丁 爽

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

“套路貸”實(shí)質(zhì)上是民間借貸行為的異化，是以民間借貸為虛幌，行非法占有他人財(cái)產(chǎn)之實(shí)的一系列違法犯罪行為的總稱(chēng)，“一般是以團(tuán)伙形式有組織進(jìn)行的，通過(guò)明確分工、緊密配合形成利益鏈條”［1］。截止到2020年5月30日，以“套路貸”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行搜索，共檢索到805份有效一審刑事判決書(shū)，其中涉及共同犯罪的判決書(shū)有770份，占總樣本數(shù)的95.7%?？梢?jiàn)，作為民間借貸的一種變異類(lèi)型，“套路貸”犯罪在團(tuán)伙性、組織性方面的特征尤為明顯。2019年4月9日，最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合專(zhuān)門(mén)發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）中的第5條和第10條就對(duì)“套路貸”的共同犯罪及組織形式作出明確的規(guī)定。為更好地了解我國(guó)“套路貸”共同犯罪的現(xiàn)狀，解決認(rèn)定問(wèn)題，本文以在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索到的770份“套路貸”共同犯罪法律文書(shū)為依托，對(duì)“套路貸”共同犯罪問(wèn)題進(jìn)行深入客觀的研究，同時(shí)對(duì)“套路貸”共同犯罪的行為和人員進(jìn)行深度解構(gòu)剖析，以期為司法實(shí)踐中處理“套路貸”的共同犯罪問(wèn)題提供一定的借鑒意義。

一、“套路貸”共同犯罪的特征

（一）犯罪數(shù)量呈大幅上升再下降的趨勢(shì)

2017年，浙滬“套路貸”相關(guān)文件的出臺(tái)使得“套路貸”開(kāi)始在刑法領(lǐng)域嶄露頭角。2018年和2019年案件數(shù)和涉案總?cè)藬?shù)分別比前一年上升1800%和939.6%、518.9%和403.2%。短 短 兩年，“套路貸”共同犯罪案件呈現(xiàn)跳躍式增長(zhǎng)，主要原因在于掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)的進(jìn)行，使諸多涉黑惡勢(shì)力的“套路貸”犯罪無(wú)處遁形。從圖1中可以看出，截止到2020年5月30日，2020年“套路貸”犯罪案件數(shù)量與2019年相比，有明顯下跌趨勢(shì)，原因主要在于兩個(gè)方面：一是刑法的威懾力使得潛在的“套路貸”犯罪分子不敢以身試法；二是受制于新冠疫情的影響。

圖1 “套路貸”共同犯罪趨勢(shì)圖

（二）犯罪主體涉黑涉惡跡象明顯

表1 犯罪組織形式統(tǒng)計(jì)表

從表1中可以看出，在“套路貸”共同犯罪案件中，涉黑涉惡的犯罪案件高達(dá)55.4%，占“套路貸”共同犯罪樣本的半壁江山，可見(jiàn)黑惡勢(shì)力在“套路貸”犯罪案件中占很大一部分比重，“套路貸”已經(jīng)成為黑惡勢(shì)力滋生的新的犯罪領(lǐng)域。正是由于“套路貸”犯罪鮮明的組織性，當(dāng)前我國(guó)把“套路貸”犯罪納入了“掃黑除惡”專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)之中予以打擊。

（三）犯罪罪名較為集中

如表2所示，對(duì)770份判決書(shū)的罪名進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)“套路貸”共同犯罪的罪名主要集中于詐騙罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪以及組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等罪名上，犯罪罪名具有明顯的集中性。其中詐騙罪和敲詐勒索罪的占比高達(dá)68.6%和45.6%，在“套路貸”犯罪所涉嫌的罪名中明顯居于主體地位，由此也能看出“套路貸”本質(zhì)上是侵財(cái)類(lèi)犯罪，其侵害的主要是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

表2 “套路貸”共同犯罪主要罪名統(tǒng)計(jì)表

（四）侵害法益的廣泛化

“套路貸”共同犯罪案件宏觀上會(huì)侵犯包含財(cái)產(chǎn)、公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、社會(huì)管理秩序以及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序四大類(lèi)法益。從微觀上看，“套路貸”犯罪前后涉嫌20個(gè)罪名，侵害的法益包括公民的生命健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、司法秩序、公共秩序、國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力、正常的市場(chǎng)交易秩序等?？梢?jiàn)“套路貸”共同犯罪案件侵害的客體廣泛，不僅危害被害人的合法權(quán)益，而且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

