王肅之

(浙江大學(xué) 互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心，浙江杭州 310058)

網(wǎng)絡(luò)犯罪日益具有跨國性甚至全球性特征，以美國、歐盟為主的西方國家主張將《布達(dá)佩斯公約》作為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的范本，并通過不斷擴(kuò)大締約國數(shù)量，使之成為全球規(guī)則。與之相對，俄羅斯則提交了《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》，系第一個聯(lián)合國層面關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約草案。2019年12月27日，第74屆聯(lián)合國大會通過《打擊為犯罪目的使用信息通信技術(shù)》決議(即第74/247號決議)，(1)UN, A/ RES/ 74/ 247.決定設(shè)立一個代表所有區(qū)域的不限成員名額特設(shè)政府間專家委員會，以擬訂一項(xiàng)關(guān)于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)行為的全面國際公約。(2)UN, A / C. 3/ 74/ L. 11, p. 3.這標(biāo)志著自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來聯(lián)合國將首次主持網(wǎng)絡(luò)問題國際條約談判，這一進(jìn)程必然極大程度左右著國際社會網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的走向，也關(guān)系著打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際話語權(quán)。因此，在分析目前博弈態(tài)勢和現(xiàn)有文本的基礎(chǔ)上系統(tǒng)提出中國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的主張和案文已經(jīng)刻不容緩。

一、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的發(fā)展態(tài)勢

由于各國具體情況與立場的不同，其關(guān)于如何制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的主張也各不相同，各種方案的博弈使目前網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的發(fā)展呈現(xiàn)碎片化態(tài)勢，未能形成普遍的共識。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)范的差異性

雖然各地區(qū)和主要國家均在積極探索制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)范，但是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展、法律傳統(tǒng)的不同，所形成的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)范具有明顯的區(qū)域性，不僅輻射地區(qū)、國家的范圍不盡相同，其規(guī)范性質(zhì)也不盡相同，內(nèi)容差異性明顯。這種差異既為全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的形成提供了基礎(chǔ)，也增加了統(tǒng)一規(guī)則的難度。

1.公約類規(guī)范。即以強(qiáng)化全球或區(qū)域國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作為目的制定的國際公約，主要包括以下四個公約(或公約草案)：

第一，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(2001年)(Convention on Cybercrime，通稱《布達(dá)佩斯公約》)。為應(yīng)對日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，歐洲委員會(Council of Europe，COE)的26個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非等30個國家的政府官員于2001年11月在布達(dá)佩斯共同簽署《布達(dá)佩斯公約》。該公約旨在達(dá)成成員國之間更大程度的一致性，追求一個旨在保護(hù)社會、打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同刑事政策。(3)參見COE, Convention on Cybercrime, preamble.該公約包括術(shù)語的使用、國家層面上的措施、國際合作、最后條款共4章，計48個條文。2003年1月23日，還在斯特拉斯堡通過了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約補(bǔ)充協(xié)定：關(guān)于通過計算機(jī)系統(tǒng)實(shí)施的種族主義和排外性行為的犯罪化》(《〈布達(dá)佩斯公約〉第一附加議定書》)(Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalisation of Acts of a Racist and Xenophobic Nature Committed through Computer Systems)。該公約是目前影響力最大的區(qū)域性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約，截至2020年3月，共67個國家簽署、批準(zhǔn)或加入之，其中包括28個非歐委會成員國。(4)COE, Chart of signatures and ratifications of Treaty 185, available at https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/185/signatures, visited on 26 Mar. 2020.

第二，《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》(2010年)(Arab Convention on Combating Information Technology Offences)。為提高和加強(qiáng)阿拉伯國家之間打擊信息技術(shù)領(lǐng)域罪行的合作以預(yù)防此類犯罪的威脅，保護(hù)阿拉伯國家的安全、利益和他們的社會和公民的安全，阿拉伯國家聯(lián)盟總秘書處于2010年通過了《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》。(5)參見League of Arab States, Arab Convention on Combating Information Technology Offences, art. 1, available at https://cms.unov.org/DocumentRepositoryIndexer/GetDocInOriginalFormat.drsx?DocID=3dbe778b-7b3a-4af0-95ce-a8bbd1ecd6dd, visited on 26 Mar. 2020.公約通過后很快獲得了大多阿拉伯國家的接受和支持。(6)Pierre Hauck, Sven Peterke,International Law and Transnational Organized Crime, Oxford University Press, 2016, p. 349.公約包括一般規(guī)定、犯罪行為、程序條款、法律和司法合作、最后規(guī)定共5章、44條(最后規(guī)定作為一條)。但是其輻射國家范圍較為有限，公約頒布時簽署的國家僅為22個，并且其擴(kuò)大簽署的可能有限。

