曹磊 段磊

北雁云依案系新中國成立以來第一件因司法個案引發(fā)民法立法解釋的案件，請示處理過程長達四年，雖然延遲了裁判到來的時間，卻體現(xiàn)了司法機關(guān)、最高立法機關(guān)對公民權(quán)利的尊重和涉及人權(quán)法律問題的慎重態(tài)度。判決作出后，該案被遴選為指導性案例（第89號），所引發(fā)的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》（以下簡稱《解釋》）則作為第1015條編纂入《民法典》。該案既有宏觀上因立法漏洞引發(fā)的請示與解釋，又有微觀上對立法解釋的解釋與爭論；既是私權(quán)與公權(quán)之間近距離的一次博弈，更是兩者之間至關(guān)重要的一次對話。該案以一己之力明晰了公民姓名權(quán)的行使限度，推動了立法的完善發(fā)展，稱其為中國法治進程中的一座里程碑，亦不為過。該案屬于不可多得的經(jīng)典范例，運用方法論對其展開解析、注釋和批評，闡明其中蘊含的法律思想、裁判策略、價值判斷與法律方法，總結(jié)經(jīng)驗與不足，有助于推動理論與實踐的交流，加速法律方法論的實踐化進程。

一、案情與裁判

2009年1月25日，呂曉峰、張瑞崢之女出生，因酷愛中國傳統(tǒng)文化特別是古典詩詞歌賦，夫婦二人決定給愛女起名為“北雁云依”①北雁云依之父呂曉峰酷愛古文學，他解釋了名字的寓意：山東地屬北方，漢代李延年作有《李延年歌》詩一首：“北方有佳人，遺世而獨立，一顧傾人城，再顧傾人國。”北即來自此詩?！把恪笔侵给櫻?，《雁丘詞》一詩中“問世間情為何物，直教人生死相許”的創(chuàng)作靈感就來自于大雁?！霸啤笔侵冈撇?，在古詩詞中頻頻使用?！耙馈眲t來自《詩經(jīng)》中的“昔我往矣，楊柳依依”。參見王家梁：《北雁云依戶口登記案開庭，主體是否適格成焦點》，載《法制日報》2010年1月29日，第2版。，其中“北雁”是姓，“云依”是名，并以該姓名辦理了新生兒出生證明。2009年2月，呂曉峰前往濟南市公安局歷下區(qū)分局燕山派出所為女兒申請辦理戶口登記，民警告知其女兒應(yīng)當隨父姓或母姓，“北雁云依”不符合姓名登記要求。呂曉峰堅持以“北雁云依”為姓名為女兒申請戶口登記，燕山派出所遂依照《婚姻法》第22條之規(guī)定作出拒絕辦理戶口登記的行政行為。呂曉峰不服，作為法定代理人以“北雁云依”為原告向濟南市歷下區(qū)人民法院提起行政訴訟。法院開庭審理后，認為案件法律適用問題需要請示，遂于2010年3月11日裁定中止審理并將相關(guān)問題層報至最高人民法院。最高人民法院審判委員會經(jīng)研究后認為：“姓名權(quán)涉及公民的基本權(quán)利，公民如何依法正確行使該項權(quán)利，直接影響到公民基本權(quán)利的保障和社會管理秩序的維護，需要有法律的明確規(guī)定和正確指引。當前在司法部門以及學術(shù)界所持的兩種不同觀點，均有其一定的法律依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。鑒于公民姓名權(quán)問題的復雜性、社會敏感性和現(xiàn)實普遍性，已非司法手段所能妥善處理，只有上升到法律解釋的高度才能獲致根本解決。”②蔡小雪：《因公民起名引起立法解釋之判案解析》，載《中國法律評論》2015年第4期。為正確理解和適用法律，最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出“對《民法通則》第九十九條以及《婚姻法》第二十二條的規(guī)定作出法律解釋”的議案。

2014年11月1日，第十二屆全國人大常委會第十一次會議通過了《解釋》，《解釋》認為：公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)屬于民事活動，既應(yīng)當依照民法通則第九十九條第一款和婚姻法第二十二條的規(guī)定，還應(yīng)當遵守民法通則第七條的規(guī)定，即應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。在中華傳統(tǒng)文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，體現(xiàn)著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，公民選取姓氏涉及公序良俗。公民原則上隨父姓或者母姓符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法。同時，考慮到社會實際情況，公民有正當理由的也可以選取其他姓氏。鑒于此，對民法通則第九十九條第一款、婚姻法第二十二條解釋如下：公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應(yīng)當隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣。