（五）犯罪行為的多重復(fù)雜化

“套路貸”共同犯罪的犯罪行為呈現(xiàn)復(fù)雜化的特征，其復(fù)雜化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是“套路貸”表現(xiàn)方式的多樣化。通過(guò)對(duì)裁判文書(shū)的研讀，發(fā)現(xiàn)“套路貸”有“無(wú)抵押貸”“車(chē)貸”“房貸”“校園貸”“手機(jī)貸”等多種表現(xiàn)方式，每種表現(xiàn)方式之間存在很多共性，但是也具有一定的差別。二是“套路貸”手段的多樣化。根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定，“套路貸”犯罪主要有制造民間借貸假象、制造銀行流水痕跡、肆意制造或者認(rèn)定違約、惡意壘高債務(wù)和軟硬兼施索債五種常見(jiàn)環(huán)節(jié)。每個(gè)環(huán)節(jié)都由多種共犯行為組成，又因?yàn)楣卜溉藬?shù)多而呈現(xiàn)出更加復(fù)雜化的趨勢(shì)?！疤茁焚J”本身表現(xiàn)方式和手段的多樣化加上共同犯罪的復(fù)雜化使“套路貸”的犯罪行為呈現(xiàn)多重復(fù)雜化的特征。

二、“套路貸”共同犯罪案件中的認(rèn)定難點(diǎn)

（一）主觀明知認(rèn)定難

在司法實(shí)踐中，有大量的辯護(hù)律師在為犯罪嫌疑人進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，都以當(dāng)事人不具有共同故意，即不滿(mǎn)足“明知他人實(shí)施‘套路貸’犯罪”的條件來(lái)否認(rèn)構(gòu)成共同犯罪。如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀上對(duì)“套路貸”犯罪是否明知已是司法實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題。對(duì)此，《意見(jiàn)》中第5條第3款對(duì)“明知他人實(shí)施‘套路貸’犯罪”作出明確規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與同案人、被害人的關(guān)系、獲利情況、是否曾因“套路貸”受過(guò)處罰、是否故意規(guī)避查處等主客觀因素綜合分析認(rèn)定。如在解決“套路貸”犯罪案件中上下級(jí)平賬公司是否構(gòu)成共犯時(shí)，要在主客觀相一致原則的引導(dǎo)下，著重查明兩公司之間的平賬次數(shù)，銀行流水以及公司的出資人等，做到及時(shí)串案和并案，不能僅僅因?yàn)槠劫~公司之間業(yè)務(wù)的一致性而推定明知對(duì)方實(shí)施“套路貸”犯罪，進(jìn)而認(rèn)定上下級(jí)平賬公司構(gòu)成“套路貸”犯罪的共犯。因此在認(rèn)定“主觀明知”時(shí)，要堅(jiān)持主客觀相一致和具體犯罪具體分析的原則，切不可不加分析便“一刀切”。

（二）行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不一

對(duì)“套路貸”犯罪的共犯行為應(yīng)該做整體評(píng)價(jià)還是分階段、環(huán)節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，理論上還沒(méi)有統(tǒng)一的意見(jiàn)。有的學(xué)者認(rèn)為“套路貸”犯罪為有組織犯罪，對(duì)“套路貸”犯罪應(yīng)該進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，即將“套路貸”犯罪作為犯罪團(tuán)伙或者犯罪集團(tuán)進(jìn)行定性處理，不局限于階段性、部分性的行為。［2］對(duì)此，筆者認(rèn)為“套路貸”犯罪并不必然是有組織犯罪，還存在單獨(dú)犯罪以及一般共同犯罪，片面地認(rèn)為“套路貸”犯罪為有組織犯罪并不合理。其次，即使依照此觀點(diǎn)在刑法中規(guī)定“套路貸”有組織犯罪，也不可能忽略階段性、部分性行為，這點(diǎn)和我國(guó)目前刑法中規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪類(lèi)似，在認(rèn)定構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪后，仍要對(duì)其他犯罪行為作出單獨(dú)評(píng)價(jià)，實(shí)行數(shù)罪并罰。因此目前對(duì)“套路貸”共犯行為的評(píng)價(jià)還應(yīng)兼顧整體和部分，不能相互割裂。