第三，《非洲聯(lián)盟網(wǎng)絡(luò)安全和個人數(shù)據(jù)保護(hù)公約》(2014年)(African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection)。該公約于2014年在非洲聯(lián)盟第23屆常規(guī)會議上獲得通過，目的是建立一個體現(xiàn)非洲聯(lián)盟成員國在次區(qū)域、區(qū)域和國際層面實(shí)現(xiàn)信息社會現(xiàn)有承諾的網(wǎng)絡(luò)安全與個人數(shù)據(jù)保護(hù)法律框架，包括電子交易、個人數(shù)據(jù)保護(hù)、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)安全和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、最后條款共4章、38條。然而，遺憾的是，該公約尚未通過，雖然其由14個非盟成員國簽署，但是截止到2019年6月只有5個成員國批準(zhǔn)。

第四，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》(2017年)(Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime)。為有效打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪、加強(qiáng)國際合作，俄羅斯于2017年10月11日向聯(lián)合國大會第三委員會提交該草案。包括一般規(guī)定、刑事定罪和執(zhí)法、預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)空間犯罪及其他非法行為的措施、國際合作、執(zhí)行機(jī)制、最后條款共6章、72條。(7)參見UN A/C.3/72/12, Annex to the letter dated 11 October 2017 from the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General, Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime, available at https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N17/329/59/pdf/N1732959.pdf?OpenElement, visited on 26 Mar. 2020.不過，該公約草案自提交后便杳無音信，其未來前景具有較大的不確定性。(8)參見李彥：《網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機(jī)制建構(gòu)的困境與路徑設(shè)計》，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第6期。

以上4個公約(公約草案)中，《布達(dá)佩斯公約》《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》《非洲聯(lián)盟網(wǎng)絡(luò)安全和個人數(shù)據(jù)保護(hù)公約》均是區(qū)域性的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約?！恫歼_(dá)佩斯公約》具有一定的特殊性，目前其建構(gòu)了全球影響力最大的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際刑事司法協(xié)助機(jī)制，對國際社會合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和各國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法均有相當(dāng)程度的影響。不僅如此，美國、歐盟國家等近年來還積極主張將該機(jī)制發(fā)展為全球性法律機(jī)制。與《布達(dá)佩斯公約》相對，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》體現(xiàn)了另一種全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約方案，一定程度上體現(xiàn)了新興網(wǎng)絡(luò)國家的立場。

2.協(xié)定(指令)類規(guī)范。即以加強(qiáng)本區(qū)域內(nèi)國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作為目的制定的協(xié)定或指令。與公約類規(guī)范不同，該類規(guī)范主要強(qiáng)調(diào)特定區(qū)域國家在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪中的協(xié)作，開放性有限。主要包括：

第一，《獨(dú)立國家聯(lián)合體打擊計算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定》(2001年)(Agreement on Cooperation among the States Members of the Commonwealth of Independent States in Combating Offences Relating to Computer Information)。為有效打擊相關(guān)跨國計算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪，2001年舉行的獨(dú)立國家聯(lián)合體國家首腦理事會會議將“獨(dú)立國家聯(lián)合體打擊計算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定”作為其第5項(xiàng)議程進(jìn)行了深入討論，并于6月1日正式通過《獨(dú)立國家聯(lián)合體打擊計算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定》。該協(xié)定不分章，共17條，包括基本術(shù)語、總則、犯罪行為、主管部門、合作的形式、協(xié)助請求、執(zhí)行請求、拒絕執(zhí)行請求、信息的機(jī)密性、爭端解決、費(fèi)用、工作語言、與其他國際協(xié)定的關(guān)系、修訂與附件、生效的條件、效力、最后條款。不過，簽署或批準(zhǔn)或加入該協(xié)定的國家只有10個。(9)UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime (Draft), pp.67-68, available at https://www.unodc.org/documents/organized-crime/UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf, visited on 26 Mar. 2020.

第二，《西部非洲國家經(jīng)濟(jì)共同體打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的指令》(2011年)(Directive on Fighting Cyber Crime within Economic Community of West African States (ECOWAS))。(10)ECOWAS, Directive C/DIR.1/08/11 on Fighting Cybercrime (or. Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States), available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/ECOWAS-110819-FightingCybercrime.pdf, visited on 26 Mar. 2020.為通過一個可提供有效、可信賴的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作和立法框架，2011年8月17-19日在尼日利亞首都阿布賈舉行的第66屆西部非洲國家經(jīng)濟(jì)共同體部長委員會常規(guī)會議，通過了《西部非洲國家經(jīng)濟(jì)共同體打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的指令》。該指令的目標(biāo)在于通過實(shí)質(zhì)性刑事立法和西非國家經(jīng)濟(jì)共同體成員國處理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的刑事程序。(11)參見ECOWAS, Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States, art. 2.它包括一般規(guī)定、與信息和通信技術(shù)有關(guān)的具體犯罪、利用信息和通訊技術(shù)的傳統(tǒng)犯罪、處罰、程序規(guī)定、最后條款共6章、35條。截至2020年該共同體成員共有15個，因此，能夠簽署或批準(zhǔn)或加入該協(xié)定的國家范圍也頗為有限。

第三，《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》(2009年)。上海合作組織成員國元首理事會于2009年6月16日在葉卡捷琳堡簽署了《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》及其兩個附件。協(xié)定共12條，包括一般術(shù)語、信息安全保護(hù)領(lǐng)域的主要威脅、主要合作方向、合作基本原則、合作主要方式和機(jī)制、信息保護(hù)、費(fèi)用、與其他國際條約的關(guān)系、爭端的解決、工作語言、保存方、最后條款。協(xié)定確定了成員國在上海合作組織框架內(nèi)保障國際信息安全的途徑和手段，強(qiáng)調(diào)各國在雙邊、本組織內(nèi)部和國際等層面進(jìn)行合作，以提高打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義和網(wǎng)絡(luò)犯罪、保障本國信息安全的能力，防止利用網(wǎng)絡(luò)傳播“三股勢力”思想，防止個別國家利用網(wǎng)絡(luò)干涉他國內(nèi)政。不過，簽署或批準(zhǔn)或加入該協(xié)定的國家僅有6個。(12)UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime (Draft), pp.67-68.

