（湖北經(jīng)濟學院法商學院，湖北 武漢 430205）

一、金融機構(gòu)概述

地方性金融機構(gòu)，指在金融體系之中，對社會以及個人提供金融服務的相關(guān)機構(gòu)。金融機構(gòu)按地位和功能可分為中央銀行、銀行業(yè)金融機構(gòu)（包括政策性銀行、商業(yè)銀行村鎮(zhèn)銀行等）、非銀行金融機構(gòu)（包括國有及股份制的保險公司、證券公司、財務公司等）在中國境內(nèi)開辦的外資、僑資、中外合資金融機構(gòu)。金融機構(gòu)主要提供以下一種或多種金融服務：首先是其基本功能，即接受存款功能，該功能是指，首先機構(gòu)在市場上籌措貨幣資金，并將所籌措的資金根據(jù)其不同的性質(zhì)計入該機構(gòu)的負債或資產(chǎn)欄目，通過金融工具等一系列方法操作，將其改變?yōu)楦菀捉邮艿慕鹑谫Y產(chǎn)。其次為經(jīng)紀和交易功能，金融機構(gòu)在實現(xiàn)此功能的過程中，將代投資者利用各種金融工具和金融手段進行進一步投資，由于投資活動過程中，勞動力可以創(chuàng)造出價值，投資者可以就此而獲得的利潤，金融機構(gòu)也將從此獲利，并合理分配所獲得利潤，面向投資者提供交易的結(jié)算服務；同時為滿足客戶不同需求，提供自營交易金融資產(chǎn)。最后即為承銷和咨詢信托功能，金融機構(gòu)利用其專業(yè)的金融知識和業(yè)務能力，為投資者提供不同的投資方式和投資建議，幫助客戶利用現(xiàn)有資金和金融工具進行資產(chǎn)的增值和再創(chuàng)造，同時幫助客戶保管所擁有的金融資產(chǎn)，提供資產(chǎn)的安全保障。

二、包商銀行破產(chǎn)案例分析

包商銀行于1998年12月28日成立于內(nèi)蒙古包頭市，原名包頭市商業(yè)銀行，2008年9月，經(jīng)銀監(jiān)會批準，正式更名為包商銀行，成為全國性股份制。2020年11月12日，銀保監(jiān)會作出批示，原則上同意包商銀行進入破產(chǎn)程序，這是自新中國成立之后，中國金融史上倒下的第三家銀行，同時也是第一家通過現(xiàn)行的司法破產(chǎn)程序，完成托管、破產(chǎn)清算、清盤退出的商業(yè)銀行。根據(jù)官方數(shù)據(jù)，明天集團持股比例達89.27%，為包商銀行絕對控股，正因如此，為包商銀行埋下了惡果。

2015年12月，包商銀行向市場公開發(fā)行65億元、期限10年的二級資本債。而此次運作的背后卻充滿了重重的危機。根據(jù)相關(guān)評估機構(gòu)的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年6月30日，包商銀行不良貸款率為1.60%，撥備覆蓋率168.86%，資本充足率10.82%，所有者權(quán)益243億元。

2017年，“明天系”案件發(fā)生，包商銀行的明天也一同墜落。據(jù)調(diào)查，在2005年至2019年的15年里，“明天系”資本嚴重資不抵債，其名下的209家空殼公司，通過各種方式套取的信貸資金占款高達1560億元，年利息高達百億元，全部形成不良貸款。

2019年5月，因出現(xiàn)嚴重信用風險，人民銀行、銀保監(jiān)會宣布，對包頭商業(yè)銀行聯(lián)合接管，其經(jīng)營管理權(quán)被剝奪，由接管組依法依規(guī)進行全面接管；為保障客戶權(quán)益，暫停其自行經(jīng)營業(yè)務，并委托由建設(shè)銀行托管其業(yè)務。截至當日，約473.16萬人為該行現(xiàn)有客戶。其中，98.65%為個人客戶，1.34%為企業(yè)及同業(yè)機構(gòu)客戶；同年10月，包商銀行改革重組工作啟動。2020年1月，經(jīng)接管組甄選，由徽商銀行作為包商銀行部分并購方；同年4月30日，蒙商銀行完成相關(guān)法律程序，正式設(shè)立并啟動相關(guān)業(yè)務。同日，接管組發(fā)布公告，包商銀行的相關(guān)業(yè)務會同資產(chǎn)負債，將按照不同類別的資產(chǎn)劃分轉(zhuǎn)讓至徽商銀行和今年新設(shè)立的蒙商銀行。

