黃瑋

一、基本案情

2014年陳某某作為某區(qū)公安分局民警領(lǐng)取了警務(wù)通手機在日常辦案使用。2015年陳某某通過朋友介紹認識了張某某，2015年陳某某與張某某吃飯后，陳某某的警務(wù)通手機落入了張某某手中，導(dǎo)致2016 年7 月1 日至2017年8 月10 日期間，張某某、劉某某（均已判決）使用該陳某某的警務(wù)通手機進入警務(wù)查詢系統(tǒng)非法查詢并非法獲取公民個人信息五萬余條。后經(jīng)某區(qū)公安分局監(jiān)察室于2017 年8 月11 日對陳某某進行多次談話，陳某某于第四次談話中承認其將本人警務(wù)通手機交給張某某使用。后刑偵八隊于2017 年8 月16 日依法經(jīng)監(jiān)察室轉(zhuǎn)交并立案偵查。

公安機關(guān)紀檢部門談話記錄載明，2017年8月12日，陳某某在分局拘留所二樓所稱供述2015年的一天和張某某吃飯，張某某把警務(wù)通要過來，當(dāng)時因酒后忘記取回。第二天曾打電話讓張某某把警務(wù)通送來，但張某某也沒送來，后因工作沒有需要也沒有取回。

二、分歧意見

對于陳某某的行為如何定性形成了三種不同的意見：

第一種意見認為陳某某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。理由是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于“幫助犯的正犯化”，即陳某某的幫助行為可以單獨成立實行犯，陳某某主觀上具有幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的故意，客觀上提供了刑法第287條之2規(guī)定的“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”幫助行為，因此陳某某的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認為陳某某的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的幫助犯。理由是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪沒有被“正犯化”，陳某某的幫助行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪構(gòu)成要件，但主觀上具有幫助故意且客觀上具有幫助行為，符合侵犯公民個人信息罪幫助犯的構(gòu)成要件。

第三種意見認為陳某某的行為構(gòu)成犯罪事實不清、證據(jù)不足。理由是沒有證據(jù)證實主觀上陳某某與張某某具有侵犯公民個人信息的共同故意，客觀上因紀檢部門談話記錄不具有證據(jù)能力，不能證實陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為，本案事實不清、證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）陳某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件

1.根據(jù)法律規(guī)定及刑法理論并不能推導(dǎo)出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于“幫助犯的正犯化”，[1]所以根據(jù)共犯從屬性原理，當(dāng)行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時，仍然為其提供幫助的屬于具有合意，才能夠認定為存在意思聯(lián)絡(luò)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀要件要求行為人必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”?！懊髦卑ù_實知道和可能知道兩種。其中，“可能知道”的認定，可以結(jié)合2019年“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定七種情形進行推定行為人主觀上“可能知道”。

結(jié)合本案，陳某某主觀上并不明知張某某實施侵犯公民個人信息行為。張某某的供述證實陳某某對其用警務(wù)通實施的侵犯公民個人信息的行為并不知情，且有同案犯劉某某的供述相互印證，也不屬于《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的情形，從主觀上無法推定陳某某屬于應(yīng)知他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動。因此陳某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀要件。

2.根據(jù)刑法第287條之2的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀要件是“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。警務(wù)通手機不能機械地類推解釋為“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，在此應(yīng)當(dāng)作實質(zhì)解釋，在解釋構(gòu)成要件時，不能脫離案件事實。[2]即提供警務(wù)通軟件查詢公民個人信息的功能服務(wù)不等于提供“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，提供能上網(wǎng)的智能手機的行為并不符合本罪的構(gòu)成要件。立法之所以規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，主要是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)接入、傳輸服務(wù)提供者的主體有提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸技術(shù)支持的這三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體。

本案中張某某等人僅能利用的是陳某某配發(fā)警務(wù)通手機中特有的查詢公民個人信息的功能，并不是利用手機互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)方面的支持。張某某等人使用陳某某名下的警務(wù)通手機的互聯(lián)網(wǎng)功能與其他智能手機無異，客觀上張某某利用的僅為警務(wù)通手機的信息查詢功能，而不是為張某某實施侵犯公民個人信息犯罪活動提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持。提供能上網(wǎng)的智能手機的行為并不符合本罪的構(gòu)成要件，因此陳某某的行為客觀上沒有為張某某等人提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持。

