曹莉芳　陳杰斐　王慧琴

一、基本案情

2019年11月21日，J縣公安局W刑偵中隊(duì)接到胡某某的報(bào)警，稱其位于J縣X街道塘后村東174號的家中被盜，損失金額約人民幣10萬元。該案由J縣公安局立案偵查，并交由W刑偵中隊(duì)第三組承辦（組長徐某某，組員趙某某、胡某杰、劉某某，見習(xí)民警朱某某）。經(jīng)技術(shù)偵查，承辦民警鎖定本案被害人楊某某系胡某某家被盜竊案的重大嫌疑對象。

2019年12月11日4時許，被告人胡某杰接到B街道新銳網(wǎng)吧老板電話告知楊某某出現(xiàn)在網(wǎng)吧。隨后，被告人胡某杰駕駛警車搭乘徐某某、朱某某趕赴B街道新銳網(wǎng)吧，將正在上網(wǎng)的楊某某抓獲并帶至J縣公安局W刑偵中隊(duì)值班室審訊。審訊期間，因楊某某不配合民警的偵查工作，胡某杰遂以掌摑、腳踢的方式毆打楊某某，后被民警徐某某制止。當(dāng)日5時許，徐某某、朱某某、胡某杰三人帶領(lǐng)楊某某辨認(rèn)現(xiàn)場，后經(jīng)查證排除了楊某某對胡某某家實(shí)施盜竊的可能，并在查證過程中發(fā)現(xiàn)楊某某涉嫌在Y市盜竊的犯罪線索，遂將楊某某移交給Y市公安局S派出所的辦案民警。

本案J縣人民檢察院以胡某杰涉嫌刑訊逼供罪向J縣人民法院提起公訴，但法院認(rèn)為胡某杰不屬于司法工作人員，其無法構(gòu)成刑訊逼供罪。

二、分歧意見

一種意見認(rèn)為：輔警在協(xié)助辦理刑事案件過程中履行司法工作人員的職權(quán)，其行為應(yīng)認(rèn)定為司法工作人員的職務(wù)行為，其為逼取口供而毆打犯罪嫌疑人應(yīng)構(gòu)成刑訊逼供罪。司法實(shí)務(wù)中，無論是2016年以前還是2016年以后，對相關(guān)人員均以刑訊逼供罪定罪處罰。

另一種意見認(rèn)為：2016年11月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《意見》）第6條規(guī)定刑事偵查不得使用警務(wù)輔助人員，第10條規(guī)定公安機(jī)關(guān)及人民警察不得安排警務(wù)輔助人員從事審訊等法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)由人民警察擔(dān)任的工作，以上規(guī)定意味著輔警不得參與刑事偵查工作，繼而不具備刑事偵查職責(zé)。從“身份論”的角度來說，輔警非司法工作人員，故不符合刑訊逼供罪的主體要件。

三、評析意見

筆者認(rèn)為，實(shí)踐中對輔警刑訊行為應(yīng)分三種情形予以認(rèn)定：（1）輔警未經(jīng)公安機(jī)關(guān)或公安人員的授權(quán)，擅自對犯罪嫌疑人施以肉刑或變相肉刑的，因不具備司法工作人員的職責(zé)、未取得司法工作人員身份而無法認(rèn)定為刑訊逼供罪，但故意傷害他人，致使輕傷以上的，可認(rèn)定為故意傷害罪;（2）正式民警命令、指示、授意或默許輔警對犯罪嫌疑人實(shí)行刑訊逼供的，輔警與公安民警構(gòu)成刑訊逼供的共犯，依據(jù)無身份者與有身份者共同犯罪的有關(guān)司法解釋精神，將該輔警以刑訊逼供罪的共犯論處;（3）公安機(jī)關(guān)依法委托輔警從事審訊工作，輔警在訊問時對犯罪嫌疑人刑訊逼供的，依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的精神，將該輔警擬制為司法工作人員，其行為可構(gòu)成刑訊逼供罪。具體理由如下：

