王林，崔逸青

（1. 華杰工程咨詢有限公司，北京100029；2. 武漢市政工程設(shè)計研究院有限責(zé)任公司，武漢430023）

1 引言

不可抗力同時具備3 個必要條件：（1）不可預(yù)見；（2）不能避免；（3）不能克服。不可抗力包括：（1）自然災(zāi)害；（2）社會突發(fā)性事件。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）《施工合同條件》將下列事件及情況列為不可抗力：（1）合同一方無法控制；（2）合同簽訂前不能對之進行合理防備；（3）事件或情況發(fā)生后不能合理避免或克服；（4）不主要歸因于合同另一方[1]?！豆饭こ虡?biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2018 年版）（以下簡稱《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》）將地震、海嘯、泥石流、暴雨（雪）、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、水災(zāi)、戰(zhàn)爭、騷亂、暴動、放射性污染、瘟疫等列為不可抗力。

從合同約定看，具備不可抗力必要條件的事件屬于合同條款約定的不可抗力，即使該事件沒有對工程造成損失。但在工程實踐中，發(fā)包人往往利用其在合同中的單方優(yōu)勢和主導(dǎo)地位不予確認(rèn)不可抗力事件及其對承包人造成的損失。

合同的最終目的是交易達成，且合同履行處于可控制、可執(zhí)行，必要時，還應(yīng)設(shè)置可協(xié)商的機制[2]。本文結(jié)合公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件的合同條款，以實現(xiàn)合同目的為出發(fā)點，探討瘟疫類不可抗力事件對公路工程施工合同履行的影響，提出處理建議，以期維護合同當(dāng)事人權(quán)益。

2 不可抗力事件的認(rèn)定

《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第21.1.1（5）項規(guī)定，不可抗力是指包人和發(fā)包人在訂立合同時不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，包括瘟疫。

瘟疫類不可抗力事件的特點：（1）不對工程、設(shè)備、材料等實體或?qū)嵨镌斐蓳p害；（2）對施工人員健康構(gòu)成威脅；（3）造成工地停工或者施工功效降低。

不可抗力的認(rèn)定分2 步：（1）不可抗力的類型；（2）不可抗力造成的損害。損害程度需由承包人舉證，并經(jīng)監(jiān)理人、發(fā)包人確認(rèn)。

3 不可抗力的后果

《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第21.3.1 項規(guī)定的不可抗力的分擔(dān)原則：（1）永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設(shè)備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；（2）承包人設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；（3）發(fā)包人和承包人各自承擔(dān)其人員傷亡和其他財產(chǎn)損失及其相關(guān)費用；（4）承包人的停工損失由承包人承擔(dān)，但停工期間應(yīng)監(jiān)理人要求照管工程和清理、修復(fù)工程的金額由發(fā)包人承擔(dān)；（5）不能按期竣工的，應(yīng)合理延長工期，承包人不需支付逾期竣工違約金。發(fā)包人要求趕工的，承包人應(yīng)采取趕工措施，趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)。

不可抗力引起的合同后果包括工期延誤、費用增加以及因不可抗力解除合同。雖然法律規(guī)定了合同當(dāng)事人因不可抗力免責(zé)，但因不可抗力解除合同需根據(jù)合同的目的能否實現(xiàn)來判定，就公路工程施工合同而言，瘟疫對施工合同影響的時間段是有限的、是可計算的，且繼續(xù)履行不影響合同目的實現(xiàn)，因此，一般不因此解除合同。

4 不可抗力的處理原則

合同當(dāng)事人處理不可抗力的基本原則是遵從合同約定，合同已有約定的按合同約定處理，合同沒有約定的可參照當(dāng)?shù)爻雠_的疫情防控的政策處理，合同沒有約定且當(dāng)?shù)卣邲]有規(guī)定的，可根據(jù)《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》“3.5 商定或確定”“21不可抗力”“23 索賠”等的規(guī)定進行處理。

合同沒有約定或約定不明確的，合同當(dāng)事人在基于公平原則及交易習(xí)慣友好協(xié)商處理時，可收集《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第24.1 款約定的解決合同爭議的人民法院關(guān)于涉疫情不可抗力事件合同糾紛審判的相關(guān)文件或判例，在合同當(dāng)事人雙方協(xié)商不一致時，通過訴訟等方式主張權(quán)利。

4.1 不可抗力引起的費用增加

《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》21.3.1（4）和21.3.1（5）目約定了停工期間照看工地及趕工發(fā)生的增加費用由發(fā)包人承擔(dān)，但沒有約定疫情防控期間施工引起費用增加的處理原則，疫情防控期間施工增加費用的確定是處理疫情引起合同糾紛的難點和重點，合同當(dāng)事人通過友好協(xié)商解決。

疫情防控期間進行公路工程施工的，交通運輸主管部門出臺的有關(guān)疫情防控期間交通建設(shè)工程合同價款調(diào)整的文件可作為計算合同增加費用的借鑒或參考，經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致后，可作為計算疫情期間施工合同增加費用的依據(jù)。

疫情防控期間施工增加的費用主要有疫情防控費、人工增加費、材料增加費。

4.1.1 疫情防控費

疫情防控費包括防疫專職人員、檢查設(shè)施（如出入口設(shè)施、測溫設(shè)施）、隔離設(shè)施（如工地隔離用房、辦公隔離設(shè)施、生產(chǎn)作業(yè)隔離設(shè)施、生活隔離設(shè)施、專用運輸設(shè)備）、防護用品（如口罩、護目鏡、防護服）、消毒設(shè)施及用品（如消毒噴霧器、消毒液）等。疫情防控費可由承包人根據(jù)需要在監(jiān)理人的監(jiān)督下購買使用憑票據(jù)實計量支付、由發(fā)包人統(tǒng)一采購發(fā)放承包人使用或按一定額度由承包人包干使用。為便于合同管理及簡化費用計算，推薦包干使用方式，部分地區(qū)按每人每天40元的標(biāo)準(zhǔn)包干計取可作為參考。