以上三個指令(協(xié)定)在內(nèi)容與形式上有所差異，比如《獨(dú)立國家聯(lián)合體打擊計算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定》與《西部非洲國家經(jīng)濟(jì)共同體打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的指令》均涉及實(shí)體性規(guī)則、程序性規(guī)則、國際合作規(guī)則，而《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》則是主要針對國際合作進(jìn)行規(guī)定。但是，總體而言，三者的適用均局限于本區(qū)域而非全球，它們的締約方往往限于本區(qū)域內(nèi)，立法本身開放性不足，這在“獨(dú)立國家聯(lián)合體”“西部非洲國家”“上海合作組織成員國”的表述中充分體現(xiàn)。因此，它們對發(fā)展全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的作用相對有限。

3.示范法類規(guī)范。即對于相關(guān)國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪具有指導(dǎo)和示范意義的法律，本身不具有法律效力，對發(fā)展全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的作用非常有限。主要包括以下四部示范法：第一，《英聯(lián)邦計算機(jī)與計算機(jī)相關(guān)犯罪示范法》(2002年)(Commonwealth of Nations Model Law on Computer and Computer Related Crime)，包括引言、犯罪行為、程序權(quán)力共3章、21條。(13)參見Commonwealth of Nations, Model Law on Computer and Computer Related Crime, available at https://thecommonwealth.org/sites/default/files/key_reform_pdfs/P15370_11_ROL_Model_Law_Computer_Related_Crime.pdf, visited on 26 Mar. 2020.第二，《南部非洲發(fā)展共同體計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)犯罪示范法》(2013年)(Computer Crime and Cybercrime: Southern African Development Community (SADC) Model Law)，包括基礎(chǔ)規(guī)定、犯罪行為、管轄權(quán)、電子證據(jù)、程序法、責(zé)任共6章、38條。(14)參見SADC, Computer Crime and Cybercrime: Southern African Development Community Model Law, available at http://www.veritaszim.net/sites/veritas_d/files/SADC%20Model%20Law%20on%20Computer%20Crime%20and%20Cybercrime.pdf, visited on 26 Mar. 2020.第三，《東南非共同市場網(wǎng)絡(luò)犯罪示范法》(2011年)(Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) Cyber Crime Model Bill)，包括序言，實(shí)體條款，消費(fèi)者保護(hù)，國家域名、密碼、認(rèn)證及相關(guān)事宜，服務(wù)提供者的責(zé)任限制，針對計算機(jī)、計算機(jī)系統(tǒng)的行為，刑事程序條款，管轄權(quán)條款，國際合作，適用于其他犯罪行為的條款共10章、54條。(15)參見COMESA, Cyber Crime Model Bill, available at https://www.comesa.int/wp-content/uploads/2019/02/2011Gazette-Vol.-16.pdf, visited on 26 Mar. 2020.第四，《加勒比共同體網(wǎng)絡(luò)犯罪、電子犯罪示范法》(2010年)(Caribbean Community (CARICOM) Model Legislative Text-Cybercrime/e-Crimes)，包括基礎(chǔ)規(guī)定、犯罪行為、管轄權(quán)、程序法、責(zé)任共5章、33條。(16)參見CARICOM, Cybercrime/e-Crimes: Model Policy Guidelines & Legislative Texts, available at https://www.itu.int/en/ITU-D/Cybersecurity/Documents/HIPCAR%20Model%20Law%20Cybercrimes.pdf, visited on 26 Mar. 2020.

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則爭議的焦點(diǎn)

由于協(xié)定(指令)類規(guī)范與示范法類規(guī)范的開放性或效力性有限，難以完成構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則體系的任務(wù)，以上三類網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)范中，爭議的焦點(diǎn)在于公約類規(guī)范。美歐等西方國家期望推動《布達(dá)佩斯公約》成為全球性公約。西方國家更是極力拉攏其他國家加入《布達(dá)佩斯公約》的陣營，如推廣全球網(wǎng)絡(luò)犯罪擴(kuò)展行動(Global Action on Cybercrime Extended)。(17)參見COE, Global Action on Cybercrime Extended (GLACY)+, available at https://www.coe.int/en/web/cybercrime/glacyplus, visited on 26 Mar. 2020.與之相對，歐盟以外的不少國家對此持反對或保留態(tài)度。(18)參見黃志雄：《2011年倫敦進(jìn)程與網(wǎng)絡(luò)安全國際立法的未來走向》，載《法學(xué)評論》2013年第4期。以中俄為代表的新興國家已在多個國際場合明確表明制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約勢在必行，而非沿用《布達(dá)佩斯公約》。印度、巴西等新興國家的立場大致與中俄相同。