（一）司法工作人員主體身份“職務(wù)論”與“身份論”之爭

1.長久以來理論和實(shí)務(wù)界對于國家工作人員的界定存在不同觀點(diǎn)?！奥殑?wù)論”[1]強(qiáng)調(diào)“行政管理職能”，犯罪主體的認(rèn)定應(yīng)以其是否從事公務(wù)來決定，因此，只要實(shí)際擔(dān)負(fù)了偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的人員，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“司法工作人員”，而不應(yīng)將“司法工作人員”局限于具有中央政法編制的人員范圍內(nèi)[2];“身份論”“血統(tǒng)論”[3]認(rèn)為國家工作人員必須具有相應(yīng)資格身份，即被納入國有單位的行政編制，具有行政隸屬關(guān)系的人員[4]。從最高法和最高檢歷年司法解釋來看，可以認(rèn)為最高法的意見傾向于“身份論”，而最高檢的意見傾向于“職務(wù)論”，筆者認(rèn)為，這與檢察機(jī)關(guān)一直承擔(dān)職務(wù)犯罪立案偵查職能不無關(guān)系。2000年9月14日《最高人民法院關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》針對吉林高院請示的被告人系已經(jīng)被所屬公安機(jī)關(guān)錄用工作，但根據(jù)公安部門錄用人民警察的有關(guān)文件規(guī)定，尚未履行完相關(guān)手續(xù)（如未報(bào)經(jīng)省級公安部門審批），未取得正式人民警察身份的人員，作出針對性較強(qiáng)的答復(fù)。[5]該答復(fù)沒有解決“職務(wù)論”與“身份論”的爭議，從最高法內(nèi)部解讀看更傾向于“身份論”。2000年10月9日，《最高人民檢察院關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》明確合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機(jī)關(guān)工作人員論，本批復(fù)雖然強(qiáng)調(diào)了“依法執(zhí)行公務(wù)”，但實(shí)際上賦予了合同制民警以“國家機(jī)關(guān)工作人員”這樣的“血統(tǒng)”“身份”，因此，也未突破“身份論”的界限。

2.全國人大常委會立法解釋持“職務(wù)論”觀點(diǎn)?！督忉尅酚?002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過，《解釋》的出臺，使“職務(wù)論”與“身份論”的爭議基本得到終結(jié)。該立法解釋規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”該解釋出臺的背景主要是基于司法實(shí)踐中遇到的一些新情況，例如實(shí)踐中有的國家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要聘用了一部分國家機(jī)關(guān)以外的人員從事公務(wù)。因此，本解釋中所提到的三類人員都不屬于正式的國家機(jī)關(guān)工作人員，即在形式上未列入國家機(jī)關(guān)編制，但是上述這些人員實(shí)際是在國家機(jī)關(guān)中工作或者行使國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)力，《解釋》規(guī)定該三類人員在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時發(fā)生瀆職行為的，只要符合瀆職罪其他構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)以瀆職罪追究刑事責(zé)任。反之，即使相關(guān)人員屬于該解釋里規(guī)定的三類人員，但在沒有從事公務(wù)的情況下，也無法構(gòu)成瀆職罪。故，該解釋所要解決的不是這三類人的“血統(tǒng)”“身份”問題，而是要解決當(dāng)這些人在行使公務(wù)過程中，有瀆職行為構(gòu)成犯罪時，如何使用刑法追究刑事責(zé)任的問題。[6]這就強(qiáng)調(diào)了這三類人員作為構(gòu)罪主體時的“職務(wù)性”，實(shí)際上已經(jīng)明確了應(yīng)以“職務(wù)論”來認(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員。《最高人民檢察院關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)在機(jī)構(gòu)改革過程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問題的批復(fù)》、法[2003]167號《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定部分與該立法解釋精神保持一致。

3.“職務(wù)論”更符合當(dāng)前形勢發(fā)展的需要。對于實(shí)際從事刑事偵查的人員，由于不具有司法工作人員的身份，即使實(shí)施了刑訊逼供的行為，按照“身份論”的觀點(diǎn)，亦不能追究其刑訊逼供犯罪。但是隨著社會的發(fā)展，司法機(jī)關(guān)的人員編制更加多元化，把司法工作人員局限于“身份論”，與實(shí)踐情況有所背離，大量的聘任制人員被授權(quán)從事帶有公務(wù)性質(zhì)的工作，如果將這些人排除于瀆職犯罪、貪污犯罪主體之外，與打擊犯罪的客觀需要不符。[7]相反，“職務(wù)論”涵蓋了在司法機(jī)關(guān)中沒有正式編制但實(shí)際從事相應(yīng)司法工作的人員，在范圍的界定上更具科學(xué)性。從現(xiàn)實(shí)情況來看，雖然《意見》第10條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)及其人民警察不得安排警務(wù)輔助人員從事審訊等工作，但是司法實(shí)踐中，全國各地公安機(jī)關(guān)因人力不足而委托不具有正式人民警察身份的協(xié)輔警參與審訊的情況比比皆是，且這種不規(guī)范的做法在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)還無法從根本上杜絕，假如將這些人員排除在刑訊逼供罪主體之外，則會引起一系列連鎖反應(yīng)。一方面，會對案情類似已經(jīng)生效的裁判造成沖擊。若實(shí)際履行審訊職責(zé)的輔警無法被認(rèn)定為司法工作人員，那么全國各地將協(xié)輔警作為司法工作人員判決的刑事案件均面臨著再審的可能，從而嚴(yán)重影響刑事判決的穩(wěn)定性。另一方面，公安機(jī)關(guān)等司法部門會想方設(shè)法利用協(xié)輔警等臨聘人員進(jìn)行刑訊等違法違規(guī)行為達(dá)到破案或執(zhí)法的目的，而只要沒有造成被害人輕傷以上的后果，則可規(guī)避刑事處罰。