4.1.2 人工價格異常上漲增加費

公路工程施工項目一般不調(diào)整人工費，若出現(xiàn)受疫情防控期間交通管控等影響，人工費大幅上漲，對項目影響較大，導(dǎo)致合同履行困難等情形，可協(xié)商增加人工費。為便于合同管理及簡化費用計算，推薦簡化人工增加費的計算方式，如協(xié)商按人頭費用包干計算人工增加費，并與疫情防控費一并考慮。

4.1.3 材料價格異常上漲增加費

材料增加費應(yīng)結(jié)合《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第16 條約定進行分析處理，若原合同已約定材料價格在合同履行期間不予調(diào)整，則可根據(jù)不可抗力事件協(xié)商調(diào)整工程使用的主要材料價格；若原合同已約定按材料信息價調(diào)整材料價格，按原合同執(zhí)行；若原合同已約定按價格指數(shù)調(diào)整合同價格，可協(xié)商增加疫情防控期間的價格指數(shù)調(diào)查頻次。為便于合同管理及簡化費用計算，若原合同約定材料價格不予調(diào)整的，實際需要按不可抗力調(diào)整材料價格時，采用材料信息價格調(diào)整主要材料價格便于比對。

4.2 不可抗力引起的工期延誤

工期延誤包括直接停工的工期延誤、疫情防控期間復(fù)工復(fù)產(chǎn)的工期延誤。

1）直接停工的工期延誤。直接停工的工期延誤為監(jiān)理人通知停工日到監(jiān)理人通知復(fù)工日，部分項目的停工日為當(dāng)?shù)匦贾卮笸话l(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)的時間。

2）疫情防控期間復(fù)工復(fù)產(chǎn)的工期延誤。受疫情防控影響，施工人員返崗不及時，材料采購困難材料供應(yīng)不足，因此造成施工效率低下，滯后于正常進度。該部分工期相對難于計算，推薦不予考慮。若因此出現(xiàn)嚴(yán)重滯后，可結(jié)合施工組織設(shè)計的計劃工期、正常工期與現(xiàn)行進度比較后，折算延誤的工期，但應(yīng)收集翔實的證明文件。

5 不可抗力的處理程序

《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》處理不可抗力的條款主要有第3.5款、第21 條、第23 條及第24 條。合同當(dāng)事人協(xié)商處理不可抗力的方式主要有2 種：（1）當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂補充協(xié)議；（2）按索賠程序處理。簽訂補充協(xié)議，約定不可抗力增加費用及工期延誤的計算原則相對簡明、快捷。

處理不可抗力應(yīng)注意收集相關(guān)證據(jù)及按程序處理，尤其是承包人應(yīng)加強相關(guān)原始資料的收集，按程序上報?！豆饭こ虡?biāo)準(zhǔn)文件》第21.2 款約定了不可抗力的通知要求。承包人按合同條款第21.2 款的規(guī)定提供不可抗力的詳細(xì)情況及不可抗力事件結(jié)束后的最終報告，包括臨時停工令、復(fù)工令等往來文件，現(xiàn)場隔離的人員數(shù)量、身份及隔離圖片等，現(xiàn)場管護工程的人員數(shù)量、工作內(nèi)容及圖片等，現(xiàn)場停工設(shè)備的數(shù)量、規(guī)格及圖片，疫情期間復(fù)工生產(chǎn)的資源投入、市場環(huán)境、市場價格，政府發(fā)布的有關(guān)優(yōu)惠政策等。

《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第23 條約定了承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款及延長工期的索賠要求。不可抗力事件引起的費用增加及工期延誤按索賠程序處理時，承包人在按《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第21.2 款報告不可抗力事件的同時，還應(yīng)根據(jù)《公路工程標(biāo)準(zhǔn)文件》第23.1 款規(guī)定的程序和要求，提出索賠訴求，包括索賠意向通知書、索賠通知書、索賠事件連續(xù)影響的持續(xù)索賠通知，并確保資料的完整性及延續(xù)性。

為了便于合同管理，避免走相對復(fù)雜的索賠程序，可以補充協(xié)議方式統(tǒng)籌解決不可抗力事件引發(fā)的費用增加及工期延誤問題。

6 結(jié)論

綜上所述，本文總結(jié)出以下結(jié)論：

1）疫情類不可抗力事件不對工程、設(shè)備、材料等實體或?qū)嵨镌斐蓳p害，但仍屬于合同約定的不可抗力事件。

2）及時盡到通知義務(wù)和承擔(dān)舉證責(zé)任是承包人獲得不可抗力損害賠償?shù)那疤帷?/p>

3）疫情防控期間停工的，施工設(shè)備及施工人員停工的損失由承包人承擔(dān)。疫情防控期間需施工的，施工增加的費用主要有疫情防控費、人工增加費、材料增加費，由合同當(dāng)事人友好協(xié)商解決，當(dāng)?shù)爻雠_的相關(guān)政策或指導(dǎo)性意見可作為協(xié)商的參考。

4）疫情防控期間，受防疫管控影響，材料、設(shè)備、施工人員到位困難，施工進度因此嚴(yán)重滯后于正常進度的，可申請工期延誤，但應(yīng)收集相關(guān)證明文件。