類案參照不當?shù)木葷窂?/h1>
2021-04-12 11:02:36謝新竹趙凌峰
山東法官培訓學院學報(山東審判) 2021年1期
謝新竹 趙凌峰
2020年7月31日，最高人民法院出臺《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），這是新時期在總結全國各地豐富實踐經(jīng)驗的基礎上，深化司法責任制改革，統(tǒng)一法律適用，促進司法公正的重要舉措。健全完善類案檢索機制，使在先案例成為法官作出裁判的參照或參考，是統(tǒng)一法律適用、促進公正司法的重要制度保障?！吨笇б庖姟芬?guī)定，針對擬提交專業(yè)（主審）法官會議或者審判委員會討論的案件，缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的案件，院長、庭長根據(jù)審判監(jiān)督管理權限要求，進行類案檢索的案件以及其他需要進行類案檢索的案件。①參見《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》第2條。法院負有《指導意見》規(guī)范意義上的義務，就類案檢索情況以及類案應用情況進行客觀、全面、準確說明，相關說明或檢索報告附卷備查。司法實踐中，類案檢索報告的適用均存在應當參照而不參照、雖已參照但參照錯誤、參照不當，或可以參照類案情況下參照錯誤、參照不當?shù)葐栴}。因此，不當參照導致法院裁判結果錯誤也就在所難免。如何解決法院不當參照類案的問題便成為類案檢索制度的迫切之需。
本文的基本邏輯是對《指導意見》規(guī)定的應當進行檢索的案件，當事人和承辦法官均已或應當依法制作類案檢索報告?；诖?，不再具體介紹類案檢索制度的基本概念等問題，而是直接切入法官不當參照經(jīng)檢索的類案，由此引出救濟問題，探尋其救濟路徑。
一、現(xiàn)狀：類案參照的實踐樣態(tài)
類案強制檢索制度，將指導案例制度予以吸納。早在《指導意見》出臺之前，《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條規(guī)定，待決案件在案件事實與法律適用都與指導案例構成類似時應當參照指導性案例的裁判要點裁判。①《最高人民法院〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判?！币虼?，研究指導性案例參照實踐，具有典型意義，也有利于管窺類案強制檢索制度中可能出現(xiàn)的不當參照類型化問題。
（一）指導性案例參照概覽
截至2020年10月，最高人民法院已發(fā)布143個指導性案例。其中，民事類指導性案例有54個；行政類指導性案例有25個；刑事類指導性案例有22個；知識產(chǎn)權類指導性案例有22個；執(zhí)行類指導性案例有15個；國家賠償類指導性案例有5個（見圖1）。根據(jù)《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》的統(tǒng)計，截至2019年12月31日，最高人民法院發(fā)布的24批139個指導性案例已有91個被應用于司法實踐，尚有48個并未應用到司法實踐，援引指導性案例的應用案例共有5104個。①參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2020年第3期。根據(jù)該報告，在5104個應用案例中，有1948個案例屬于法官明示參考，有2886個案例屬于法官隱性參考，還有249個案例屬于非法官參照。
圖1 指導性案例構成和占比
（二）指導性案例參照模式
通過在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，具體裁判文書中對指導性案例的參照可以根據(jù)被援引的方式分為法官明示參照、法官隱性參照和非法官參照三類。結合被參考最多的指導性案例24號②第24號指導性案例，即榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案，其裁判要點是，交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。，闡述指導性案例被參照的類型化特征（見表1）。
表1 指導性案例的參照實踐
（三）參照非指導性案例的實踐
類案檢索制度下的非指導性案例，因其不像作為“準法律淵源”的指導性案例那樣對法院裁判活動具有強制約束力，法院對其可以參照，但法院并無義務必須進行參照。因此，在《指導意見》類案范圍的最高人民法院的典型案例、各地高級人民法院的參考案例以及其他生效案例的參照更是五花八門。筆者以“類案檢索”等為關鍵詞在“無訟案例網(wǎng)”進行檢索，共檢索出84篇案例，以“類案檢索報告”為關鍵詞在該平臺檢索，共檢索出12篇案例。通過這些案例發(fā)現(xiàn)，裁判文書中對非指導性案例的參照也存在法官被動參照、隱性參照、不參照三種模式。