（三）罪名復(fù)雜難認(rèn)定

根據(jù)《意見(jiàn)》第4條的規(guī)定，在實(shí)施“套路貸”過(guò)程中，若未采用明顯的暴力或者威脅手段，且整體上若符合詐騙罪的構(gòu)成要件，一般以詐騙罪論處，若采用多種犯罪手段，滿(mǎn)足多種犯罪的構(gòu)成要件，此時(shí)要區(qū)分情形數(shù)罪并罰或者擇一重處。在罪名的認(rèn)定中主要有兩個(gè)方面的認(rèn)定難點(diǎn)：一是“套路貸”涉嫌的各個(gè)罪名的認(rèn)定，這主要是因?yàn)椤疤茁焚J”行為復(fù)雜多樣導(dǎo)致的；二是罪名之間的競(jìng)合規(guī)則的確定，數(shù)罪并罰和擇一重處的適用情形，《意見(jiàn)》中并未做明確的規(guī)定，理論界也眾說(shuō)紛紜，尚未形成統(tǒng)一的意見(jiàn)。有的學(xué)者主張?jiān)谛谭ǖ?99條增設(shè)“套路貸詐騙罪”。［3］對(duì)此，筆者認(rèn)為“套路貸”主要是侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪，將其設(shè)置在刑法199條意味著“套路貸”犯罪主要侵犯的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，顯然與“套路貸”的本質(zhì)不相符。當(dāng)然也不能一看到“套路貸”三個(gè)字就認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，這是缺乏罪刑法定主義觀念的典型表現(xiàn)。在認(rèn)定“套路貸”案件中各共同犯罪人的罪名時(shí)，要具體行為具體分析，做到不枉不縱，真正實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（四）人員結(jié)構(gòu)復(fù)雜

在表1中，具有一定組織緊密性的“套路貸”共同犯罪案件約占總案數(shù)的60%，其中大部分犯罪集團(tuán)為順利地實(shí)施“套路貸”設(shè)置業(yè)務(wù)部、風(fēng)控部、財(cái)務(wù)部、催討部等部門(mén)，每個(gè)部門(mén)由若干成員構(gòu)成，且有的行為人擁有多重身份，身兼多職。在實(shí)施“套路貸”犯罪時(shí)，經(jīng)常會(huì)涉及多方協(xié)同作案的問(wèn)題，比如中介人員、公證人員、律師等和“套路貸”公司之間的合作，上下級(jí)平賬公司之間的合作以及公司內(nèi)部犯罪集團(tuán)成員和非犯罪集團(tuán)成員之間的合作。如何準(zhǔn)確認(rèn)定各行為人在“套路貸”犯罪中擔(dān)任的角色和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，是順利偵破“套路貸”共同犯罪案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

三、“套路貸”共同犯罪解構(gòu)

（一）縱向犯罪行為解構(gòu)

1.堅(jiān)持先整體后部分的原則。所謂“整體”，即判斷一系列民間借貸行為是否涉嫌“套路貸”犯罪，要始終堅(jiān)持以“非法占有目的”為貫穿點(diǎn)，然后結(jié)合各階段侵犯的法益進(jìn)行整體性的評(píng)價(jià)。所謂“部分”，即在判斷行為屬于“套路貸”犯罪的情況下，根據(jù)各階段行為人所侵犯的法益及涉嫌罪名進(jìn)行部分性評(píng)價(jià)。之所以整體先行，是因?yàn)椤疤茁焚J”犯罪與傳統(tǒng)的民間借貸有很多相似點(diǎn)，進(jìn)行整體評(píng)價(jià)有利于對(duì)行為性質(zhì)做出評(píng)定，正確區(qū)分“套路貸”和民間借貸。若不進(jìn)行整體性的評(píng)價(jià)，民間借貸的合法外衣會(huì)使一些“套路貸”犯罪的幫助行為如介紹行為、跑腿行為擁有合法的身份而逃脫法律的制裁。

