柳紅翔 魏婧婧

摘 要：在涉抵押擔保民間借貸糾紛案件辦理中，抵押擔保意思表示明確，債權人與抵押人達成抵押合意，抵押物權屬證書原件已交付，可以認定債權人與抵押人之間的抵押合同成立且生效。設定抵押的房屋未依法辦理抵押登記的，不影響抵押合同效力，債權人可以在抵押物價值范圍內請求抵押人承擔責任。法院審理案件時不宜對當事人訴請的請求權基礎過于嚴苛，以免妨礙當事人訴權的實現。檢察機關應貫徹落實習近平法治思想，堅守檢察為民初心，在對生效判決實施監(jiān)督后，法院未予糾正確有不當的情形下，采取跟進監(jiān)督措施，實現公權監(jiān)督與私權救濟有效結合。

關鍵詞：抵押合同 抵押權 處分原則 跟進監(jiān)督

一、基本案情

2013年2月，李某莉以朱某文、朱某惠為被告訴至江蘇省新沂市人民法院，請求：判令朱某文償還借款本金45萬元、利息3萬元、違約金2萬元，合計50萬元;判令擔保人朱某惠承擔清償債務責任。經審理查明，朱某文因房地產開發(fā)項目的工程施工需用資金，自2010年5月起，多次向李某莉借款，累計為45萬元。朱某惠（朱某文的姐姐）于2010年7月8日立有書面承諾一份，內容為：本人愿意把房產證借給朱某文作為借款抵押。隨后朱某文將產權人為朱某惠的房產證原件交給李某莉，但雙方未到房產交易中心就案涉房屋辦理他項權利抵押登記手續(xù)。2012年7月，李某莉與朱某文達成還款協(xié)議，約定：借款人朱某文保證于2012年8月10日前歸還借款2萬元;其余借款以房產擔保抵押，于2012年8月10日后再做協(xié)商。后李某莉多次催要借款未果，遂成本訴。案件審理期間，朱某惠于2013年6月將約定抵押的房產以16萬余元的價格轉讓房屋產權給其胞弟朱某偉并辦理過戶登記。2014年8月，朱某偉將訟爭抵押房產以25萬元價格轉讓給孫某晴并辦理產權過戶登記。新沂市人民法院對李某莉有關朱某文償還借款本金、利息、違約金合計50萬元的訴訟請求予以支持，但以涉案約定抵押房屋未辦理抵押登記、抵押權不成立為由，判決駁回了李某莉對朱某惠提出的訴訟請求。一審判決生效后，李某莉向新沂市人民法院申請再審，請求改判朱某惠承擔清償債務責任。新沂市人民法院于2017年4月作出民事裁定，駁回李某莉提出的再審申請。李某莉不服，向新沂市人民檢察院申請監(jiān)督。

二、監(jiān)督過程

初次監(jiān)督 新沂市人民檢察院審查認為，李某莉與朱某惠的抵押合同成立并有效，朱某惠應在抵押物價值范圍內承擔責任，遂于2018年4月向新沂市人民法院發(fā)出再審檢察建議書。新沂市人民法院認為，李某莉對朱某惠主張的是抵押擔保責任而非違約賠償責任，法院應當尊重當事人的處分權，不得對朱某惠應否承擔合同責任進行審理，再審檢察建議中關于朱某惠應當在抵押物價值范圍內承擔責任的意見在本案中沒有適用的條件，決定對再審檢察建議不予采納。

跟進監(jiān)督 新沂市人民檢察院認為，新沂市人民法院對再審檢察建議未予采納不當，依法向徐州市人民檢察院提請抗訴。徐州市人民檢察院審查后認為原審判決適用法律錯誤，遂于2018年12月向徐州市中級人民法院提出抗訴。主要理由為：第一，李某莉與朱某惠之間抵押合同成立并生效;第二，朱某惠應在抵押物價值范圍內承擔責任;第三，法院對李某莉與朱某惠之間的抵押合同進行審查不違背處分原則。

監(jiān)督結果 徐州市中級人民法院審查后作出民事裁定，指令新沂市人民法院再審本案。新沂市人民法院于2019年12月作出再審判決，改判朱某惠以涉案房屋價值為限對朱某文不能清償的債權承擔賠償責任。

三、案件難點與辦理思路

該案的爭議焦點集中于以下三點：一是在債權人與抵押人雙方并未簽訂正式的書面合同時，如何認定抵押合同成立且生效;二是設定抵押的房屋未依法辦理抵押登記時，抵押合同效力、抵押人責任承擔等方面如何認定;三是在遵守處分原則前提下，為合理保障當事人訴權的實現，法院應如何處理當事人的訴訟請求與所主張的請求權基礎偏差。