表2 非指導性案例的參照實踐
無論檢索到的類案是指導性案例還是非指導性案例，在參照時都存在三種特定的參照模式。對于指導性案例的類案，因其具備規(guī)范性義務的強制約束力，相比非指導性案例的類案參照情況顯然要規(guī)范得多。但是，即便從裁判文書中提煉出來的參照情況，顯然也能發(fā)現(xiàn)諸如應當參照但未參照、已經(jīng)參照但不當參照、可以參照但參照錯誤等問題。
二、追問：不當參照類案類型化
在北京高院、江蘇高院等省市法院紛紛建立轄區(qū)內類案強制檢索制度的情況下，①北京高院于2019年12月2日發(fā)布《關于規(guī)范民事案件自由裁量權行使保障裁判尺度統(tǒng)一的工作意見（試行）》，規(guī)定“普通民事案件審理中，法官應當進行類案檢索”。江蘇高院于2020年7月14日發(fā)布《江蘇省高級人民法院關于建立類案強制檢索報告制度的規(guī)定（試行）》，規(guī)定建立六類案件的類案強制檢索報告制度?！吨笇б庖姟穼⒅笇О咐贫燃{入類案強制檢索制度，構建了以明確類案的內涵、類案檢索適用情形、類案時空范圍、類案應用效力，以及其他輔助機制為主要內容的強制類案檢索制度。
《指導意見》規(guī)定了類案檢索報告中所檢索到的類案效力。②《指導意見》第9條：“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！比魴z索到的類案是最高人民法院法發(fā)布的指導性案例的，法院應當參照以作出待決案件裁判；若檢索到的類案是最高人民法院發(fā)布的典型案例、生效裁判案件，本轄區(qū)高級法院發(fā)布的參考案件即生效裁判案件，上一級法院及受案法院本院裁判生效案件等非指導性案例的，法院則可以參照作出待決案件裁判。
對于“參照”該作何解？在我國成文法為法律淵源的背景下，所謂參照，一方面是突出和強調指導性案例或非指導性案例對待決案件事實上的約束力，即待決案件應當在裁判思路、裁判理由、法律適用方面與指導性案例或非指導性案例保持相同、相似，至少是一致而不太過偏離。另一方面則要求審理待決案件的法院或承辦法官進行符合類案強制檢索規(guī)則的類案檢索、類案識別和類案運用（包含是否適用以及理由），包括對當事人提交作為訴辯理由的“類案”作出適用與否的說明。
圖2 類案強制檢索制度
（一）指導性案例參照不當
如前所述，《指導意見》明確規(guī)定，若檢索到待決案件的類案是最高人民法院發(fā)布的指導性案例，除因該被檢索到的指導性案例與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或被新的指導性案例所替代的，法院應當參照作出裁判。那么，對于作為類案被檢索到的該指導性案例，不當參照分為兩種情況，其一是應當參照但未參照；其二是已經(jīng)參照但參照不當。
1.應當參照但未參照
我國屬于成文法國家，案例并非正式法律淵源，法院在裁判時不能直接援引作為裁判依據(jù)，而只能在說理部分予以說明。在這一參照不當類別下，可細分如下：
第一，承辦法官放棄或者回避參照作為指導性案例的類案。指導性案例若不能被用作裁判依據(jù)，其指導性意義便無從談起。這類參照不當，主觀方面則是法官故意或重大過失違反法律法規(guī)辦理案件，客觀方面則可能導致裁判結果錯誤并造成當事人重大損失。因此，筆者認為，對于指導性案例的類案，法院在審理時放棄或回避適用該類案則違反《指導意見》中規(guī)定的法院或承辦法官應當承擔的規(guī)范性義務。
第二，裁判文書并未體現(xiàn)參照該指導性案例，但該裁判文書卻體現(xiàn)了該指導性案例的裁判說理、裁判思路甚至裁判結果。這類參考不當，通常在結果意義上對當事人而言是公平的，但在主觀方面，假如法院或者待決案件的承辦法官是故意的，嚴格意義上講這類參照不當并不能因裁判結果的正當而對此作肯定性評價。
第三，在當事人或其代理人提交了類案檢索報告作為其訴辯理由的情況下，法院并未在待決案件的裁判文書說理部分予以回應是否參照并說明理由。類案強制檢索制度的建立，使當事人及其代理人都可能會為了自身利益自覺向法院提交支持己方觀點的類案檢索報告，以期影響法官在裁判時的思路，取得有利與己的裁判結果。實踐中，當事人常常提交其檢索到的類案作為訴辯理由、證據(jù)或準法律依據(jù)，要求法院在裁判時援引。針對此情況，法院不當參照則體現(xiàn)在沒有按照《指導意見》的規(guī)定在裁判文書說理部分予以回應是否參照并說明理由。
2.已經(jīng)參照但參照不當