2.堅(jiān)持法益導(dǎo)向原則?！疤茁焚J”犯罪所侵犯的合法權(quán)益具有復(fù)雜性，對(duì)其宜根據(jù)“套路”和“索債”行為所符合的具體犯罪的構(gòu)成要件適用不同的罪名予以評(píng)價(jià)。同理，在具體分析“套路貸”行為涉嫌的犯罪時(shí)，要以所侵犯法益為導(dǎo)向，根據(jù)法益的類(lèi)別，確定各階段可能涉嫌的罪名。首先，要明確各個(gè)階段之間的邏輯關(guān)系。根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定，“套路貸”犯罪有以下主要階段，制造借貸假象是“套路貸”行為的開(kāi)端，行為人通過(guò)誘騙或其他手段與被害人簽訂虛高的借款合同，贏得虛高的債權(quán)，嚴(yán)重侵犯被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)。制造銀行流水痕跡是將虛假的借款金額過(guò)銀行流水，此環(huán)節(jié)為借款金額真實(shí)存在固化證據(jù)，是將債權(quán)債務(wù)關(guān)系“轉(zhuǎn)虛為實(shí)”的關(guān)鍵之舉。肆意制造或認(rèn)定違約是行為人為獲得虛假債權(quán)的必然之舉，通過(guò)故意制造還款陷阱肆意認(rèn)定被害人違約，為自己索要債權(quán)提供正當(dāng)化的理由。惡意壘高借款金額主要通過(guò)“轉(zhuǎn)單平賬”“借新還舊”的方式進(jìn)行，將原有的不法債權(quán)通過(guò)“轉(zhuǎn)單”的方式層層壘高，被害人徹底掉入虛假債務(wù)的“無(wú)底洞”中。以上階段環(huán)環(huán)相扣，都是“套路”環(huán)節(jié)的一部分，侵害的法益主要是被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是“套路貸”的撒網(wǎng)環(huán)節(jié)。軟硬兼施索債是被害人通過(guò)公力或私力進(jìn)行索債的環(huán)節(jié)，是“套路貸”的收網(wǎng)環(huán)節(jié)。其次，根據(jù)“套路”和“索債”環(huán)節(jié)的侵犯法益確定罪名。在“套路”環(huán)節(jié)中，行為人以非法占有為目的，通過(guò)各種手段與被害人建立虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在此過(guò)程中，如果行為人未采取明顯的暴力或威脅手段，一般以詐騙罪論處，否則根據(jù)實(shí)施的手段，可能構(gòu)成搶劫罪或者敲詐勒索罪。在“索債”環(huán)節(jié)中，索債手段主要包括公力索債和私力索債兩種。公力索債主要是指行為人通過(guò)提起民事訴訟的方式索取虛假債務(wù)，此舉因妨害司法秩序而涉嫌構(gòu)成虛假訴訟罪。私力索債是指行為人通過(guò)對(duì)被害人實(shí)施軟暴力或硬暴力索取債務(wù)。采取軟暴力進(jìn)行索債的人員，若滋擾、糾纏等行為妨害公共秩序，可能構(gòu)成尋釁滋事罪。若侵犯公民的人身權(quán)利，根據(jù)犯罪嫌疑人實(shí)施的行為，可能構(gòu)成非法侵入住宅罪、侮辱罪等罪名。采取硬暴力索債根據(jù)暴力程度以及侵害法益的不同，可能構(gòu)成敲詐勒索罪、搶劫罪、綁架罪、非法拘禁罪等。

3.根據(jù)法益確定數(shù)罪競(jìng)合規(guī)則?！兑庖?jiàn)》第4條規(guī)定，對(duì)于實(shí)施“套路貸”過(guò)程中觸犯的各種罪名，根據(jù)具體案件事實(shí)，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處。對(duì)此，有的學(xué)者主張，雖然行為人各階段實(shí)施不同的違法行為，但該行為均圍繞非法占有他人財(cái)物的主觀故意，各階段行為具有牽連關(guān)系，當(dāng)擇一重罪定罪處罰。［4］目前判斷各階段行為是否具有牽連關(guān)系，類(lèi)型說(shuō)是主流觀點(diǎn)，類(lèi)型說(shuō)認(rèn)為只有具有類(lèi)型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。比如在“套路貸”犯罪案件中，若套路環(huán)節(jié)構(gòu)成詐騙罪，索債環(huán)節(jié)因提起訴訟構(gòu)成虛假訴訟罪。雖然前后侵犯不同法益，但是在司法實(shí)踐中，兩者在“套路貸”犯罪中已經(jīng)成為目的和手段的類(lèi)型化關(guān)系，同時(shí)根據(jù)《刑法》307條的規(guī)定，最終只按詐騙罪處理。而詐騙罪與其他罪名如敲詐勒索罪、搶劫罪、非法拘禁罪彼此之間并沒(méi)有形成類(lèi)型化的關(guān)系，不構(gòu)成牽連犯。其他罪名之間的競(jìng)合要按照行為侵犯的法益進(jìn)行確定，若“套路”環(huán)節(jié)和“索債”環(huán)節(jié)侵犯同種法益，構(gòu)成同種罪名，則按一罪進(jìn)行處理，如敲詐勒索罪。若侵犯不同種法益，如在實(shí)施詐騙行為后，使用暴力或者暴力相威脅的，要實(shí)行數(shù)罪并罰。在此需要說(shuō)明，雖然詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是敲詐勒索罪和搶劫罪同時(shí)也侵犯了人身權(quán)，因此應(yīng)該數(shù)罪并罰。