在反對將《布達(dá)佩斯公約》發(fā)展成為全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的隊(duì)伍中，俄羅斯是典型的代表。俄羅斯先于2017年向聯(lián)合國大會第三委員會提交了《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》，但是該草案及俄羅斯的主張受到了西方國家的阻撓。2018年，俄羅斯又聯(lián)合36個國家(其中包括俄羅斯在金磚國家的伙伴)共同提出《防止將信息通信技術(shù)用于犯罪目的》決議，聯(lián)合國大會于2018年12月17日通過了該決議。雖然目前中國沒有提出專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約文本，但中國長期致力于推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的活動，并積極與包括俄羅斯在內(nèi)的新興網(wǎng)絡(luò)國家合作。例如，中俄協(xié)同金磚國家共同向聯(lián)合國提出了《關(guān)于加強(qiáng)國際合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的決議》，該決議于2017年5月通過。(19)UNODC, Strengthening international cooperation to combat cybercrime, available at http://www.unodc.org/documents/commissions/CCPCJ/CCPCJ_Sessions/CCPCJ_26/CCCPJ_Res_Dec/CCPCJ-RES-26-4.pdf, visited on 26 Mar. 2020.

特別是在中國、俄羅斯等國家的推動下，聯(lián)合國近兩年的實(shí)踐為新興國家提供了有力的支撐。在聯(lián)合國第三委員會通過《打擊為犯罪目的使用信息通信技術(shù)》(Countering the Use of Information and Communications Technologies for Criminal Purposes)的決議后，(20)UN, A / C. 3/ 74/ L. 11, p. 3.該決議于12月27日由第74屆聯(lián)合國大會通過(即第74/247號決議)，(21)該決議草案由中國、俄羅斯等47國聯(lián)合發(fā)起，并交由聯(lián)合國193個國家投票，最終以79票贊成、60票反對、33票棄權(quán)的結(jié)果獲得通過。See UN, A/ RES/ 74/ 247.開啟談判制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球性公約的進(jìn)程。但是這并不意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則博弈的終結(jié)。西方國家在阻撓聯(lián)合國大會第74/247號決議未果的情況下，美歐等國家仍提出了尖銳的批評。美國代表沙蕾(Cherish Norman Chalet)稱，各成員國之間就起草新條約的必要性或價值尚無共識，這“只會扼殺全球打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的努力”。(22)人民日報海外網(wǎng)：《無視美國反對！聯(lián)合國大會批準(zhǔn)俄羅斯這項(xiàng)決議草案》, http://news.haiwainet.cn/n/2019/1229/c3541093-31690452.html，訪問日期：2020年3月26日。歐盟更是發(fā)布了《關(guān)于支持〈歐洲委員會網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉的聲明》。在聲明中，歐盟強(qiáng)調(diào)了《布達(dá)佩斯公約》作為已確立的促進(jìn)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球標(biāo)準(zhǔn)的重要性。針對上述聯(lián)合國大會決議授權(quán)“在聯(lián)合國框架內(nèi)談判達(dá)成一項(xiàng)新國際公約條約”，歐盟不僅認(rèn)為其缺乏開啟的必要性，“尚未達(dá)成共識”，并且還認(rèn)為這一正在談判中的公約將會成為降低“保護(hù)人權(quán)和基本自由的全球標(biāo)準(zhǔn)”“擴(kuò)大數(shù)字鴻溝并認(rèn)可國家對互聯(lián)網(wǎng)的控制”的工具。(23)參見COE, EU Statement in support of the Council of Europe Convention on Cybercrime, available at https://eeas.europa.eu/delegations/council-europe/73052/eu-statement-support-council-europe-convention-cybercrime_en?utm_source=EURACTIV&utm_campaign=bec3c22b69-digital_brief_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_c59e2fd7a9-bec3c22b69-116254339, visited on 26 Mar. 2020.

二、現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的科學(xué)性分析

關(guān)于中國如何參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則博弈不能憑空而論，而是需要具體考察現(xiàn)有法律文本是否具有充分的科學(xué)性，能否切實(shí)推動打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的實(shí)現(xiàn)。在目前博弈中，有代表性的法律文本為《布達(dá)佩斯公約》與《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》，二者也體現(xiàn)兩大陣營不同的立場、具有不同的特點(diǎn)，各有優(yōu)劣之處。

(一)《布達(dá)佩斯公約》的科學(xué)性分析

《布達(dá)佩斯公約》作為第一部針對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪所制定的國際公約，在內(nèi)容上有著諸多創(chuàng)新之處，很多國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法、區(qū)域性的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)范均或多或少地借鑒了該公約。比如，其使用技術(shù)中立的語言，以使締約國能夠?qū)⑵鋺?yīng)用于涉及新技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪；其構(gòu)建了高標(biāo)準(zhǔn)的程序協(xié)作模式，有利于締約國協(xié)同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。然而，《布達(dá)佩斯公約》的不足之處也日益顯現(xiàn)，使其難以成為全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的理想文本：