已經(jīng)參照但參照不當，是指在形式上體現(xiàn)了類案對待決案件在事實上的約束力，以及審理法院或法官在類案檢索機制下進行了類案的檢索、識別和運用，但是卻又錯誤運用或不當運用類案。
第一，法院或承辦法官因各種原因將實質是“異案”當成類案并予以參照。造成這一參照不當情形，本質上是法院或承辦法官并未嚴格按照“類案”的內涵，從基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面考察檢索到的已決生效的準類案與待決案件之間的相似性，將待決案件的核心要素看成與本就不同或不完全相同的準類案的核心要素，造成類案誤判。原因可能是多方面的，或者是承辦法官有意或無意而為之，抑或是法院內部監(jiān)督制約機制的某一個環(huán)節(jié)失靈所導致。例如，檢索到的類案A，其核心要素包括a1、a2、a3。但法院或承辦法官在審理待決案件B時歸納出來的案件核心要素卻是b1、b2、b3。因為某種原因將a1和b1，a2和b2，a3和b3看做相似甚至相同。于是，將本就屬于異案的A和B當成了類案，裁決B時參考了A，得出了與A相同或類似的判決結果。顯然，這屬于不當參照類型化中錯誤明顯的類別。
第二，法院或承辦法官過度限縮或不當擴展類案裁判的涵攝范圍，致待決案件被強行裝入類案裁判規(guī)則范圍。這一參照不當情形，在于法院或承辦法官并未準確理解類案裁判的思路和說理，乃至并未準確理解類案背后的社會生產(chǎn)、生活關系。舉例說明，檢索到的類案A，其核心要素包括a1、a2、a3。但法院或承辦法官在審理待決案件B時就基本事實、爭議焦點、法律適用等方面進行歸納后認為其核心要素與案件A相似，即為a4、a5、a6。但a4、a5、a6與a1、a2、a3可能同屬于一類別，但并不屬于更細分的小類。于是，在裁決待決案件時，不當限縮或擴展了類案裁判的涵攝范圍，導致待決案件的裁判與類案相比存在某種程度或規(guī)范意義上的錯位。
第三，在檢索到的類案已被新的類案所代替，或其裁判觀點被后續(xù)的法律、行政法規(guī)、司法解釋等否定或宣布無效的情況下，法院在應用類案時還機械地參照該類案。通常情況下法官適用法律方法比較待決案件與指導性案例的相似性時，不能超越裁判要點“行為模式”框定的關鍵事實及其判理由對關鍵事實的論證范圍。除非指導性案例的裁判要點違背法律規(guī)定，不利于實現(xiàn)個案正義，出現(xiàn)法律沖突或者與新頒布指導性案判要點之間存在沖突等。①參見侯曉燕、王立峰：《論指導性案例裁判要點的類型化適用方式》，載《河北法學》2020年第9期。本質上這一參照不當情形屬于法律查明不全或類案檢索不全面的問題。沒有充分地查明待決案件可能涉及到的法律、法規(guī)和司法解釋等，或者沒有全面檢索到排在同一順位的類案，這顯然違背了《指導意見》“客觀、全面、準確”的原則。
（二）非指導性案例參照不當
在本文研究范圍內，非指導性案例是指經(jīng)檢索所得的案例是最高人民法院發(fā)布的指導性案例之外的已生效案例，具體而言是指最高人民法院發(fā)布的典型案例或裁判生效案例，本省高院發(fā)布的參考性案例或裁判生效案例，以及上一級法院及待決案件審判法院裁判的生效案例。對于經(jīng)檢索所得的類案是非指導性案例的，法院可以參照作出裁判。②《指導意見》第9條第2款：“檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！彼^可以參照，也意味著法院可以不參照，屬于承辦法官自由裁量權范圍。
承辦法官運用自由裁量權，決定不參照的類案，則不在本文討論范圍。承辦法官出于裁判的可接受性和法律適用的統(tǒng)一性考慮，作出參照非指導性案例的決定并運用的，則產(chǎn)生類案參照是否得當?shù)膯栴}。非指導性案例參照不當，就是承辦法官在裁決待決案件時參照檢索到的非指導性案例型類案，但在參照該類案時出現(xiàn)了類似于指導性案例參照不當中“已經(jīng)參照但參照不當”的三種情形：將“異案”當類案參照；不當限縮類案裁判涵攝于待決案件；機械參照類案。
（三）未進行類案檢索
類案強制檢索制度，是統(tǒng)一法律適用，提升司法公信力，取得社會認同的重要舉措。存在《指導意見》四種情形之一的，承辦法官或法院便具有法律規(guī)范意義上進行類案檢索的法律義務，制作類案檢索說明或類案檢索報告，并就類案參照情況進行說明和闡釋理由。但不可否認，從邏輯上講仍會有一類嚴重違反類案檢索制度的行為就是未進行類案檢索，違反《指導意見》第2條。根據(jù)以上分析歸類，對檢索到的類案參照不當可類型化分類（見圖3）。
圖3 不當參照類案類型化示意圖
三、破解：類案參照不當救濟之道