《解釋》作出后，法院恢復審理并作出判決。判決認為，公民原則上應(yīng)當隨父姓或者母姓，選取第三姓應(yīng)有不違反公序良俗的正當理由。其中，不違反公序良俗是選取其他姓氏時應(yīng)當滿足的最低規(guī)范要求和道德義務(wù)，存在其他正當理由要求在符合上述條件的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當具有合目的性。姓氏主要來源于客觀上的承襲，承載了對血緣的傳承、對先祖的敬重、對家庭的熱愛，重視和尊崇姓氏的傳承是我國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)，符合主流價值觀念，是中華民族向心力、凝聚力的載體和鏡像。父母僅憑個人喜好愿望隨意選取姓氏甚至恣意創(chuàng)造姓氏，會增加社會管理的風險性和不確定性，極易造成社會管理混亂，無利于社會和他人，有違公序；會沖擊文化傳統(tǒng)和倫理觀念，違背社會善良風俗和一般道德要求，有違良俗。原告父母自創(chuàng)“北雁”為姓氏、以“云依”為姓名給女兒辦理戶口登記的理由是該四字取自著名的中國古典詩詞，寓意父母對女兒的美好祝愿。此理由僅憑個人喜好愿望并創(chuàng)設(shè)姓氏，具有明顯的隨意性，不屬于《解釋》第二款第三項所規(guī)定的正當理由。對原告“北雁云依”要求確認被告燕山派出所拒絕以“北雁云依”為姓名辦理戶口登記行為違法的訴訟請求，不予支持。①參見“北雁云依”訴濟南市公安局歷下區(qū)分局燕山派出所公安行政登記案，山東省濟南市歷下區(qū)人民法院（2010）歷行初字第4號行政判決書。

二、困境：超越文義的立法空缺

就本案待決事實而言，可供法官直接適用的法律規(guī)定有二：一是《民法通則》第99條第1款規(guī)定公民享有姓名權(quán)；二是《婚姻法》第22條規(guī)定子女可以隨父姓，也可以隨母姓。公安機關(guān)應(yīng)否對“北雁云依”一名進行登記，無論是涉案的雙方當事人、不同層級的法院乃至最高人民法院，在進行討論時均未達成一致意見，全國人大常委會最終通過的《解釋》亦是多數(shù)意見而非一致意見。對立的雙方均給出了相應(yīng)的理由。

肯定一方理由如下：其一，從法律解釋角度看，《婚姻法》第22條規(guī)定子女可以隨父姓或母姓，而非必須隨父姓或母姓?！睹穹ㄍ▌t》第99條規(guī)定的姓名權(quán)是公民最重要的民事權(quán)利之一，對于民事權(quán)利的行使而言，法律沒有禁止即可為。行政機關(guān)的權(quán)力有邊界，行政權(quán)不能過多地對個人權(quán)利進行干涉。公安戶政部門對姓名的選取和變更作出太多的限制，姓名權(quán)就無法實現(xiàn)。其二，從社會發(fā)展與管理角度看，作為倡導個性化的社會，對公民如何選取姓氏不應(yīng)作過多的限制。只要確定每個人單獨的身份號碼，無論取什么姓名，都不會影響社會管理。目前基層警力不足，沒必要付出那么多力量對姓名選取進行審查。實踐中，只有極少數(shù)人愿意選取父母姓氏之外的其他姓氏，允許其改姓，也不會增加太多的社會管理成本，不會對公共利益帶來太大的影響。其三，從民族傳統(tǒng)傳承角度看，目前中國的姓氏傳承體現(xiàn)不出社會地位的傳承，而且同姓的來源也復雜，體現(xiàn)不出血脈的延續(xù)。允許公民選取第三姓氏，這是人格自由的體現(xiàn)。