（二）被告人胡某杰實(shí)質(zhì)在從事審訊活動

由于被告人胡某杰在實(shí)施毆打被害人過程中，民警徐某某有制止行為，故本案難以認(rèn)定胡某杰與民警徐某某構(gòu)成刑訊逼供共同犯罪，但是胡某杰實(shí)際在從事審訊活動，即使民警徐某某予以制止，亦不影響胡某杰單獨(dú)構(gòu)成刑訊逼供罪。

1.從實(shí)際情況看，胡某杰應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受公安機(jī)關(guān)委托協(xié)助辦理刑事案件的司法工作人員。從J縣公安局招聘協(xié)輔警審批表、麗水市公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員基本情況表、勞動合同書、麗水市公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員工作職責(zé)等書證看，被告人胡某杰作案時系J縣公安局輔警，其所從事的工作職責(zé)包括“協(xié)助配屬民警偵查破案、打擊犯罪、抓獲現(xiàn)行犯罪分子，推動轄區(qū)穩(wěn)定發(fā)展”。從字面意思看，這樣的表述難以排除輔警有“參與刑事案件審訊、履行刑事偵查職能等”這樣的含義。既如此，就要進(jìn)一步看被告人胡某杰是否實(shí)質(zhì)在履行司法工作人員的職責(zé)。從實(shí)際情況看，胡某杰系與J縣公安局簽訂了勞動合同、被實(shí)際聘用的輔警，并在W刑偵中隊(duì)協(xié)助民警從事偵查破案等偵查輔助工作，其協(xié)助民警偵查破案的行為就是在履行司法機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)。而從公務(wù)的執(zhí)行主體來看，協(xié)助警察執(zhí)行公務(wù)的輔警與民警具有“一體性”，不能將二者割裂開來和區(qū)別看待。輔警參與審訊，也沒有改變審訊犯罪嫌疑人的公務(wù)屬性。因此，胡某杰系受委托從事公務(wù)的國家工作人員，具備刑訊逼供罪的主體資格。

2.從胡某杰的行為來看，可以認(rèn)定胡某杰實(shí)質(zhì)在從事審訊活動。在案證據(jù)顯示，胡某杰在案發(fā)時確實(shí)參與實(shí)質(zhì)的審訊工作。首先，被害人楊某某的陳述中提到胡某杰問其“有沒有作案、贓物藏在哪里”等問題;其次，證人朱某某的證言也證實(shí)徐某某、朱某某、胡某杰都有翻看楊某某的手機(jī)，并針對發(fā)現(xiàn)的問題訊問楊某某。徐某某在問話的過程中，胡某杰也會穿插問幾句;再次，胡某杰有逼迫楊某某做供述的主觀目的和行為。胡某杰供述稱自己毆打楊某某的目的是讓楊某某好好回答他們問的問題，且證人徐某某、朱某某又能證實(shí)當(dāng)時所問的問題是關(guān)于楊某某在J縣的行動軌跡等作案嫌疑排查的問題，另外楊某某在陳述中亦稱自己否認(rèn)在J縣盜竊才被毆打，因此，上述證據(jù)均可證實(shí)胡某杰因認(rèn)為楊某某未如實(shí)回答他們的提問才毆打楊某某，進(jìn)一步表明胡某杰實(shí)際從事了審訊工作。因此，對內(nèi)，胡某杰受J縣公安局的委托在從事刑事偵查行為，該審訊行為是實(shí)質(zhì)的偵查行為;對外，被害人楊某某認(rèn)為胡某杰代表J縣公安局在抓捕他、審訊他。胡某杰審訊行為所帶來的后果也系由J縣公安局承擔(dān)。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，胡某杰應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為司法工作人員。