類案強制檢索制度應統(tǒng)一法律適用，規(guī)范法官自由裁量權而生，這就意味著要解決既往的指導性案例或類案參照的司法實踐中已經(jīng)顯現(xiàn)的不足，方可實現(xiàn)該制度建立的目的。如檢索到的類案若是指導性案例，參照時則存在應當參照但未參照，已經(jīng)參照但參照不當；對于非指導性案例，則《指導意見》并未強制法官在裁判時參照。對于形態(tài)各異的參照不當情形，對訴訟參與人權利義務的影響可謂實質性的，也會造成統(tǒng)一法律適用，規(guī)范法官自由裁量權的目標被遲滯和扭曲。
（一）基于內部監(jiān)督機制
解決類案參照不當，首先在于充分發(fā)揮法院現(xiàn)有的內部監(jiān)督機制的作用，將現(xiàn)有的合議庭評議、專業(yè)法官會議、審判委員會討論等機制，實現(xiàn)與類案強制檢索制度的有機結合。
一方面是因為，在類案檢索報告的效力尚未對外彰顯時，最接近類案檢索報告的合議庭、專業(yè)法官會議、審判委員會、院庭長等法院內部機制能夠最先了解到承辦法官制作的類案檢索報告是否符合法定形式要求，是否符合類案識別等實質要求，是否符合類案參照在裁判理由中回應說明和在審判中釋明的要求，因此以上組織負有監(jiān)督職責。另一方面，根據(jù)《法官法》第46條第4、5、10項的規(guī)定，并根據(jù)《最高人民法院關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》第9條、第16條的規(guī)定，對于承辦法官因違反《指導意見》的規(guī)定，造成審判質量存在瑕疵，甚至導致違法審判的后果，影響司法裁判的社會公信力，影響訴訟當事人的切身利益的情形進行規(guī)制。
1.規(guī)范院長、庭長監(jiān)督，加強待決案件監(jiān)管
院長、庭長依據(jù)監(jiān)管職責，依法行使對《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第24條規(guī)定的“四類案件”行使個案監(jiān)督職權，并有權要求承辦法官對該“四類案件”提供類案裁判文書或者檢索報告?！吨笇б庖姟返?條明確，院長、庭長根據(jù)監(jiān)督管理權限要求進行類案檢索的，承辦法官則必須進行類案檢索并書面報告說明。
2.強化案件質量評查，聚焦強制類案檢索
根據(jù)落實司法責任制的要求，案件質量評查包括常規(guī)隨機評查、重點評查、專項評查。將須強制檢索情形下的類案檢索工作情況及隨案留檔備查的類案檢索報告，作為常規(guī)評查、重點評查和專項評查的一個評查事項或要點。在區(qū)分審判質量瑕疵和違法審判時，主要參考類案檢索報告是否全面、客觀、真實，是否運用及運用情況。
3.追究違法審判責任，落實違法裁判必究
《法官法》第46條明確了法官行為的負面清單，尤其細化了法官審判職責行為包括類案參照不當?shù)那樾?。這不僅是維護當事人利益的需要，更是促進社會公平公正之目的。對于違反審判職責，故意或重大過失而不參照類案檢索報告造成當事人利益重大損害的，依法追究承辦法官的違法審判責任。
（二）基于審級監(jiān)督機制
在訴訟過程中，作為當事人，很難知曉內部監(jiān)督機制的運行狀態(tài)和啟動程序，甚至作為審判秘密不為當事人所知。只有當類案參照不當?shù)男Ч苯油饣癁椴门形臅鴮嵸|影響到訴訟參與人的利益時，訴訟參與人才會真正地知曉類案檢索報告的參照情況。作為類案的指導性案例，其具備準法律淵源的效力，具有科以法官應當參考的規(guī)范性效力。對指導性案例的類案不予參照、參照錯誤或參照不當，都不同程度地導致裁判結果的偏差或錯誤。此時，當事人可提出上訴、再審等審判監(jiān)督程序予以訴請糾正錯誤判決。顯然，如果待決案件的確有類案是指導性案例，原判決參照不當，當然構成上訴、再審理由。
（三）基于審判公開制度
根據(jù)《人民法院訴訟文書立卷歸檔辦法》第21條的規(guī)定，類案檢索報告的說明、評議和討論情況，歸檔為案件副卷，不對訴訟參與人和代理律師公開或調閱。正如給予內部監(jiān)督機制部分所言，內部機制的運行狀態(tài)和情況對于當事人來說是不可知的，是一種保密狀態(tài)。該信息優(yōu)勢在法院。為了平衡這種信息優(yōu)勢，避免因該信息優(yōu)勢而導致的利益失衡，有必要根據(jù)審判公開的規(guī)定將類案檢索報告及評議結果、討論結果進行公開。
（四）基于大數(shù)據(jù)技術完善
類案強制檢索制度建立在在先案例海量，易收集、易分析的基礎上。這不僅依賴承辦法官熟練或專業(yè)地運用檢索技術進行類案的檢索，更依賴于信息技術對海量裁判文書的整理、歸類、分析和處理，以便于使用者調用。法院應當為適應類案檢索工作的需要，充分利用現(xiàn)代信息技術，建立健全司法案例數(shù)據(jù)庫，提供類案智能推送的精準化、智能化、便捷化。