第一，《布達(dá)佩斯公約》的規(guī)定明顯滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展變遷，其所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型各國都已經(jīng)在10余年前寫入刑事立法予以打擊，形成了較為完備的刑法制裁體系，因此，其所著重強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容已經(jīng)不再是目前人們所重點(diǎn)關(guān)注的問題。(24)參見于志剛：《信息化跨國犯罪時代與〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉的中國取舍——兼論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的理念重塑和規(guī)則重建》，載《法學(xué)論壇》2013年第2期。而對于近年來日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)恐怖活動犯罪、網(wǎng)絡(luò)侵犯個人信息犯罪、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等卻只字未提，在其補(bǔ)充協(xié)定中也未作規(guī)定。這種滯后性也體現(xiàn)在術(shù)語使用上，《布達(dá)佩斯公約》未能對 “關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”“僵尸網(wǎng)絡(luò)”“惡意軟件”等新類型的重要概念及時作出闡釋，術(shù)語的滯后性問題依然存在。

第二，《布達(dá)佩斯公約》契合歐美國家的價值傳統(tǒng)，與廣大發(fā)展中國家的立場頗有出入?！恫歼_(dá)佩斯公約》規(guī)定的其他罪行，包括網(wǎng)絡(luò)兒童色情、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等，多為美歐發(fā)達(dá)國家關(guān)切的罪行，而發(fā)展中國家重點(diǎn)關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)成人色情、網(wǎng)絡(luò)賭博等罪行均未納入公約。其中最為明顯的為網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，《布達(dá)佩斯公約》第9條僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪，并未規(guī)定一般意義上的網(wǎng)絡(luò)色情犯罪。然而《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》第12條則全面打擊網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，只不過對與未成年人有關(guān)的行為加重處罰，中國刑事立法也持這一立場。而且，“各國的社會開放程度存在差異，價值取向也不相同，個別國家司空見慣的兒童色情犯罪，在其他國家可能還非常罕見。”(25)于志剛：《締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》，載《政法論壇》2015年第5期。

第三，《布達(dá)佩斯公約》高度的協(xié)作性基于締約國認(rèn)可歐盟作為一體化組織對各國權(quán)力進(jìn)行讓渡，然而這一要求顯然難以為大多數(shù)國家所認(rèn)可。在法律上，歐盟國家也具有趨近甚至趨同的態(tài)勢，“歐洲刑法”已經(jīng)被理論界關(guān)注和討論，只不過在方式上有合作模式和超國家模式之別。(26)Vgl. Ulrich Sieber, Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts -Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des europ?ischen Strafrechtssystems- , ZStW 121 (2009), Heft 1, S.17.與之不同，其他地區(qū)國家的立法傳統(tǒng)各異，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行打擊的法律模式也不盡相同，如果基于他國法律規(guī)定要求本國法律傳統(tǒng)改易，顯然不符合主權(quán)原則的要求。此外，《布達(dá)佩斯公約》還可能對國家安全造成威脅。最典型即為第32條(b)項(xiàng)跨境獲取數(shù)據(jù)的規(guī)定，雖然《布達(dá)佩斯公約》委員會(The Cybercrime Convention Committee, T-CY)公布了《指導(dǎo)說明》(T-CY Guidances Notes)來解釋這一極具爭議的條款，但是也未能從根本上解決問題。指導(dǎo)說明強(qiáng)調(diào)了第32條(b)項(xiàng)的跨境獲取數(shù)據(jù)的問題，指出該款下的情形主要包括以下兩種：一是個人或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商將他們存儲在他國服務(wù)器上的數(shù)據(jù)自愿披露給執(zhí)法部門；二是有犯罪嫌疑的販毒者同意將其電子郵箱中相關(guān)犯罪的證據(jù)提供給警方。另外，它還指出：“公約對其他情形既未授權(quán)也未阻止”。(27)Cybercrime Convention Committee (T-CY), T-CY Guidance Note #3 Transborder Access to Data, p.11.目前，很多新興網(wǎng)絡(luò)國家加入公約的積極性受阻甚至反對將該公約發(fā)展為全球性公約就源于第32條(b)項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)為對該國的網(wǎng)絡(luò)安全存在潛在的威脅并且難以救濟(jì)，欲通過修訂該款而消除威脅在程序上也基本行不通。(28)參見Jonathan Clough, A World of Difference: The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation, Monash University Law Review, Vol. 40, No. 3, p. 719.近期歐洲委員會還提出了《〈布達(dá)佩斯公約〉第二附加議定書(草案)》(draft Second Additional Protocol to the Convention on Cybercrime)，主要針對數(shù)據(jù)跨境取證問題作出補(bǔ)充。(29)參見T-CY, Preparation of a 2nd Additional Protocol to the Budapest Convention on Cybercrime, available at https://rm.coe.int/provisional-text-of-provisions-2nd-protocol/168098c93c, visited on 26 Mar. 2020.但是其仍然延續(xù)和發(fā)展了《布達(dá)佩斯公約》的立場、做法，比如其中的“IV. 用戶信息的直接披露”即允許一國司法機(jī)關(guān)直接向他國轄域內(nèi)的服務(wù)提供者發(fā)出指令，實(shí)際上與危及主權(quán)的第32條(b)項(xiàng)一脈相承。