（一）有證據證明抵押擔保意思表示明確，債權人與抵押人達成合意，則抵押擔保合同生效

抵押合同是債權人與債務人或者第三人就設立抵押權訂立的擔保合同。本案中李某莉與朱某惠均具有民事行為能力，用朱某惠的房產進行抵押擔保是雙方當事人達成一致的真實意思表示，該約定亦不違反法律行政法規(guī)的規(guī)定。雖然抵押人朱某惠與債權人李某莉沒有簽訂正式的書面抵押合同或者在原債權文書中寫明，但根據辦案當時適用的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第112條“債務人或者第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明。沒有書面合同，但有其他證據證明抵押物或者其權利證書已交給抵押權人的，可以認定抵押關系成立”的規(guī)定，抵押人向債權人出具房產抵押擔保的承諾，債權人接受該承諾及房產權屬證書原件，上述連續(xù)行為可以認定朱某惠與李某莉之間就設立房產抵押達成合意。抵押人與債權人之間存在抵押合意，抵押物明確，擔保主債權能夠確定，能夠認定抵押人自愿提供抵押物為債務人向債權人的借款提供抵押擔保，故朱某惠與李某莉之間的非典型抵押合同成立且有效。

（二）設定抵押的房屋未依法辦理抵押登記的，不影響抵押合同效力

在我國，根據物債兩分原則，簽訂抵押合同與抵押權設立是兩個不同的概念，兩者成立生效的前提和條件也不同。抵押合同自雙方當事人達成一致意思表示時即成立，而不動產抵押權則采取登記生效要件主義，抵押權自登記時設立。未辦理不動產抵押登記意味著抵押權未設立，債權人對抵押物不享有優(yōu)先權，但并不意味著債權人與抵押人之間的抵押合同未生效。依據辦案當時適用的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第15條之規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力”。本案中，案涉房產雖未辦理抵押登記，抵押權未設立，但并不影響雙方當事人關于涉案房產作為抵押擔保的合同約定效力，該抵押合同合法有效，對雙方當事人均有約束力。即雖李某莉與朱某惠二人未依法就設定抵押的房屋辦理抵押登記，抵押權未設立，但雙方抵押合同成立且有效，李某莉有權要求朱某惠承擔賠償損失的違約責任。

（三）債權人可以在抵押物價值范圍內請求抵押人承擔責任

首先，抵押權未設立也不意味著抵押人無需承擔責任。抵押合同成立生效后，依據辦案當時適用的《中華人民共和國合同法》第107條的規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。在抵押物未辦理登記的情況下，因抵押人在抵押合同中已經作出提供抵押物以擔保案涉?zhèn)鶛鄬崿F的明確意思表示，未辦理抵押物登記之事實并不導致該合同義務的消滅，抵押人仍應就抵押合同項下的相關義務承擔合同責任，包括依約對擔保物的登記予以積極協(xié)助的責任，以及因其違約行為致使債權人受到損失而應承擔的賠償責任等。

其次，抵押人應以抵押物的價值為限賠償債權人的損失。設定擔保物權的功能在于以擔保物的價值保障債權人債權的實現。依據辦案當時適用的《物權法》第193條的規(guī)定，“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務”。由此可見，抵押權成立的情況下，抵押物價值減少，債權人亦無權要求抵押人在抵押物價值之外承擔責任。對于抵押權不成立的情況，因抵押人所承擔的僅是擔保合同項下的合同義務，債權人與抵押人簽訂抵押合同時，對于其只能在抵押物價值范圍內享有優(yōu)先受償權有著明確的預見，故債權人主張損害賠償責任亦不應超出抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第46條第3款規(guī)定亦重申了該項內容，“因抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍”。本案中，朱某惠未辦理房產抵押登記并將房屋擅自出售，給李某莉所造成的損失應當限于抵押權能夠設立時抵押人朱某惠應當承擔的責任范圍。

（四）案件審理時不宜對當事人訴請的請求權基礎過于嚴苛，以免妨礙當事人訴權的實現

法院根據當事人的訴訟請求進行審理和裁判是尊重當事人處分原則的體現，但并非每一個訴訟參與者都是法律專家，所以法院也不宜苛求當事人對其提出的訴訟請求所依據的事實和法律關系進行過于精準的定位。如果當事人提出的訴訟請求有相應的事實和法律依據，只是提出請求權的基礎有所偏差，則法院應當盡可能地向當事人進行釋明，由當事人決定是否變更所主張權利依據的基礎法律關系，而不宜以當事人所主張的請求權基礎錯誤為由直接判決駁回其相應的訴訟請求。本案中，李某莉僅提出要求朱某惠承擔賠償責任，并沒有明確基于抵押權責任還是違約賠償責任的請求權基礎，原審法院以抵押權不成立判決朱某惠不承擔責任、以影響當事人的處分權為由對檢察機關的再審檢察建議不予采納確有不當，檢察機關應當依法予以跟進監(jiān)督。