否定一方理由如下：其一，從法律解釋層面看，《婚姻法》第22條是法律對子女姓氏問題作出的專門規(guī)定，該條規(guī)定子女可以隨父姓，可以隨母姓，沒有規(guī)定可以隨第三姓。行政機關(guān)應(yīng)當依法行政，法律沒有明確規(guī)定的行為，行政機關(guān)就不能實施，原告和行政機關(guān)都無權(quán)對法律作出擴大化解釋，這就意味著子女只有隨父姓或者隨母姓。法律確認姓名權(quán)是為了使公民能以文字符號即姓名明確區(qū)別于他人，實現(xiàn)自己的人格和權(quán)利。姓名權(quán)和其他權(quán)利一樣，受到法律的限制而不可濫用。其二，從社會管理層面看，姓名權(quán)作為一項民事權(quán)利或者基本人權(quán)，在給予保護的同時也要受到法律的限制。如果允許任意選取其他姓氏，難以確定家族的傳承，就會喪失姓氏的社會功能，也會給社會管理帶來麻煩，不利于保護文化傳統(tǒng)。中華民族代代相承的姓氏文化，通過族譜記載了家族發(fā)展史，如果隨意改變姓氏，族譜就難以續(xù)寫，家族史到此為止。個人的姓氏雖然有自然人的屬性，但也有社會屬性。公民既享有個人自由，也有遵守社會規(guī)范的責任和義務(wù)。其三，從傳統(tǒng)倫理層面看，公民選取姓氏涉及社會文化傳承或者倫理問題。子女隨父姓或者隨母姓，體現(xiàn)了中國十幾億人口的主流思維。中國的姓氏文化標志著血緣關(guān)系和宗族關(guān)系。子女隨父母的姓是血緣遺傳的信號，從而保持了自然血親構(gòu)成的傳承性，增強了家族親情觀念和宗族群體意識。姓氏本身代表一個群體，這是一個群體在社會領(lǐng)域的一個符號，反映血緣關(guān)系。新生嬰兒隨父姓、隨母姓是中華民族的傳統(tǒng)習俗，這種習俗標志著血緣關(guān)系，隨父姓或者隨母姓，都是有血緣關(guān)系的，可以在很大程度上避免近親結(jié)婚，但是選擇第三姓則與這種傳統(tǒng)習俗及姓的本意相違背。對極少數(shù)人選取其他姓氏進行限制不會產(chǎn)生太大的社會問題。①上述兩種觀點歸納自原被告訴辯意見、山東省高級人民法院與最高人民法院內(nèi)部討論意見及全國人大常委會法制工作委員會的調(diào)研報告、上會報告。

本案特殊之處在于，原告享有的私權(quán)利與被告行使的公權(quán)力分屬不同的領(lǐng)域、遵循不同的原則。原告主張公民的權(quán)利是神圣的，依照“法無禁止即自由”原則，在法律沒有禁止公民自行選擇姓氏的情況下，應(yīng)當可以自由行使。被告主張私權(quán)利應(yīng)當有邊界，法律雖然對公民選擇第三姓沒有禁止性規(guī)定，但依照“法無授權(quán)不可為”原則，被告亦未依法獲得對第三姓進行登記的職權(quán)。從法理上講，公民基本權(quán)利的受制約性與其不受侵犯性相伴而生，相輔相成?！白杂墒侵刃虻哪康模刃蚴亲杂傻谋Ｕ稀！雹偎翁煲弧㈥惞獗螅骸稄摹氨毖阍埔腊浮笨础靶彰麤Q定權(quán)”與社會公序的價值沖突——兼論公序良俗的規(guī)制》，載《法律適用》2019年第6期。私權(quán)利的自由必定是有邊界和限制的，而不是絕對的自由，這種限制主要來自于行政管理權(quán)。本案實質(zhì)上就是現(xiàn)行法律對于公民姓名權(quán)行使的邊界與限制規(guī)定不明，出現(xiàn)法律規(guī)則空缺漏洞。上述兩種觀點均基于民法通則及婚姻法關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定，力圖通過解釋學方法獲取結(jié)論，但兩方均發(fā)現(xiàn)僅通過法律規(guī)范本身難以完成內(nèi)部證成并說服對方，在此情形下，兩方均尋求社會學、倫理學、經(jīng)濟學、管理學等學科理論進行外部證成，以增強解釋結(jié)論的正當性。但是，裁判正當性獲取應(yīng)當源自于涵攝推理，法律論證和論辯只能作為推理的輔助手段。雙方論證理由的重心已偏離司法過程轉(zhuǎn)而走向立法層面，顯現(xiàn)出超越個案的價值判斷。這也成為法院決定向最高人民法院進行請示的深層原因。