結 語
從指導案例制度出臺到類案檢索制度的建立，理論界和實務界都對此給予厚望，希望借此能統(tǒng)一法律適用、規(guī)范法官自由裁量權，減少“同案不同判”情形，讓判決更加具有社會公信力。但是，我們也應當看到，類案檢索制度下的類案有指導性案例和非指導性案例的區(qū)別，效力不同，參照結果自然不同。通過實踐分析得出不當參照類案的具體情形，識別待決案件中類案參照情況，嚴格區(qū)分該不當情形是違法審判還是審判瑕疵，對類案制度有效運行具有十分重要的現(xiàn)實意義。一方面，有助于司法責任制落實到實處，統(tǒng)一法律適用標準，增強社會公信力，定紛止爭；另一方面，有助于案件當事人找準案件癥結提前預防，爭取公平公正的裁判對待，維護自身合法利益。
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一、現(xiàn)狀：類案參照的實踐樣態(tài)
類案強制檢索制度，將指導案例制度予以吸納。早在《指導意見》出臺之前，《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條規(guī)定，待決案件在案件事實與法律適用都與指導案例構成類似時應當參照指導性案例的裁判要點裁判。①《最高人民法院〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判?！币虼?，研究指導性案例參照實踐，具有典型意義，也有利于管窺類案強制檢索制度中可能出現(xiàn)的不當參照類型化問題。
（一）指導性案例參照概覽
截至2020年10月，最高人民法院已發(fā)布143個指導性案例。其中，民事類指導性案例有54個；行政類指導性案例有25個；刑事類指導性案例有22個；知識產(chǎn)權類指導性案例有22個；執(zhí)行類指導性案例有15個；國家賠償類指導性案例有5個（見圖1）。根據(jù)《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》的統(tǒng)計，截至2019年12月31日，最高人民法院發(fā)布的24批139個指導性案例已有91個被應用于司法實踐，尚有48個并未應用到司法實踐，援引指導性案例的應用案例共有5104個。①參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2020年第3期。根據(jù)該報告，在5104個應用案例中，有1948個案例屬于法官明示參考，有2886個案例屬于法官隱性參考，還有249個案例屬于非法官參照。
圖1 指導性案例構成和占比
（二）指導性案例參照模式
通過在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，具體裁判文書中對指導性案例的參照可以根據(jù)被援引的方式分為法官明示參照、法官隱性參照和非法官參照三類。結合被參考最多的指導性案例24號②第24號指導性案例，即榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案，其裁判要點是，交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。，闡述指導性案例被參照的類型化特征（見表1）。
表1 指導性案例的參照實踐
（三）參照非指導性案例的實踐
類案檢索制度下的非指導性案例，因其不像作為“準法律淵源”的指導性案例那樣對法院裁判活動具有強制約束力，法院對其可以參照，但法院并無義務必須進行參照。因此，在《指導意見》類案范圍的最高人民法院的典型案例、各地高級人民法院的參考案例以及其他生效案例的參照更是五花八門。筆者以“類案檢索”等為關鍵詞在“無訟案例網(wǎng)”進行檢索，共檢索出84篇案例，以“類案檢索報告”為關鍵詞在該平臺檢索，共檢索出12篇案例。通過這些案例發(fā)現(xiàn)，裁判文書中對非指導性案例的參照也存在法官被動參照、隱性參照、不參照三種模式。
表2 非指導性案例的參照實踐
無論檢索到的類案是指導性案例還是非指導性案例，在參照時都存在三種特定的參照模式。對于指導性案例的類案，因其具備規(guī)范性義務的強制約束力，相比非指導性案例的類案參照情況顯然要規(guī)范得多。但是，即便從裁判文書中提煉出來的參照情況，顯然也能發(fā)現(xiàn)諸如應當參照但未參照、已經(jīng)參照但不當參照、可以參照但參照錯誤等問題。
二、追問：不當參照類案類型化