三、對金融結(jié)構(gòu)破產(chǎn)處置的對比分析

（一）西方金融機構(gòu)的破產(chǎn)處置

美國是資本主義金融大國，也是世界上較早一批建立存款保險制度的國家之一，所以，探討美國對金融機構(gòu)破產(chǎn)的處置具有深刻的意義。從1929年10月24日黑色星期四之后，從美國開始，西方資本主義世界陷入長達近四年的經(jīng)濟大蕭條，這次經(jīng)濟的爆發(fā)，使美國大量的銀行機構(gòu)破產(chǎn)倒閉，但也是在此之后，1933年，美國政府根據(jù)《緊急銀行法》建立了聯(lián)邦存款保險公司（FDIC），并完善了以監(jiān)管當局為主導的“雙重多頭”監(jiān)管機制，賦予聯(lián)邦存款保險公司較大自主權(quán)力，建立高度市場化的處置機制。[1]

FDIC建立特有的“五一機制”，即周五銀行關(guān)閉，下周一儲戶可得到兌付，縮短了銀行破產(chǎn)的處置時間，降低了銀行破產(chǎn)的成本，提高了對銀行破產(chǎn)工作的處理效率，舉例而言，2019年肯塔基州路易莎社區(qū)銀行遭遇嚴重的資本不足FDIC一直密切監(jiān)視其并給予其風險警告，然而，該行仍未能夠成功解決資金問題，在2019年10月25日宣告破產(chǎn)，根據(jù)《聯(lián)邦存款保險法》，在同日，F(xiàn)DIC接管并與肯塔基州農(nóng)民銀行簽署了收購協(xié)議，在一系列法律保障以及條款前提下，使得肯塔基州路易莎社區(qū)銀行在同日完成破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)收購；這種破產(chǎn)流程同樣應用于同年另外三所宣告破產(chǎn)的銀行。如此這般，能夠確保破產(chǎn)的地方性金融機構(gòu)及時地退出金融市場，同時維持資本對各方面的信心以及整個社會金融體系制度的穩(wěn)定。

同樣，作為金融大國的英國也擁有一套屬于自己金融機構(gòu)破產(chǎn)的處置制度。2009年，英國處置制度初步建立，英國央行——即英格蘭銀行被指定為處置機構(gòu)，英國金融監(jiān)管局、英國金融機構(gòu)補償計劃以及英國財政部在這套體系中都占有主導地位，由下圖（圖3-1-1）[2]可知，英國已經(jīng)基本形成了處理問題金融機構(gòu)的處置流程，這種流程的有效運轉(zhuǎn)可以很大程度上將公共利益的位置提高，也可以有針對性地處置不同類型金融機構(gòu)的不同問題，有效地保護債權(quán)人的利益。

圖3-1-1

（二）我國現(xiàn)行關(guān)于破產(chǎn)的相關(guān)標準

2006年8月27日，經(jīng)修訂的我國《企業(yè)破產(chǎn)法》簽署，并于2007年6月1日正式生效，該法的適用范圍相較之前是刑罰不同，僅適用于企業(yè)法人，包括全民所有制企業(yè)、私營企業(yè)、上市公司和非上市公司、有限責任公司和股份有限公司等，其中，金融機構(gòu)也被納入企業(yè)破產(chǎn)法內(nèi)。通過該法案的修訂，一方面是我國擁有了一套較為明確的破產(chǎn)法律規(guī)定，使破產(chǎn)法的完整與統(tǒng)一得到了保持；但是另一方面，該法律在目前的實踐中仍存在很多現(xiàn)實問題。

我國關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的相關(guān)法律條規(guī)較多，例如，在《商業(yè)銀行法》第七十一條，就對商業(yè)銀行破產(chǎn)清算的流程有明確的規(guī)定，《公司法》一百八十條至一百九十條也對公司破產(chǎn)流程做了詳細規(guī)定，總結(jié)現(xiàn)行的法律法規(guī)以及相關(guān)標準，我國的金融機構(gòu)破產(chǎn)標準大致為：當金融機構(gòu)出現(xiàn)嚴重資不抵債時，經(jīng)過國家相關(guān)機構(gòu)（如：證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等）批準，最終由人民法院宣告破產(chǎn)。但是在現(xiàn)行制度之中，盡管在《破產(chǎn)法》的頒布實施作用下，大部分的金融機構(gòu)可以按照規(guī)章流程穩(wěn)定進行破產(chǎn)程序的操作，我國至今仍然沒有一套具有完整性和專用性的制度以面對銀行的破產(chǎn)；之前早已宣布破產(chǎn)的海南發(fā)展銀行，依然沒有完成破產(chǎn)清算；從另一個角度來看，這種類似于“一刀切”的破產(chǎn)處理方式并沒有細化，參考對比英美國家對于金融機構(gòu)破產(chǎn)的詳細標準流程以及其中各方金融機構(gòu)的角色作用不難得出，我國的處理方式將導致在面對較為特殊的金融機構(gòu)存在較差的可操作性，不僅僅不能夠很好地起到給予瀕危破產(chǎn)的企業(yè)進行良好的警示作用，反而會使部分法人鉆法律的空子，對破產(chǎn)法進行濫用，起到適得其反的作用。舉個例子，我國對于銀行的監(jiān)管效率不高，2017年、2018年包商銀行遲遲不發(fā)布年報本該引起相關(guān)金融監(jiān)管機構(gòu)的注意，何況包商銀行早在2017年的不良貸款率就已高達3.25%，遠超當時全國城商銀行為1.5%的不良貸款率。直到2019年6月，才徹查了包商銀行的“家底”，才全面掌握額其情況。

