鞠文英

淺論最高額抵押權(quán)

鞠文英

最高額的抵押權(quán)是一種非常重要的抵押權(quán)，目前階段我們國家獲取最高額度的抵押權(quán)相對簡單，本文淺析了最高額抵押權(quán)的相關(guān)問題。

最高額 抵押權(quán) 擔(dān)保

一、最高額抵押權(quán)的概念

最高額抵押權(quán)，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。最高額抵押權(quán)是一種特殊的抵押權(quán)，是在預(yù)先確定的最大的范疇之內(nèi)，因為第三人或者債務(wù)人提供抵押物而設(shè)立。這種抵押權(quán)，已經(jīng)被世界上很多國際承認(rèn)并在立法中有所體現(xiàn)。

二、最高額抵押權(quán)的特征

（一）最高額抵押權(quán)的流動性

有的學(xué)者主張最高額抵押權(quán)擔(dān)保的也是特定債權(quán)，有的學(xué)者主張最高額抵押權(quán)擔(dān)保的是不特定債權(quán)。筆者認(rèn)為，特定與否只是理解的方法問題。主張?zhí)囟▊鶛?quán)的學(xué)者，認(rèn)為一定時期、一定限額的債權(quán)也是特定的。主張非特定債權(quán)的學(xué)者，其出發(fā)點與前者是相同的。所以，兩者的爭議表述雖然不同，但指向的內(nèi)容和實質(zhì)是相同的。因此，兩者的觀點實質(zhì)是一致的，即最高額抵押權(quán)的本質(zhì)是對一定時期、一定限額內(nèi)發(fā)生的債權(quán)的擔(dān)保。最高額抵押債權(quán)，從它被建立的時刻開始，是在連續(xù)、不斷地產(chǎn)生或者變化的，是一種具有流動性的抵押權(quán)，這是最高額抵押權(quán)與普通的抵押權(quán)不相同之處。所以，從這個角度講，筆者更愿意稱之為流動定而非特定性或非特定性。

（二）最高額抵押權(quán)的限定性

如前所述，最高額抵押權(quán)是在一定時期、一定限額內(nèi)以抵押物承擔(dān)責(zé)任的抵押權(quán)。所謂一定時期內(nèi)的債權(quán)，指的是債務(wù)人和債權(quán)人之間，在某一段時間內(nèi)因某種法律關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，該期限可長可短。而該最高額抵押權(quán)的擔(dān)保作用，也是發(fā)生在一定時期內(nèi)，而不僅指債權(quán)的產(chǎn)生期限。只要在約定的期間段內(nèi)發(fā)生的債權(quán)，在不超過最高限額的情況下，就由最高額抵押權(quán)所擔(dān)保；所謂一定限額內(nèi)的債權(quán)，指的是抵押人僅僅在某一限定金額范圍之內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，超出約定限額之外抵押人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因此，最高額抵押權(quán)具有時間、額度的限制，筆者稱之為限定性。

（三）最高額抵押權(quán)的獨立性

通說認(rèn)為，抵押權(quán)在發(fā)生、處分、消滅、轉(zhuǎn)移時具有從屬性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。也就是說，一般抵押權(quán)具有債權(quán)的從屬性，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。但是最高額抵押權(quán)作為一種特殊抵押權(quán)并非如此，最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。普通抵押權(quán)具有債權(quán)的從屬性，筆者將最高額抵押權(quán)的這種可以不從屬一并轉(zhuǎn)讓的特性稱之為獨立性。

三、最高額抵押權(quán)的作用

作為一種特殊的抵押權(quán)--最高額抵押權(quán)，除具有普通抵押權(quán)的作用之外，還具有普通抵押權(quán)所不具備的特殊意義和積極的價值功能。最高額抵押，以其一定期限、一定限額的靈活方式和獨特設(shè)計，解決了普通抵押權(quán)就多次債權(quán)多次設(shè)定抵押的傳統(tǒng)模式，節(jié)約了交易資源，更加符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需求，也是現(xiàn)代社會交易發(fā)展的迫切需要。畢竟在客戶與客戶之間、銀行與客戶之間、生產(chǎn)者與購買者之間，往往會基于經(jīng)營需要和信用關(guān)系而產(chǎn)生反復(fù)、多次、連續(xù)性的交易。如果按照普通抵押權(quán)設(shè)定擔(dān)保，會加大交易成本，也不符合追求便利的需要。而能解決普通抵押權(quán)弊端和不足的，便是最高額抵押權(quán)。按照最高額抵押權(quán)的設(shè)計，當(dāng)事人只需設(shè)定一定時期、一定限額，在該段時期和限額內(nèi)設(shè)定最高額抵押權(quán)即可。這樣簡化了交易的程序，方便了交易當(dāng)事人，有利于資金的有效流通，也能滿足持續(xù)交易的抵押需求。因此，最高額抵押權(quán)的社會價值、交易價值都是非常巨大。

四、最高額抵押權(quán)的不足

任何一種法律制度，從其誕生之日起，在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也有其不合理的一面，存在著一定缺陷和弊端。例如交易過程中債務(wù)人往往處于弱勢地位，抵押權(quán)人往往為圖方便和債權(quán)的安全，故意提高最高額抵押的限額和期限，而在最高額抵押設(shè)定后，又利用抵押權(quán)人的優(yōu)勢，肆意減少交易的發(fā)生或不發(fā)生，導(dǎo)致抵押物受到不正當(dāng)?shù)木惺?，進(jìn)而不正當(dāng)?shù)氖`了抵押人的經(jīng)濟(jì)活動及抵押物的社會效益。這種情況下，抵押物的價值被抵押權(quán)人獨占，抵押物效用最大化受到嚴(yán)重影響。更有甚者，基于設(shè)定最高額抵押權(quán)時對利益的期許，一旦設(shè)定明顯超出交易范圍的最高額抵押后，嚴(yán)重影響了抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營，乃至企業(yè)被迫停產(chǎn)或消亡。

五、最高額抵押權(quán)的完善

我國最高額抵押制度中，對于最高額抵押的前述缺陷及不足尚未給予足夠的重視，僅考慮如何保障抵押權(quán)人的利益，而忽視了抵押人的利益和社會效用最大化。任何一種制度的設(shè)計，都應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面的利益訴求，從公平的角度考量各方需要，進(jìn)而完善現(xiàn)有制度及法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，最高額抵押制度中目前急需解決的問題就是如何遏制惡意抵押權(quán)人保護(hù)弱勢的抵押人利益，還應(yīng)當(dāng)考慮如何使得抵押物社會效用的最大化。事實上，也確實有類似銀行類的債權(quán)人，在取得超高的最高額抵押權(quán)以后，在霸占和拘束抵押物的同時，經(jīng)常惡意的不予放貸。還有一些處于壟斷地位的企業(yè)，也經(jīng)常以最高額抵押權(quán)的方式來影響抵押人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，甚至影響抵押人企業(yè)的生存。所以，盡早完善最高額抵押權(quán)存在的弊端與不足，能夠更進(jìn)一步解放因惡意抵押而造成的企業(yè)負(fù)擔(dān)，實現(xiàn)抵押物社會價值的最大化。所以，應(yīng)當(dāng)對擔(dān)保法、物權(quán)法進(jìn)行相應(yīng)的修訂，明確惡意設(shè)定最高額抵押權(quán)人的法律責(zé)任，或者授權(quán)弱勢抵押人的司法救濟(jì)途徑。

（作者單位：黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所）