（二）陳某某的行為認定為侵犯公民個人信息罪的幫助犯證據(jù)不足

幫助犯屬于狹義的共犯。認定共同犯罪的核心在于將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問題。[3]判斷成立共同犯罪的邏輯應(yīng)該是首先從客觀違法階層看是否有共同客觀行為，再判斷主觀責(zé)任階層是否具有共同故意，在幫助者認識到正犯的行為及其結(jié)果，即使事前沒有與正犯通謀，也成立幫助犯。但缺乏共同故意也沒有幫助行為的情形，不符合主客觀相一致的原則，不構(gòu)成共同犯罪。

1.紀檢部門談話不具有證據(jù)能力，不能證實陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為，行為是否成立幫助犯，客觀上取決于幫助行為是否促進了正犯結(jié)果。[4]認定陳某某的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的幫助犯，則必須證明陳某某客觀上實施了促進了張某某侵犯公民個人信息活動的因果性，提供了物理上有形的幫助。因此，需要綜合考慮偵查機關(guān)搜集各種證據(jù)的證明力，確定是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

本案中，公安紀檢部門對陳某某進行紀律談話的時間系在偵查機關(guān)對其采取強制措施之前所作，談話記錄的內(nèi)容承認將其本人警務(wù)通手機交給張某某使用，從表象看與張某某的供述相互印證，可以形成證據(jù)鏈條，但由于證據(jù)的證明力是建立在證據(jù)能力基礎(chǔ)上，紀檢部門談話記錄沒有刑事訴訟法上的證據(jù)能力，根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定可知“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。紀檢部門談話記錄從性質(zhì)上看，是筆錄類證據(jù)，其內(nèi)容具有一定的真實性和客觀性，但因取證主體和取證程序不符合刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，其性質(zhì)也不同于偵查機關(guān)通過刑事訊問獲取的犯罪嫌疑人供述。同時，偵查機關(guān)依法取得的陳某某供述系在紀檢部門將本案移交偵查部門到案后，且陳某某供述始終辯解稱張某某手中的警務(wù)通手機雖系其所有，但其對于該設(shè)備為何在張某某手中，以及從何時起在張某某手中等情況均不知情，除涉案人張某某的供述外，沒有其他證人證言和客觀證據(jù)能夠證實嫌疑人陳某某將手機交于涉案人張某某。本案證實陳某某將手機交于涉案人張某某的證據(jù)僅有張某某供述，且張某某對于陳某某將手機交于自己的時間、地點、方式均不能完整供述，甚至相互矛盾，其供述也不能作為認定本案事實的依據(jù)。故陳某某在公安紀檢部門談話記錄不能證明移交警務(wù)通事實的存在，也不能發(fā)生印證張某某供述內(nèi)容證明力，不能證實陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為。

2.幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意是認定實施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪的關(guān)鍵。明知他人要實施犯罪是認識因素的重要內(nèi)容。[5]陳某某是否具有明知張某某用警務(wù)通實施的侵犯公民個人信息而為其提供幫助的主觀故意，是其構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的幫助犯的責(zé)任要件，必須通過補充偵查具有共同的犯罪故意證據(jù)以明晰該待證事實。