第四，《布達(dá)佩斯公約》存在立法程序的局限，不符合全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的需求?！恫歼_(dá)佩斯公約》長期以來受詬病的一個重要原因就在于起草過程未充分考慮到亞非拉地區(qū)的發(fā)展中國家，一些發(fā)展中國家更為直接地拒絕通過《布達(dá)佩斯公約》，理由是它們沒有參與起草工作。(30)參見Relevance of International Law in Combating Cybercrimes: Current Issues and AALCO's Approach, p.6.此外，《布達(dá)佩斯公約》的具體法律程序也存在不足。一方面，其設(shè)定了非平等的準(zhǔn)入要求，對非歐洲委員會成員的國家參與設(shè)定了嚴(yán)格的條件。根據(jù)第37條非締約方加入該公約需三個條件：一是締約方一致同意，二是在(歐洲委員會)部長委員會中獲得2/3多數(shù)代表的投票代表支持及多數(shù)有資格出席會議代表的支持，(31)《歐洲委員會規(guī)約》第20條d款規(guī)定：……如果對于本條的適用存在爭議則要求三分之二多數(shù)的代表投票和大多數(shù)有資格出席會議的代表的同意。See COE, Statute of the Council of Europe, art. 20(d).三是必須獲得有資格出席部長委員會的締約方代表的一致投票支持。其突出強(qiáng)調(diào)已加入公約的締約方和歐委會成員國的同意，這意味著締約方及歐委會成員國有權(quán)阻止新成員的加入，阻礙了其成為一個普遍適用的全球性公約。另一方面，《布達(dá)佩斯公約》的修訂程序同樣要求締約方的一致同意，(32)參見COE, Convention on Cybercrime, art.44.這使得修訂程序復(fù)雜且難以有效實(shí)施。

總體來看，《布達(dá)佩斯公約》雖然有其優(yōu)勢和積極作用，但在時效性、價值傾向、主權(quán)尊重與修改程序上存在不足，難以承擔(dān)全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的使命，無法作為中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的理想法律文本。

(二)《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》的科學(xué)性分析

《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》基于對《布達(dá)佩斯公約》的反思而提出，以期推動形成與之不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則范本。在內(nèi)容上，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》針對《布達(dá)佩斯公約》的不足進(jìn)行完善，有不少創(chuàng)新。比如，其對于 “僵尸網(wǎng)絡(luò)”“惡意軟件”等重要概念均予以界定，對于“創(chuàng)制、利用和傳播惡意軟件”，“發(fā)送垃圾郵件”“未經(jīng)授權(quán)販賣設(shè)備”“與信息和通信技術(shù)相關(guān)的盜竊”“網(wǎng)絡(luò)釣魚相關(guān)的犯罪”“與國內(nèi)法保護(hù)的數(shù)據(jù)有關(guān)的犯罪”等新型網(wǎng)絡(luò)犯罪類型予以規(guī)定，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的新發(fā)展。此外，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》在刑事協(xié)作和國際合作方面進(jìn)行了十分具體的規(guī)定，提供了一個內(nèi)容較為詳盡的全球規(guī)則文本。但是，這一草案也并非盡善盡美，有一些不足之處制約其通過和推廣：

第一，該草案實(shí)質(zhì)上采用了俄羅斯的信息犯罪范式，而非普遍認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)犯罪范式。(33)在俄羅斯外交部門公開的文本中直接稱為《聯(lián)合國打擊信息犯罪合作公約(草案)》(Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Information Crimes)，See The Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Information Crimes, available at https://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394, visited on 26 Mar. 2020.雖然在該草案名稱上標(biāo)注為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，其概念體系則是圍繞“信息”而非“網(wǎng)絡(luò)”所構(gòu)建的，比如“信息”“信息和通信技術(shù)”是貫穿草案的核心概念。其根源可以追溯到俄羅斯與其他西方國家之間在“信息”與“網(wǎng)絡(luò)”上的分歧。早在2000年《俄羅斯聯(lián)邦信息安全學(xué)說》就以“信息安全”作為核心概念。2016 年，新版《俄羅斯聯(lián)邦信息安全學(xué)說》也問世。與之不同，世界各國普遍認(rèn)可的概念范式為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”(Cybercrime)，不僅《布達(dá)佩斯公約》，《西非國家經(jīng)濟(jì)共同體打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪指令》與《南部非洲發(fā)展共同體計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)犯罪示范法》等涵蓋諸多發(fā)展中國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)范也使用了“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的概念，如果作為全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)則范本“信息犯罪”可能存在一定的術(shù)語障礙?；蛟S正是因此，俄羅斯提交聯(lián)合國的草案文本改為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的表述，但是其并未對于概念和規(guī)范體系進(jìn)行實(shí)質(zhì)改變，依然存在規(guī)范推廣所面臨的術(shù)語障礙。