在北京高院、江蘇高院等省市法院紛紛建立轄區(qū)內類案強制檢索制度的情況下，①北京高院于2019年12月2日發(fā)布《關于規(guī)范民事案件自由裁量權行使保障裁判尺度統(tǒng)一的工作意見（試行）》，規(guī)定“普通民事案件審理中，法官應當進行類案檢索”。江蘇高院于2020年7月14日發(fā)布《江蘇省高級人民法院關于建立類案強制檢索報告制度的規(guī)定（試行）》，規(guī)定建立六類案件的類案強制檢索報告制度?！吨笇б庖姟穼⒅笇О咐贫燃{入類案強制檢索制度，構建了以明確類案的內涵、類案檢索適用情形、類案時空范圍、類案應用效力，以及其他輔助機制為主要內容的強制類案檢索制度。
《指導意見》規(guī)定了類案檢索報告中所檢索到的類案效力。②《指導意見》第9條：“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！比魴z索到的類案是最高人民法院法發(fā)布的指導性案例的，法院應當參照以作出待決案件裁判；若檢索到的類案是最高人民法院發(fā)布的典型案例、生效裁判案件，本轄區(qū)高級法院發(fā)布的參考案件即生效裁判案件，上一級法院及受案法院本院裁判生效案件等非指導性案例的，法院則可以參照作出待決案件裁判。
對于“參照”該作何解？在我國成文法為法律淵源的背景下，所謂參照，一方面是突出和強調指導性案例或非指導性案例對待決案件事實上的約束力，即待決案件應當在裁判思路、裁判理由、法律適用方面與指導性案例或非指導性案例保持相同、相似，至少是一致而不太過偏離。另一方面則要求審理待決案件的法院或承辦法官進行符合類案強制檢索規(guī)則的類案檢索、類案識別和類案運用（包含是否適用以及理由），包括對當事人提交作為訴辯理由的“類案”作出適用與否的說明。
圖2 類案強制檢索制度
（一）指導性案例參照不當
如前所述，《指導意見》明確規(guī)定，若檢索到待決案件的類案是最高人民法院發(fā)布的指導性案例，除因該被檢索到的指導性案例與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或被新的指導性案例所替代的，法院應當參照作出裁判。那么，對于作為類案被檢索到的該指導性案例，不當參照分為兩種情況，其一是應當參照但未參照；其二是已經(jīng)參照但參照不當。
1.應當參照但未參照
我國屬于成文法國家，案例并非正式法律淵源，法院在裁判時不能直接援引作為裁判依據(jù)，而只能在說理部分予以說明。在這一參照不當類別下，可細分如下：
第一，承辦法官放棄或者回避參照作為指導性案例的類案。指導性案例若不能被用作裁判依據(jù)，其指導性意義便無從談起。這類參照不當，主觀方面則是法官故意或重大過失違反法律法規(guī)辦理案件，客觀方面則可能導致裁判結果錯誤并造成當事人重大損失。因此，筆者認為，對于指導性案例的類案，法院在審理時放棄或回避適用該類案則違反《指導意見》中規(guī)定的法院或承辦法官應當承擔的規(guī)范性義務。
第二，裁判文書并未體現(xiàn)參照該指導性案例，但該裁判文書卻體現(xiàn)了該指導性案例的裁判說理、裁判思路甚至裁判結果。這類參考不當，通常在結果意義上對當事人而言是公平的，但在主觀方面，假如法院或者待決案件的承辦法官是故意的，嚴格意義上講這類參照不當并不能因裁判結果的正當而對此作肯定性評價。
第三，在當事人或其代理人提交了類案檢索報告作為其訴辯理由的情況下，法院并未在待決案件的裁判文書說理部分予以回應是否參照并說明理由。類案強制檢索制度的建立，使當事人及其代理人都可能會為了自身利益自覺向法院提交支持己方觀點的類案檢索報告，以期影響法官在裁判時的思路，取得有利與己的裁判結果。實踐中，當事人常常提交其檢索到的類案作為訴辯理由、證據(jù)或準法律依據(jù)，要求法院在裁判時援引。針對此情況，法院不當參照則體現(xiàn)在沒有按照《指導意見》的規(guī)定在裁判文書說理部分予以回應是否參照并說明理由。
2.已經(jīng)參照但參照不當
已經(jīng)參照但參照不當，是指在形式上體現(xiàn)了類案對待決案件在事實上的約束力，以及審理法院或法官在類案檢索機制下進行了類案的檢索、識別和運用，但是卻又錯誤運用或不當運用類案。
第一，法院或承辦法官因各種原因將實質是“異案”當成類案并予以參照。造成這一參照不當情形，本質上是法院或承辦法官并未嚴格按照“類案”的內涵，從基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面考察檢索到的已決生效的準類案與待決案件之間的相似性，將待決案件的核心要素看成與本就不同或不完全相同的準類案的核心要素，造成類案誤判。原因可能是多方面的，或者是承辦法官有意或無意而為之，抑或是法院內部監(jiān)督制約機制的某一個環(huán)節(jié)失靈所導致。例如，檢索到的類案A，其核心要素包括a1、a2、a3。但法院或承辦法官在審理待決案件B時歸納出來的案件核心要素卻是b1、b2、b3。因為某種原因將a1和b1，a2和b2，a3和b3看做相似甚至相同。于是，將本就屬于異案的A和B當成了類案，裁決B時參考了A，得出了與A相同或類似的判決結果。顯然，這屬于不當參照類型化中錯誤明顯的類別。