承辦人針對性列出補充偵查提綱，主要的偵查方向分兩方面：一是調(diào)取張某某手機內(nèi)恢復(fù)的電話、短信、微信聊天數(shù)據(jù)以證實二人是否具有共同預(yù)謀;二是調(diào)取張某某、陳某某二人銀行流水進行比對，證實二人是否具有經(jīng)濟往來及獲利分成的客觀表現(xiàn)。通過銀行流水發(fā)現(xiàn)張某某曾給陳某某轉(zhuǎn)6000元，對此進一步補充調(diào)取了張某某證言、相關(guān)證人證言及書證，均能證實張某某通過陳某某買紫砂壺的事實，但仍然無法證實二人具有共同犯罪的動機及主觀故意。在案證據(jù)不能證實陳某某明知自己將警務(wù)通手機交給張某某的時間、地點、方式。陳某某供述證實其對警務(wù)通手機如何到張某某手中、何時起在張某某手中等情況均不知情。涉案人張某某幾次供述其從嫌疑人陳某某處借得警務(wù)通手機，但幾次供述也有所變化，先是供述其從陳某某處借的手機，陳某某將手機密碼告知的他。但后來供述是陳某某在與其喝酒并不太清醒時其將警務(wù)通手機從陳某某處要走。除涉案人張某某的供述外，沒有其他人的證言和證據(jù)能夠證實嫌疑人陳某某將手機交于涉案人張某某。在案證據(jù)無法證實陳某某與張某某具有共同故意，因此，陳某某主觀上沒有與張某某實施侵犯公民個人信息罪的共同故意。

3.本案不能排除合理懷疑，依法作存疑不起訴。所謂“排除合理懷疑”是指對于犯罪事實已經(jīng)產(chǎn)生內(nèi)心確信而不再有任何證據(jù)支持或者符合經(jīng)驗法則、邏輯法則的疑問。[6]在檢察機關(guān)窮盡審查起訴階段二次補充偵查程序后所搜集的證據(jù)依然無法直接證實案件事實真相的情況下，在沒有充分的證據(jù)能夠證實嫌疑人陳某某犯罪行為的情況下，不能排除陳某某辯解稱警務(wù)通手機系丟失或被竊取的合理性和可能性，應(yīng)當(dāng)依法作存疑不起訴決定。侵犯公民個人信息罪的幫助犯要求與實行犯具有共同故意，無幫助故意則不構(gòu)成本罪，也不構(gòu)成共同犯罪，因此不能排除陳某某所配警務(wù)通系疏于保管的主觀心態(tài)及客觀行為導(dǎo)致其落入張某某之手。因此，本案認定陳某某構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的幫助犯事實不清，證據(jù)不足。

四、結(jié)語

結(jié)合本案證據(jù)雖不能認定陳某某的行為系犯罪行為，但客觀上造成了他人利用警務(wù)通實施違法犯罪活動，公民權(quán)益受到侵害的結(jié)果，公安機關(guān)對警務(wù)通手機存在管理不善現(xiàn)象，致使陳某某在使用警務(wù)通手機時出現(xiàn)失職行為。承辦人依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》，依法向公安機關(guān)制發(fā)檢察建議，建議公安機關(guān)對陳某某作出黨紀政紀處理，并依法加強警務(wù)通手機的監(jiān)管，防止利用警務(wù)通手機犯罪的情況再次發(fā)生。

公安機關(guān)收到檢察建議后及時整改，并針對檢察建議書提出的隱患整改問題制定相關(guān)措施規(guī)定，加強警務(wù)通手機的監(jiān)管，治理防范的具體措施有：一是完善通登記管理制度，完善和加強警務(wù)通手機的登記管理，確保每一部警務(wù)通手機的持有人信息準確，責(zé)任落實到人;二是建立使用報告制度，加強警務(wù)通手機的使用和交接報告，隨時掌握警務(wù)通手機的使用情況和持有情況，并定期檢查警務(wù)通手機的持有情況，杜絕警務(wù)通手機遺失不上報的情況;三是建立監(jiān)管長效機制，隨時對民警使用警務(wù)通手機的情況進行監(jiān)督和管理，由紀檢和督察部門負責(zé)對民警使用警務(wù)通手機的行為進行查處;四是建立責(zé)任懲戒制度，對違規(guī)使用警務(wù)通手機的行為進行查處，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，依法依規(guī)進行懲處，并要求全局每名民警簽署保密責(zé)任書，明確職責(zé)。

注釋：

[1]參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。

[2]參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

[3]參見[日]佐伯仁志：《刑法總論》，于改之譯，有斐閣 2013年版，第370頁。

[4]參見黎宏：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)及其適用》，《法律適用》2017年第21期。

[5]參見陳興良、周光權(quán)、車浩編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第519頁。

[6]參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2012年版，第306頁。