三、出路：訴諸權(quán)威的規(guī)則構(gòu)建

全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（1981年）規(guī)定：關(guān)于法律、法令條文需要進一步明確界定或者補充規(guī)定的，由全國人大常委會負責；審判工作中法律、法令的具體應(yīng)用問題，由最高人民法院負責。由此看來，由個案引發(fā)的法律適用問題通常應(yīng)當由最高人民法院負責解釋。最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007年）規(guī)定，各級法院對“自己認為需要”的案件可以層報最高人民法院進行解釋。在司法實踐旺盛需求的推動下，經(jīng)過多年的發(fā)展，最高人民法院作出的司法解釋既有針對個案法律適用的解釋、對法律價值的補充等解釋行為，亦有對法律漏洞的補充、規(guī)則的創(chuàng)設(shè)等準立法活動。在立法不完善、不及時的情況下，司法解釋對法律的完善和統(tǒng)一起到了重要的輔助作用。司法機關(guān)在個案中的創(chuàng)造性司法、最高人民法院的創(chuàng)造性解釋，獲得了社會的肯定和立法機關(guān)的默許。只是法院在新制度的創(chuàng)造中，不得恣意為之，必須合乎法律之基本原則，符合憲法價值判斷，并得納入現(xiàn)有法律體系。②參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京大學出版社2015年版，第99頁。本案中，法院在審理案件時發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律對于公民的姓名權(quán)特別是姓氏選擇權(quán)規(guī)定不明確，利用法律解釋方法無法獲得唯一的結(jié)論，法律確實出現(xiàn)了漏洞。絕大多數(shù)案件中，法官可以運用類推適用、目的性擴張與限縮等方法對法律漏洞進行填補并完成裁判，但本案涉及的姓名權(quán)屬于公民的基本權(quán)利，并且本案情況在司法實踐中一直存在較大爭議，案件的裁判方式會在較大范圍內(nèi)產(chǎn)生示范效應(yīng)進而影響到其他同類案件的處理?！耙婪ú门幸馕吨ü賹Ψ傻膽B(tài)度是服從為主創(chuàng)造為輔，不得逾越權(quán)力的邊界?！雹俨芾冢骸斗陕┒囱a充行為的失范與規(guī)制》，載《法學論壇》2019年第4期。依照慣常做法，最高人民法院如果認為請示事項屬于司法解釋范圍或者已經(jīng)就類似問題征求過有關(guān)機關(guān)意見，將會作出個案批復或答復。

司法權(quán)是判斷權(quán)，不同于立法權(quán)。最高人民法院的司法解釋權(quán)在本質(zhì)上也是司法權(quán)，不能超越權(quán)限邊界侵蝕立法權(quán)。凡屬涉及公民基本權(quán)利的案件，在相關(guān)法律不是很明確、容易產(chǎn)生歧義的情況下，只有作為最高立法機關(guān)的全國人大及其常委會才有權(quán)對相關(guān)法律問題做出解釋。②參見葉泉：《北雁云依案體現(xiàn)司法認真對待權(quán)利》，載《法制日報》2017年11月28日，第5版。法律保留要求行政機關(guān)對行政相對人的自由與權(quán)利進行限制時，必須有明確的法律依據(jù)。而在我國，這種法律只能由全國人大及其常委會制定，所以法律保留就意味著人大保留。③參見劉練軍：《姓名登記規(guī)范研究》，載《法商研究》2017年第3期?；緳?quán)利是法律保留事項，只有法律才能對基本權(quán)利進行合理界定，由立法機關(guān)進行解釋確保了法律的一般性價值。對涉及公民基本權(quán)利事項的解釋交由權(quán)威機關(guān)作出，可以避免司法機關(guān)解釋的恣意與能動，防范法官解釋帶來的裁判不確定性風險，通過去價值化及援引權(quán)威性論據(jù)來減少外界不必要的詰難。④參見楊銅銅：《論不確定法律概念的體系解釋——以“北雁云依案”為素材》，載《法學》2018年第6期。姓名權(quán)系公民基本權(quán)利，涉及政治、國家政策與社會重大利益，相關(guān)價值判斷取舍必將產(chǎn)生重大深遠的社會影響。最高人民法院認為請示事項已超出司法解釋權(quán)限范圍，故向全國人大常委會提出立法解釋請求。