第二，法院或承辦法官過度限縮或不當擴展類案裁判的涵攝范圍，致待決案件被強行裝入類案裁判規(guī)則范圍。這一參照不當情形，在于法院或承辦法官并未準確理解類案裁判的思路和說理，乃至并未準確理解類案背后的社會生產(chǎn)、生活關系。舉例說明，檢索到的類案A，其核心要素包括a1、a2、a3。但法院或承辦法官在審理待決案件B時就基本事實、爭議焦點、法律適用等方面進行歸納后認為其核心要素與案件A相似，即為a4、a5、a6。但a4、a5、a6與a1、a2、a3可能同屬于一類別，但并不屬于更細分的小類。于是，在裁決待決案件時，不當限縮或擴展了類案裁判的涵攝范圍，導致待決案件的裁判與類案相比存在某種程度或規(guī)范意義上的錯位。
第三，在檢索到的類案已被新的類案所代替，或其裁判觀點被后續(xù)的法律、行政法規(guī)、司法解釋等否定或宣布無效的情況下，法院在應用類案時還機械地參照該類案。通常情況下法官適用法律方法比較待決案件與指導性案例的相似性時，不能超越裁判要點“行為模式”框定的關鍵事實及其判理由對關鍵事實的論證范圍。除非指導性案例的裁判要點違背法律規(guī)定，不利于實現(xiàn)個案正義，出現(xiàn)法律沖突或者與新頒布指導性案判要點之間存在沖突等。①參見侯曉燕、王立峰：《論指導性案例裁判要點的類型化適用方式》，載《河北法學》2020年第9期。本質上這一參照不當情形屬于法律查明不全或類案檢索不全面的問題。沒有充分地查明待決案件可能涉及到的法律、法規(guī)和司法解釋等，或者沒有全面檢索到排在同一順位的類案，這顯然違背了《指導意見》“客觀、全面、準確”的原則。
（二）非指導性案例參照不當
在本文研究范圍內，非指導性案例是指經(jīng)檢索所得的案例是最高人民法院發(fā)布的指導性案例之外的已生效案例，具體而言是指最高人民法院發(fā)布的典型案例或裁判生效案例，本省高院發(fā)布的參考性案例或裁判生效案例，以及上一級法院及待決案件審判法院裁判的生效案例。對于經(jīng)檢索所得的類案是非指導性案例的，法院可以參照作出裁判。②《指導意見》第9條第2款：“檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考?！彼^可以參照，也意味著法院可以不參照，屬于承辦法官自由裁量權范圍。
承辦法官運用自由裁量權，決定不參照的類案，則不在本文討論范圍。承辦法官出于裁判的可接受性和法律適用的統(tǒng)一性考慮，作出參照非指導性案例的決定并運用的，則產(chǎn)生類案參照是否得當?shù)膯栴}。非指導性案例參照不當，就是承辦法官在裁決待決案件時參照檢索到的非指導性案例型類案，但在參照該類案時出現(xiàn)了類似于指導性案例參照不當中“已經(jīng)參照但參照不當”的三種情形：將“異案”當類案參照；不當限縮類案裁判涵攝于待決案件；機械參照類案。
（三）未進行類案檢索
類案強制檢索制度，是統(tǒng)一法律適用，提升司法公信力，取得社會認同的重要舉措。存在《指導意見》四種情形之一的，承辦法官或法院便具有法律規(guī)范意義上進行類案檢索的法律義務，制作類案檢索說明或類案檢索報告，并就類案參照情況進行說明和闡釋理由。但不可否認，從邏輯上講仍會有一類嚴重違反類案檢索制度的行為就是未進行類案檢索，違反《指導意見》第2條。根據(jù)以上分析歸類，對檢索到的類案參照不當可類型化分類（見圖3）。
圖3 不當參照類案類型化示意圖
三、破解：類案參照不當救濟之道
類案強制檢索制度應統(tǒng)一法律適用，規(guī)范法官自由裁量權而生，這就意味著要解決既往的指導性案例或類案參照的司法實踐中已經(jīng)顯現(xiàn)的不足，方可實現(xiàn)該制度建立的目的。如檢索到的類案若是指導性案例，參照時則存在應當參照但未參照，已經(jīng)參照但參照不當；對于非指導性案例，則《指導意見》并未強制法官在裁判時參照。對于形態(tài)各異的參照不當情形，對訴訟參與人權利義務的影響可謂實質性的，也會造成統(tǒng)一法律適用，規(guī)范法官自由裁量權的目標被遲滯和扭曲。
（一）基于內部監(jiān)督機制
解決類案參照不當，首先在于充分發(fā)揮法院現(xiàn)有的內部監(jiān)督機制的作用，將現(xiàn)有的合議庭評議、專業(yè)法官會議、審判委員會討論等機制，實現(xiàn)與類案強制檢索制度的有機結合。