四、案件辦理的啟示

（一）貫徹落實習近平法治思想，彰顯檢察為民初心

習近平總書記指出，“全面依法治國最廣泛、最深厚的基礎是人民，必須堅持為了人民、依靠人民”，并強調“推進全面依法治國，根本目的是依法保障人民權益”。[1]檢察機關辦理的案件絕大多數發(fā)生在群眾身邊，正是這些案件最能讓人民群眾感受公平正義。本案系民間借貸糾紛，常見多發(fā)，50萬元訴訟標的額也容易讓它歸屬于“小案”，但每一起案件對涉案人及其家庭來說都是“天大的案件”。原審法院雖然支持了李某莉要求債務人朱某文償還借款本金、利息、違約金合計50萬元的訴訟請求，卻駁回了李某莉對抵押人朱某惠提出的訴訟請求，因債務人沒有履行能力，李某莉債權權益難以實現，其面臨巨大精神壓力，嚴重時曾入院治療，其年過七旬的父親終日代其奔波維權。案件的改判，依法保護了當事人的合法權益。檢察機關應堅守檢察為民初心，切實辦好群眾身邊的“小案”，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

（二）落實精準監(jiān)督理念，體現糾偏、引領價值

根據《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》第124條之規(guī)定，針對“人民法院審理民事抗訴案件作出的判決、裁定、調解書仍有明顯錯誤的”“人民法院對檢察建議未在規(guī)定的期限內作出處理并書面回復的”“人民法院對檢察建議的處理結果錯誤的”三種情形，人民檢察院可以按照有關規(guī)定再次監(jiān)督或者提請上級人民檢察院監(jiān)督。

檢察機關關于本案審查認定事實與原審法院查明的事實一致，檢察機關與法院的分歧在于債權人與抵押人之間存在何種法律關系，抵押人是否需要向債權人承擔相應法律責任。徐州市兩級檢察機關就抵押合同效力、債權人權益保護、抵押人責任承擔、債權人訴請的請求權基礎等問題充分研討后認為，原審法院未能有效區(qū)分物權行為與債權行為作出錯誤判決，收到檢察機關再審檢察建議后仍不予采納，該決定確有錯誤，上級檢察機關有權再次監(jiān)督，遂于2018年12月依法提出抗訴。通過檢察機關的跟進監(jiān)督，再審法院進一步區(qū)分了抵押合同生效與抵押權有效設立之間的界限，認定債權人與抵押人之間的抵押合同成立且有效，并結合朱某惠在原審審理期間將抵押房產轉讓的事實，最終改判抵押人以涉案房屋價值為限承擔賠償責任。

本案進入再審程序后，2019年11月，最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》第60條確定了不能辦理不動產抵押登記時，債權人有權請求抵押人以抵押物價值為限承擔責任的規(guī)則。[2]本案改判后，2021年1月，《民法典擔保制度解釋》第46條第3款規(guī)定，在因抵押人轉讓抵押財產或者其他可歸責于抵押人自身的原因導致不能辦理抵押登記的情形下，抵押人應在約定的擔保范圍內承擔責任，但是不能超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。2021年11月9日，最高人民法院發(fā)布的指導性案例168號“中信銀行股份有限公司東莞分行訴陳志華等金融借款合同糾紛案”中明確，“以不動產提供抵押擔保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權人依據抵押合同主張抵押人在抵押物的價值范圍內承擔違約賠償責任的，人民法院應予支持”。上述司法解釋和最高人民法院裁判規(guī)則與檢察機關在辦理李某莉與朱某文、朱某惠民間借貸糾紛跟進監(jiān)督案中“抵押人朱某惠應在抵押物價值范圍內承擔責任”亦相符。本案的跟進監(jiān)督既體現了精準監(jiān)督所要求的糾偏、引領價值，也通過優(yōu)化監(jiān)督實現了強化監(jiān)督，達到辦案政治效果、社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一。

（三）堅持能動司法，體現公權監(jiān)督、私權救濟效果

跟進監(jiān)督實質上是民事檢察監(jiān)督的一種特殊形式，以檢察機關采取了抗訴、再審檢察建議等一般監(jiān)督方式為前提。在法院對民事檢察監(jiān)督案件未依法糾錯的情況下，跟進監(jiān)督可以起到保障一般監(jiān)督方式最終實現監(jiān)督目的的作用?；诖耍缆殭啾O(jiān)督成為跟進監(jiān)督的主要方式。

本案系檢察機關認為法院對再審檢察建議未予采納的處理結果不當，基于敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督的能動司法理念，主動依職權跟進監(jiān)督，既保障國家法律統(tǒng)一正確實施，維護國家利益、社會公共利益，又保護公民、法人和其他組織的合法權益，在對公權力行為糾錯的同時也實現了對權利人的私權利救濟，進一步體現公權監(jiān)督與私權救濟相結合的民事檢察監(jiān)督效果。

[1] 習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，人民網http：//jhsjk.people.cn/article/32038656，最后訪問日期：2021年11月29日。

[2] 《全國法院民商事審判工作會議紀要》第60條規(guī)定：不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。