全國人大常委會經(jīng)過詳細調(diào)研及討論后認為：實踐中，有關(guān)部門、學術(shù)界和當事人對上述規(guī)定的理解和執(zhí)行不盡一致，一些地方制定的規(guī)范性文件標準也不同，人民法院在審理此類案件時遇到一些實際困難。針對現(xiàn)實問題，對民法通則和婚姻法的相關(guān)規(guī)定釋明法律含義，是必要的。⑤參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第99條第1款、〈中華人民共和國婚姻法〉第22條的解釋（草案）》的說明。在確定報請解釋事項屬于立法解釋范圍后，全國人大常委會對公民姓氏選擇問題作出了立法解釋。法院在對該事項的處理上表現(xiàn)的理性克制，并未為了追求司法效率而擅自進行價值判斷取舍，而是付出了足夠的耐心，給予人權(quán)和立法權(quán)足夠的尊重，恪守了司法權(quán)的中立姿態(tài)。本案之所以入選指導性案例，非在于判決說理之精彩，而在于其裁判策略之宏遠。“事實上，姓名權(quán)立法解釋中關(guān)于姓氏選擇的規(guī)定無法從既有的法律條款中推演出來，全國人大常委會實際上是進行法律的補充，而非法律解釋?！雹冱S瀧一：《姓氏選擇、公序良俗與法律解釋——最高法院第89號指導案例與姓名權(quán)立法解釋評述》，載《法治研究》2018年第5期。承辦法官在承受巨大審限壓力的情況下，等待立法解釋消除法律漏洞，這非但不是面對困境拒絕裁判的逃避，反而體現(xiàn)了法官追求公平正義的擔當和勇氣。這正是本案最值得稱贊之處。

四、批判：偏離意圖的釋法謬誤

案例評析不應(yīng)局限于贊同。唯有吹毛求疵式的批判，才能指正其間隱藏的謬誤和偏差，砥礪其成長為經(jīng)得住檢驗的經(jīng)典案例，為司法提供正確的指引參照，向法學界釋放出更豐富的知識信息。作為指導性案例，其權(quán)威地位不言而喻，顯赫的身份標簽使得理論和實務(wù)界對裁判正確性不敢置喙，相關(guān)研究大多聚焦于“正當理由”“公序良俗”兩不確定概念的解釋和認定之上。但是，從法解釋學的角度進行推敲，本案存在判決結(jié)果正確但對《解釋》適用不當?shù)腻e誤，在《民法典》頒行的重要關(guān)口，對此謬誤予以澄清，必要且緊迫，因為這將直接影響到《民法典》第1015條的理解適用。法官說理重點是原告之父以“北雁”作為女兒姓氏的理由是否違反公序良俗。從《解釋》條文內(nèi)容看，在父姓和母姓之外選擇姓氏并不被禁止，只是需要符合三種情形之一，原告給出的理由顯然不符合前兩種情形，因此，法官認為應(yīng)以第三種情形中的標準進行判斷，即是否具有“不違反公序良俗的其他正當理由”。如果原告給出的理由符合公序良俗，則其理由正當；反之，則不正當。在此論證邏輯基礎(chǔ)上，法官將原告的理由歸結(jié)為“個人喜好”，并論證該理由“增加社會管理的風險性和不確定性，極易造成社會管理混亂，無利于社會和他人，有違公序”，“會沖擊文化傳統(tǒng)和倫理觀念，違背社會善良風俗和一般道德要求，有違良俗”，進而認定原告的理由違反公序良俗，不具有正當性。