（三）《意見》中的禁止性規(guī)定不影響刑事司法罪名認(rèn)定

1.從《意見》的性質(zhì)來看，該《意見》是由公安部會同民政部、財(cái)政部、人力資源社會保障部等部門研究制定并由國務(wù)院辦公廳印發(fā)的管理性規(guī)定，其目的是為進(jìn)一步規(guī)范警務(wù)輔助人員管理工作，性質(zhì)應(yīng)屬部門規(guī)章;從適用范圍來看，《意見》僅限于在本部門本系統(tǒng)內(nèi)對警務(wù)輔助人員的行政管理，以及用于在相關(guān)單位和責(zé)任人員沒有按照《意見》規(guī)定規(guī)范使用輔警時內(nèi)部行政責(zé)任的追究;從位階關(guān)系來看，全國人大常委會出臺的《解釋》屬于立法解釋，立法解釋又稱法律解釋，是立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明，其目的是為了更準(zhǔn)確地理解和適用法律。根據(jù)立法法的規(guī)定，立法解釋主要針對兩種情況：分別為“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”。在一定意義上，法律解釋實(shí)際上是立法的形式之一，立法法明確規(guī)定：法律解釋同法律具有同等效力。而法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。故，司法實(shí)務(wù)部門在適用《意見》時顯然不能與立法解釋的精神相抵觸，《意見》雖然規(guī)定輔警不得從事刑事偵查等職責(zé)，但若輔警實(shí)際在從事刑事偵查行為，應(yīng)根據(jù)《解釋》“職務(wù)論”的觀點(diǎn)，認(rèn)定其符合刑訊逼供罪的主體要件，《意見》的禁止性規(guī)定不應(yīng)影響刑事司法領(lǐng)域具體罪名認(rèn)定。假如輔警所在的公安機(jī)關(guān)或相關(guān)責(zé)任人員違反《意見》規(guī)定，違規(guī)讓輔警參與刑事偵查活動，則應(yīng)當(dāng)追究所在公安機(jī)關(guān)或者相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任，而不是否定輔警構(gòu)成刑訊逼供罪的主體資格。本案中，胡某杰是在正式民警的帶領(lǐng)下依法履行職務(wù)，其協(xié)助審訊犯罪嫌疑人的行為并沒有違反《意見》規(guī)定的“警務(wù)輔助人員不具備執(zhí)法主體資格，不能直接參與公安執(zhí)法工作，應(yīng)當(dāng)在公安民警的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作”，即使其是在單獨(dú)執(zhí)法，只要實(shí)質(zhì)履行了刑事偵查職責(zé)也應(yīng)符合相應(yīng)的犯罪主體。

2.從《最高人民法院研究室關(guān)于對行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)務(wù)、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何使用法律問題的答復(fù)》來看，“行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰”。在這種情況下，行為人實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為時，利用的是其所擔(dān)任的國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)上的便利，雖然其國家工作人員的身份是通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件等方式騙取，但是這種虛假的身份和職務(wù)同樣賦予他相應(yīng)的職責(zé)和權(quán)力，客觀上與正常渠道獲得國家工作人員身份和職務(wù)的情況沒有區(qū)別。說明刑法看重的是履行職務(wù)的“實(shí)質(zhì)”，而非國家工作人員這個身份的“形式”。同理，本案中，胡某杰作為司法工作人員的授權(quán)是否合法合規(guī)無需考慮，只要其實(shí)質(zhì)履行了司法工作人員的職責(zé)，同時其行為侵害了公民的生命權(quán)、身體權(quán)及司法機(jī)關(guān)的公信力，就應(yīng)當(dāng)依照司法工作人員實(shí)施的刑訊逼供罪追究刑事責(zé)任。換言之，無論J縣公安局給胡某杰定崗的工作職責(zé)表中的“偵查破案”職責(zé)是否違背國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《意見》的禁止性規(guī)定，只要J縣公安局實(shí)際授予了胡某杰司法工作人員的職責(zé)，根據(jù)“職務(wù)論”觀點(diǎn)，胡某杰就應(yīng)認(rèn)定為司法工作人員。

注釋：

[1]持該觀點(diǎn)論者以最高人民檢察院為代表，1995年11月7日，最高人民檢察院在《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》中的第1條對“國家工作人員”解釋為：“（一）國家機(jī)關(guān)工作人員，即在國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、各級行政機(jī)關(guān)、各級司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)工作的人員;（二）在國家各類事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員;（三）國有企業(yè)中的管理工作人員;（四）公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或委派的管理人員;（五）國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員;（六）其他依法從事公務(wù)的人員?！边@種解釋強(qiáng)調(diào)的是“行政管理職能”。

[2]李少平主編：《解讀最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例·刑事卷（下）》，人民法院出版社2016年版，第1027頁。

[3]持該觀點(diǎn)論者以最高人民法院為代表，1995年12月25日，最高人民法院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，認(rèn)為“國家工作人員”是指“在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。”這一解釋不但認(rèn)為應(yīng)“行使管理職權(quán)”，而且還強(qiáng)調(diào)應(yīng)具有“國家工作人員身份”。

[4]參見邊學(xué)文、趙志輝、金小慧主編：《職務(wù)犯罪案件典型疑難問題精解》，中國檢察出版社2017年版，第9-10頁。

[5]同前注[2]。

[6]同前注[2]，第2904頁。

[7]顧軍主編：《疑難新型復(fù)雜案件法律適用精釋精解》，中國檢察出版社2015年版，第227-228頁。