第二，該草案的犯罪類型仍有一定的不足。雖然該草案對于《布達(dá)佩斯公約》的犯罪類型頗有增補(bǔ)，但是仍然存在缺失。一方面，其對網(wǎng)絡(luò)恐怖活動犯罪未作規(guī)定，僅一般意義上規(guī)定了“有組織犯罪”的術(shù)語與法人責(zé)任的條款，“而當(dāng)前迫切要解決的是以恐怖主義為目的利用計算機(jī)系統(tǒng)的行為，如利用互聯(lián)網(wǎng)謀劃恐怖主義活動、進(jìn)行軍火交易等”。(34)胡健生、黃志雄：《打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法機(jī)制的困境與前景——以歐洲委員會〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉為視角》，載《國際法研究》2016 年第6 期。另一方面，也未規(guī)定侵犯個人信息犯罪。此外，該草案也未全面體現(xiàn)發(fā)展中國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的訴求。比如，其第14條規(guī)定的依然是“兒童色情相關(guān)的犯罪”行為，而中國等發(fā)展中國家則是全面打擊網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，并不限于網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪。再如，該草案也未對很多發(fā)展中國家關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪等犯罪類型予以規(guī)定，使得其在體現(xiàn)發(fā)展中國家訴求上存在不足。

第三，該草案雖然設(shè)置了頗為具體的程序和合作條款，但是未必契合網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理實(shí)踐。該草案程序協(xié)作與國際合作部分同《聯(lián)合國反腐敗公約》在內(nèi)容上具有極大近似性，其中，諸如國際合作原則、引渡、刑事訴訟的移交、被判刑人的移管、司法協(xié)助、執(zhí)法合作、特殊偵查手段等條款尚符合國際條約的通例，進(jìn)行類比或移植并無不妥，包括預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪參考預(yù)防腐敗犯罪的規(guī)定也可接受。但是，一些反腐敗的專有規(guī)則直接移植到全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪公約中則值得商榷。最為典型的即為資產(chǎn)追回制度。該草案第2章第3節(jié)“資產(chǎn)的追回”與《聯(lián)合國反腐敗公約》第5章“資產(chǎn)的追回”具有全面的近似性，具體可參見表1。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪和腐敗犯罪在資產(chǎn)追回問題上卻有著不同的境況。腐敗犯罪是具體的個罪，對其嚴(yán)厲打擊是各國普遍做法，基于此構(gòu)建相互之間的財產(chǎn)追回制度也可以為不同國家所接受。與之不同，網(wǎng)絡(luò)犯罪是包括多種犯罪行為的類罪，對于其中很多犯罪類型各國并未達(dá)成共識，存在某些網(wǎng)絡(luò)犯罪部分國家規(guī)定為有罪而其他國家規(guī)定為無罪的情形。比如網(wǎng)絡(luò)(成人)色情犯罪，如果A國認(rèn)為該行為是犯罪，B國認(rèn)為該行為不是犯罪，行為人在B國架設(shè)服務(wù)器向A國實(shí)施犯罪行為并獲利，A國根據(jù)前述制度要求追回資產(chǎn)即存在障礙。與之類似，該草案的很多程序協(xié)作和國際合作條款并未充分結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪本身進(jìn)行修改完善。

表1 資產(chǎn)追回條款對比表

總體來看，該草案雖然相當(dāng)程度上對于《布達(dá)佩斯公約》進(jìn)行修正，但是也非盡善盡美。雖然其試圖在實(shí)體、程序、國際合作方面全面進(jìn)行創(chuàng)新，但是很多方面的規(guī)定尚需進(jìn)一步斟酌和修改，也無法成為中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的理想法律文本。因此“另起爐灶”的觀點(diǎn)更為妥當(dāng)，即另行提出中國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的具體方案，也可以更好地發(fā)揮中國在國際事務(wù)和國際網(wǎng)絡(luò)空間治理中的應(yīng)有作用。

三、中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的平臺和立場

中國采取何種立場參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定必將對這一領(lǐng)域的國際格局產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，也會相當(dāng)程度上左右全球網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的發(fā)展方向，因此必須以負(fù)責(zé)任大國的立場引領(lǐng)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的良性發(fā)展，并且提出有建設(shè)性的主張。

(一)中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的基礎(chǔ)平臺

目前中國在多個國際平臺就網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的制定發(fā)表過自身的主張，包括聯(lián)合國、亞非法協(xié)、上合組織等。但是綜合來看，中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的基礎(chǔ)平臺無疑是聯(lián)合國：

第一，聯(lián)合國作為最具代表性、權(quán)威性的政府間國際組織，在其框架下制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則具有不可比擬的優(yōu)勢。“網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約由誰主導(dǎo)制定對于公約的走向必將發(fā)生重大影響，因此，應(yīng)當(dāng)避免任何過度代表區(qū)域利益的區(qū)域組織或者單個國家單方面主導(dǎo)公約制定”。(35)于志剛：《締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》，載《政法論壇》2015年第5期。在聯(lián)合國框架下發(fā)展全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約具有多種優(yōu)勢：首先，對所有國家開放，能夠保障地域上的廣泛性；其次，為解決現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約存在的問題提供一個機(jī)會，或推進(jìn)現(xiàn)有需修訂條款的修訂；最后，將有助于修正甚至移除《布達(dá)佩斯公約》中阻礙公約獲得普遍認(rèn)可的條款。(36)參見Jonathan Clough, A World of Difference: The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation, Monash University Law Review, Vol. 40, No. 3, p. 728.