一方面是因為，在類案檢索報告的效力尚未對外彰顯時，最接近類案檢索報告的合議庭、專業(yè)法官會議、審判委員會、院庭長等法院內部機制能夠最先了解到承辦法官制作的類案檢索報告是否符合法定形式要求，是否符合類案識別等實質要求，是否符合類案參照在裁判理由中回應說明和在審判中釋明的要求，因此以上組織負有監(jiān)督職責。另一方面，根據(jù)《法官法》第46條第4、5、10項的規(guī)定，并根據(jù)《最高人民法院關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》第9條、第16條的規(guī)定，對于承辦法官因違反《指導意見》的規(guī)定，造成審判質量存在瑕疵，甚至導致違法審判的后果，影響司法裁判的社會公信力，影響訴訟當事人的切身利益的情形進行規(guī)制。
1.規(guī)范院長、庭長監(jiān)督，加強待決案件監(jiān)管
院長、庭長依據(jù)監(jiān)管職責，依法行使對《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第24條規(guī)定的“四類案件”行使個案監(jiān)督職權，并有權要求承辦法官對該“四類案件”提供類案裁判文書或者檢索報告?！吨笇б庖姟返?條明確，院長、庭長根據(jù)監(jiān)督管理權限要求進行類案檢索的，承辦法官則必須進行類案檢索并書面報告說明。
2.強化案件質量評查，聚焦強制類案檢索
根據(jù)落實司法責任制的要求，案件質量評查包括常規(guī)隨機評查、重點評查、專項評查。將須強制檢索情形下的類案檢索工作情況及隨案留檔備查的類案檢索報告，作為常規(guī)評查、重點評查和專項評查的一個評查事項或要點。在區(qū)分審判質量瑕疵和違法審判時，主要參考類案檢索報告是否全面、客觀、真實，是否運用及運用情況。
3.追究違法審判責任，落實違法裁判必究
《法官法》第46條明確了法官行為的負面清單，尤其細化了法官審判職責行為包括類案參照不當?shù)那樾?。這不僅是維護當事人利益的需要，更是促進社會公平公正之目的。對于違反審判職責，故意或重大過失而不參照類案檢索報告造成當事人利益重大損害的，依法追究承辦法官的違法審判責任。
（二）基于審級監(jiān)督機制
在訴訟過程中，作為當事人，很難知曉內部監(jiān)督機制的運行狀態(tài)和啟動程序，甚至作為審判秘密不為當事人所知。只有當類案參照不當?shù)男Ч苯油饣癁椴门形臅鴮嵸|影響到訴訟參與人的利益時，訴訟參與人才會真正地知曉類案檢索報告的參照情況。作為類案的指導性案例，其具備準法律淵源的效力，具有科以法官應當參考的規(guī)范性效力。對指導性案例的類案不予參照、參照錯誤或參照不當，都不同程度地導致裁判結果的偏差或錯誤。此時，當事人可提出上訴、再審等審判監(jiān)督程序予以訴請糾正錯誤判決。顯然，如果待決案件的確有類案是指導性案例，原判決參照不當，當然構成上訴、再審理由。
（三）基于審判公開制度
根據(jù)《人民法院訴訟文書立卷歸檔辦法》第21條的規(guī)定，類案檢索報告的說明、評議和討論情況，歸檔為案件副卷，不對訴訟參與人和代理律師公開或調閱。正如給予內部監(jiān)督機制部分所言，內部機制的運行狀態(tài)和情況對于當事人來說是不可知的，是一種保密狀態(tài)。該信息優(yōu)勢在法院。為了平衡這種信息優(yōu)勢，避免因該信息優(yōu)勢而導致的利益失衡，有必要根據(jù)審判公開的規(guī)定將類案檢索報告及評議結果、討論結果進行公開。
（四）基于大數(shù)據(jù)技術完善
類案強制檢索制度建立在在先案例海量，易收集、易分析的基礎上。這不僅依賴承辦法官熟練或專業(yè)地運用檢索技術進行類案的檢索，更依賴于信息技術對海量裁判文書的整理、歸類、分析和處理，以便于使用者調用。法院應當為適應類案檢索工作的需要，充分利用現(xiàn)代信息技術，建立健全司法案例數(shù)據(jù)庫，提供類案智能推送的精準化、智能化、便捷化。
結 語
從指導案例制度出臺到類案檢索制度的建立，理論界和實務界都對此給予厚望，希望借此能統(tǒng)一法律適用、規(guī)范法官自由裁量權，減少“同案不同判”情形，讓判決更加具有社會公信力。但是，我們也應當看到，類案檢索制度下的類案有指導性案例和非指導性案例的區(qū)別，效力不同，參照結果自然不同。通過實踐分析得出不當參照類案的具體情形，識別待決案件中類案參照情況，嚴格區(qū)分該不當情形是違法審判還是審判瑕疵，對類案制度有效運行具有十分重要的現(xiàn)實意義。一方面，有助于司法責任制落實到實處，統(tǒng)一法律適用標準，增強社會公信力，定紛止爭；另一方面，有助于案件當事人找準案件癥結提前預防，爭取公平公正的裁判對待，維護自身合法利益。
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