（二）橫向共犯人員解構(gòu)

1.確定共同犯罪的組織形式。目前組織形式主要有一般共同犯罪、犯罪集團(tuán)、惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)以及黑社會(huì)性質(zhì)組織。要根據(jù)人員數(shù)量、組織緊密程度和穩(wěn)定程度以及是否具有涉黑涉惡的特征等因素綜合做出考量。確定共同犯罪的組織形式是我們明確實(shí)施“套路貸”的主體以及確定各成員在共同犯罪中角色和地位的前提和基礎(chǔ)。

2.明確各成員的“角色扮演”?！疤茁焚J”犯罪是由一系列違法犯罪行為構(gòu)成的，每個(gè)成員在“套路貸”犯罪中都擔(dān)任著重要角色。團(tuán)伙成員一般分為：（1）提供資金、場(chǎng)所的“金主”；（2）負(fù)責(zé)介紹“客戶(hù)”買(mǎi)賣(mài)信息的中間聯(lián)絡(luò)人員；（3）負(fù)責(zé)與“客戶(hù)”洽談借款具體事項(xiàng)的業(yè)務(wù)人員；（4）協(xié)助制造現(xiàn)金支付、銀行走賬記錄、第三方支付記錄的“跑腿”人員；（5）負(fù)責(zé)上門(mén)討債索債，提起訴訟的“索債”人員等［5］。根據(jù)《意見(jiàn)》第5條第2款的規(guī)定，上述人員中的（1）（2）（4）一般構(gòu)成相應(yīng)犯罪的共犯，而（3）（5）一般是實(shí)行犯，按相應(yīng)犯罪的正犯定罪處罰。

3.確定各成員在共同犯罪中的地位?！兑庖?jiàn)》第5條第1款對(duì)“套路貸”共同犯罪中的主犯和從犯作出規(guī)定，起主要作用的是主犯，起次要作用或者輔助作用的是從犯。但是如何認(rèn)定行為人在犯罪中起到主要作用，司法實(shí)踐中還沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)定方法，有的以行為人是否參加到“套路貸”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)認(rèn)定主犯，有的則是看行為人的積極實(shí)施情況。以上兩種認(rèn)定方法具有一定的片面性，都太注重于外化行為，而忽略了實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性。對(duì)此，有的學(xué)者主張主客觀綜合認(rèn)定的方法，認(rèn)為“對(duì)于犯意的發(fā)起者、犯罪的指揮者、重要實(shí)行者、主要責(zé)任者可以認(rèn)定為主犯”［6］。既強(qiáng)調(diào)了行為的社會(huì)危害性，又兼顧了行為人的主觀惡性，具有一定的合理性。從犯則包括非重要的實(shí)行者以及《意見(jiàn)》第5條第2款規(guī)定的8種共犯情形。因此在區(qū)分主從犯時(shí)，要綜合各被告人在“套路貸”共同犯罪中的地位、實(shí)際參加的程度、具體罪行的大小以及對(duì)造成危害結(jié)果的作用等因素綜合進(jìn)行分析與判斷。

“套路貸”作為一種新的犯罪現(xiàn)象，在組織形式、犯罪行為、侵害法益等方面都與傳統(tǒng)犯罪有明顯的區(qū)別。犯罪行為本身的復(fù)雜化，加上行為人之間配合上的多樣性和靈活性，使“套路貸”共同犯罪的認(rèn)定存在主觀認(rèn)知難確定、行為評(píng)價(jià)不統(tǒng)一等問(wèn)題。要想破解“套路貸”共同犯罪的運(yùn)作模式，必須對(duì)其進(jìn)行深度的解剖分析，以法律權(quán)益為導(dǎo)向明確各行為人在犯罪的不同階段可能觸犯的罪名和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。只有這樣，才能對(duì)“套路貸”共同犯罪作出快、準(zhǔn)、狠的有力打擊。