對于法律條文的理解，必須通過其使用的文字入手，在對文字含義理解不一時，則應(yīng)結(jié)合體系和語境進行融貫解釋。可以先回顧一下《解釋》文本內(nèi)容，在對文本認真閱讀的基礎(chǔ)上，如下解讀應(yīng)可接受。其一，從文義上解釋，“選取”意為從一群、一批既有事物、限定范圍內(nèi)進行挑選，而“創(chuàng)設(shè)”則產(chǎn)生了從無到有的新事物，兩詞語義顯然不同，不可相互替代，前者亦無法包含后者。其二，從體系上解釋，《解釋》第2款與所屬三項連貫理解可知，公民選取姓氏的范圍限于父姓、母姓及父姓和母姓之外的“姓氏”，特別是該款第1、2項表述為“其他直系長輩血親的姓氏”“父母之外的扶養(yǎng)人姓氏”，均強調(diào)選擇范圍為姓氏，并且姓氏的主體明確指向了特定的人。②漢字有數(shù)萬，常用字數(shù)千，如果任由公民在漢字中選擇姓氏，姑且不論三字以上的組合，僅單字和兩字的組合，其數(shù)量即以億計，登記機關(guān)對其理由正當性的審查將成為不可能完成的任務(wù)。因此，認為“選取”姓氏，意味著既可以從現(xiàn)有姓氏中選擇，也可以從漢字中選擇的觀點，欠缺體系思維，導致概念混淆。其三，以當然解釋分析，《解釋》對于可以選取第三姓的情形作了“列舉條款+一般條款”的規(guī)定方式，第1、2項中所列舉的兩種理由直接被確認為正當，第三項與前兩項在邏輯上屬于并列關(guān)系，因此，第三項中的“其他正當理由”應(yīng)與前兩項理由具有標準一致性和程度相當性。但是，姓氏創(chuàng)設(shè)行為的自由度、對社會秩序的沖擊力顯然甚于姓氏選擇，對該行為當然應(yīng)作更嚴苛限制，要求其給出更強理由，而非等同視之。其四，從目的上解釋，《解釋》是基于個案請示而作出的針對性法律適用解釋，其首要目標應(yīng)當是解答待決問題。如果全國人大常委會認為“北雁”系姓氏選擇行為，則會對其理由正當性以列舉或概括式的表達作出明確回應(yīng)，而不會將其置入需要進行再解釋的一般條款第3項之中，使法官在接到立法解釋后仍一頭霧水、不明所以。

經(jīng)由上述分析可以認定，法官因未能體系化解讀《解釋》，導致對立法意圖把握偏差，進而不當適用《解釋》第2款第3項作出裁判。對立法解釋意圖的正確理解是：《解釋》對于公民選擇姓氏進行了嚴格的限制，并給定了非常有限且明確的選擇范圍，依照“明示其一排除其他”的立法原則可知，全國人大對于姓氏創(chuàng)設(shè)行為的態(tài)度是明確的——禁止姓氏創(chuàng)設(shè)。①通過法律文本及立法資料對立法意圖進行揣測，往往會出現(xiàn)“一千個讀者，一千個哈姆雷特”的窘境。為確保對立法意圖探究的客觀性，作者咨詢了當時全國人大法工委民法室負責立法解釋相關(guān)起草人員，得到了如下答復：立法解釋對姓氏創(chuàng)設(shè)持禁止態(tài)度，因而在條文表述時刻意使用了選取一詞。作者閱讀了當前核心期刊發(fā)表的論文，查閱了部分已出版的民法典評注類著作，尚未發(fā)現(xiàn)有關(guān)于該立法解釋（現(xiàn)《民法典》第1015條）中立法者對姓氏創(chuàng)設(shè)行為態(tài)度的探究，或者姓氏創(chuàng)設(shè)與姓氏選擇的區(qū)分研究。這一立法態(tài)度從《解釋》正式條款之前的表述中，亦可獲得證實?！氨毖恪辈⒎羌扔行帐?，不包含在可選擇的姓氏范圍。原告之父以“北雁”作為女兒姓氏屬于姓氏創(chuàng)設(shè)行為，并非立法解釋中允許的姓氏選擇行為。法官僅需認定“北雁”系姓氏創(chuàng)設(shè)，為法律所禁止，即可徑行駁回原告的訴訟請求，而無需討論理由的正當性。法院判決理由主要論證了姓氏創(chuàng)設(shè)行為沖擊社會秩序及中國傳統(tǒng)文化，因而“個人喜好”作為選擇理由不具備正當性，不應(yīng)獲得支持。照此說理邏輯，無論原告給出何種理由，均會被認定違反公序良俗，不屬于正當理由。實際上，法官是論證了姓氏創(chuàng)設(shè)行為的不正當性，而非“個人喜好”理由的不正當性。法官在判決書中使用了“創(chuàng)造”和“創(chuàng)設(shè)”，遺憾的是，法官未對創(chuàng)設(shè)與選擇行為的性質(zhì)與法律效果進行區(qū)分。退一步講，如果認為“北雁”屬于姓氏選擇，那么，原告之父陳述的理由果真違反公序良俗嗎？作者不敢茍同判決理由，不少學者亦持否定觀點。如蔡小雪法官例舉的其他正當理由就包含“父母取于古詩詞中的某些字為姓，表達對子女的祝?！雹诓绦⊙骸兑蚬衿鹈鹆⒎ń忉屩邪附馕觥罚d《中國法律評論》2015年第4期。，即蔡法官認為以“北雁”為姓氏不違反公序良俗。胡建淼教授認為，北雁云依之取名無非是個美好祝愿，還夠不上有傷社會風化。③參見胡建淼：《取名北雁云依的風波——中國首例取名權(quán)行政訴訟案》，載法治咖啡屋微信公眾號。劉練軍教授認為，將“北雁”作為自己的姓氏，無論如何都不會對公共秩序或社會公德造成某種不利或損害，更不可能嚴重違反法律倫理學的內(nèi)在原則。姓名登記機關(guān)和法院一致反對“北雁”之姓氏，且后者以公序良俗的名義，誤會公序良俗可謂深矣。①參見劉練軍：《姓名登記規(guī)范研究》，載《法商研究》2017年第3期。之所以反對判決的釋法說理，是因為擔心判決中的不當法律適用可能會誤導類似案件的審理并將相關(guān)研究引入錯誤方向，尤其是關(guān)于姓氏選擇權(quán)中“公序良俗”“正當理由”等不確定概念的內(nèi)涵界定和司法認定標準問題。②理因辯而明，法因爭而正。文中觀點經(jīng)作者長期思考并與法學、法律同仁討論后形成，旨在通過商榷促進民法典第1015條的正確理解和實施。真誠期待學界同仁對本文提出批評。