明顯，從監(jiān)管的角度來看，我國對于這些金融機構(gòu)的監(jiān)管力度遠不如西方國家。而且在破產(chǎn)清算的流程上，相較于西方發(fā)達國家可以在同一天內(nèi)完成破產(chǎn)宣告和收購，仍顯得冗長低效。

四、啟示與建議

包商銀行被接管并將進入破產(chǎn)清算程序，都是建立在健全金融機構(gòu)應急處置和退出機制的重要嘗試，具有重要意義[3]，事實上，在此次包商銀行的接管推出的過程中，是比較平穩(wěn)且有序的，收購與承接等工作也在有序推進，各項債券等也在進行依法清算。但是，分析結(jié)合并對比國內(nèi)外相關(guān)金融機構(gòu)的破產(chǎn)活動，我國對于金融機構(gòu)的破產(chǎn)流程需要有著進一步的改善和進步。包商銀行本次破產(chǎn)清算的亮點在于，本次清算破產(chǎn)中，由央行兜底，對于債權(quán)人的保障程度有了較高的水平，這一系列的操作，有利于維護和穩(wěn)定金融市場以及社會的穩(wěn)定，充分保障了人民的基本利益。但同時，在破產(chǎn)清算的過程中仍有許多問題值得我們探討，在中國金融機構(gòu)發(fā)展的過程中，仍需要更多的思考。

（一）監(jiān)管機構(gòu)存在，但監(jiān)管效率不高

從包商銀行的事件可看出，我國雖有一套針對金融機構(gòu)的監(jiān)管處置流程，但處置效率明顯不高，相較于西方金融大國的處置應對機制，我國現(xiàn)行的處置管理流程仍存在明顯不足。在央行、銀監(jiān)會、銀保監(jiān)會等機構(gòu)的監(jiān)管下，雖然能夠在一定條件下對各金融機構(gòu)進行監(jiān)管，卻缺乏及時有效的信息獲取。故筆者認為，美國的“五一機制‘很有值得借鑒的價值，雖然因國情因素，不能照搬照抄，但是在發(fā)現(xiàn)金融機構(gòu)出現(xiàn)資不抵債等各類金融危機的時候能及時對該金融機構(gòu)進行監(jiān)視并予以指導，提前做好金融機構(gòu)破產(chǎn)規(guī)劃，以最快的速度和最高的效率應對危機。

（二）擁有企業(yè)破產(chǎn)法，但銀行無相關(guān)破產(chǎn)法律法規(guī)

自2007年我國《企業(yè)破產(chǎn)法》生效以來，我國對于金融機構(gòu)的破產(chǎn)有了新的流程規(guī)范，在規(guī)范流程下，大部分金融機構(gòu)可以按照流程向法院依法提起破產(chǎn)的訴求，由人民法院批準破產(chǎn)并進行破產(chǎn)清算等程序。但是，對于銀行這一類金融機構(gòu)，因為我國的國情特殊，故《企業(yè)破產(chǎn)法》很難正常的對商業(yè)銀行進行破產(chǎn)清算，就如同當年海南發(fā)展銀行，盡管人民銀行已經(jīng)宣布其破產(chǎn)，但是其破產(chǎn)請清算至今仍未完成。對于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》其監(jiān)管工作不應只是停留在法律條例的完善上，還要進行具體落實，才能使監(jiān)管工作能更加高效的運行。[4]所以，制定一套完整的有關(guān)商業(yè)銀行的破產(chǎn)法律是很有必要的。

（三）實現(xiàn)股權(quán)多元化，建立制衡結(jié)構(gòu)

透過包商銀行本次遭遇清算破產(chǎn)來看，“明天系”可謂造成如今局面的罪魁禍首，明天系作為最大股東，一手操控股東大會，股東大會成為“走形式”，絲毫不具備其存在的根本意義，為不合法的操控手段披上流程合法的外衣，股東大會名存實亡。所以，實現(xiàn)股權(quán)多元化，股東之間相互制約是很重要的。正如接管組組長周學東所說，要通過實現(xiàn)股權(quán)的多元化，充分發(fā)揮股東大會的民主決策作用，從根本上起到制衡作用，提高公司治理效果。[5]