余 論

有人以“法不溯及既往”為由對本案提出批評，認為《解釋》發(fā)生于立案之后，法官以事后立法作為裁判依據(jù)對當事人而言是不公平的。此批評脫離司法實際，觀點過于教條。其一，立法解釋是對既有法律的解釋、澄清和補充，系被解釋、被澄清、被補充法律文本的附屬，而非新制定的法律。因此，法不溯及既往原則不可適用。其二，法治社會禁止法官拒絕裁判。在待決案件法律適用產(chǎn)生相互對立且難以取舍的不同結(jié)論時，法官自行作出解釋、漏洞補充與尋求權(quán)威解釋獲得裁判依據(jù)兩種方案相較，何種方案更具正當性？答案不言自明。從立法論的視角，如果在立法時增加“禁止公民創(chuàng)設(shè)姓氏”作為第1款，或在第2款第3項之前加上選取其他特定人姓氏的，應(yīng)當對選取姓氏的范圍進行更明確的限定，自可避免誤解。從解釋論的視角，期待本文能夠起到法條評注作用，幫助準確理解法條意圖與含義，更期盼處在孕育中的最高人民法院關(guān)于人格權(quán)編的司法解釋能夠?qū)Υ擞枰悦鞔_，以權(quán)威的解釋澄清誤解。分析至此，理應(yīng)見好就收，但仍有一有趣的假設(shè)需添附文末，供有興致者討論，亦作為本文的延伸。設(shè)若原告之父在進行姓名登記時或在起訴時主張以“北”為姓，以“雁云依”為名，法官可得徑行駁回請求嗎？依據(jù)本文分析，此時法官則應(yīng)當在確定“北”是否為既有姓氏③“北”屬于姓氏，是一個人數(shù)極少的漢姓，但源流眾多。其一源于蚩尤之姜姓；其二由北郭等漢族復姓簡化而來；其三源于古癸北部落，出自虞帝第三妃癸北氏，屬于以祖先名字為姓；其四源于古玄菟郡，出自高句麗民族，屬于因地為姓且漢化改為氏；其五出自張姓，避禍，改為北姓；其六源于古邶國，出自上古商朝大夫北伯的封地，屬于以國名為氏。以及何者姓氏的基礎(chǔ)上，聽取理由，再以公序良俗為標準判斷理由的正當性。亦即此情形下，《解釋》第2款第3項方具備適用條件。