第二，聯(lián)合國在推動網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定方面已有不少探索和實(shí)踐。聯(lián)合國層面圍繞打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪也在多方面進(jìn)行了努力，其中最主要的是在聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室(The United Nations Office on Drugs and Crimes, UNODC)的框架下推動網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定(37)國際電信聯(lián)盟(International Telecommunication Union，ITU)也曾與UNDOC就打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪開展協(xié)作，如2011 年 5 月 19日，UNODC 和ITU簽署了一份旨在協(xié)助會員國減輕網(wǎng)絡(luò)犯罪風(fēng)險并確保安全使用信息和通信技術(shù)的諒解備忘錄。See UNODC, UNODC and ITU Join Forces to Make the Internet Safer, available at www.unodc.org/unodc/en/frontpage/2011/May/unodc-and-itu-to-cooperate-more-closely-to-make-the-internet-safer.html, visited on 26 Mar. 2020.。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(UN Commission on Crime Prevention and Criminal Justice，CCPCJ)作為UNODC的理事機(jī)構(gòu)，第11屆、第12屆、第13屆CCPCJ均就網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的問題進(jìn)行討論。聯(lián)合國還成立了(不限名額的)網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組(Open-ended Intergovernmental Expert Group on Cybercrime)，專家組由各國提名專家組成，在組織上接受CCPCJ指導(dǎo)，由UNODC提供會務(wù)、組織等秘書服務(wù)。專家組分別于2011年、2013年、2017年、2018年、2019年和2020年召開了六次會議。(38)參見2020年7月27日至29日，聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組舉行第六次會議，94個聯(lián)合國成員國，歐盟、阿拉伯國家聯(lián)盟等政府間組織，微軟等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及有關(guān)專家學(xué)者等參加了會議。參見中國國際法前沿：《國際社會共商打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作和預(yù)防——聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組第六次會議簡況》，https://mp.weixin.qq.com/s/Pkkzcpm3cJN3TcCHn_GbBQ，訪問日期：2020年9月13日。雖然專家組形成的《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題綜合研究報告(草案)》(Draft Comprehensive Study on Cybercrime)由于各國意見的分歧未能獲得通過，但是在專家組第四次會議上通過了2018 年至 2021 年工作計劃，根據(jù)該計劃，專家組每年將召開一次會議，分別就網(wǎng)絡(luò)犯罪立法、定罪、執(zhí)法與偵查、電子證據(jù)、國際合作和預(yù)防等實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行討論，在 2021 年前出臺工作建議提交 CCPCJ 審議。(39)參見UN E/CN.15/2018/12，《全面研究網(wǎng)絡(luò)犯罪問題專家組2018年4月3日至5日在維也納舉行的會議的報告》，第2頁。

第三，中國一貫堅(jiān)持在聯(lián)合國層面制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則，特別是在聯(lián)合國框架下制定全球性公約。(40)參見王肅之：《網(wǎng)絡(luò)犯罪原理》，人民法院出版社2019年版，第29頁。中國不僅是發(fā)起成立專家組的首倡者，派團(tuán)參加了歷次專家組會議和支持了《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題綜合研究報告(草案)》的撰寫，而且中國政府專家一直擔(dān)任專家組副主席。此外，中國會同其他金磚國家推動在2013年CCPCJ第22屆會議通過決議，要求專家組“繼續(xù)開展工作直至完成授權(quán)任務(wù)”，保住了專家組機(jī)制。2017年5月，中國等金磚國家牽頭推動通過CCPCJ第26/4號決議，明確了專家組將把工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)向討論網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)質(zhì)問題。此后，中國又牽頭草擬了“2018—2021年工作計劃”，對專家組后續(xù)會議議題等作出安排，明確了討論網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)質(zhì)問題的時間表和路線圖。(41)參見葉偉：《聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組及中國貢獻(xiàn)》，載《中國信息安全》2018年第6期。

第四，根據(jù)聯(lián)合國大會第74/247號決議所新設(shè)的專家組提供了新的契機(jī)和平臺。該決議“決定設(shè)立一個代表所有區(qū)域的不限成員名額特設(shè)政府間專家委員會，以擬訂一項(xiàng)關(guān)于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)行為的全面國際公約”。(42)UN,A/RES/ 74/ 247.中國本身即為第74/247號決議的發(fā)起國家之一，(43)UN,A/C.3/74/L.11/Rev.1.同時作為新興的網(wǎng)絡(luò)大國，理應(yīng)在該專家委員會的工作進(jìn)程中發(fā)揮關(guān)鍵的作用。2020年9月11日發(fā)布的《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦外交部長聯(lián)合聲明》明確提出：“呼吁所有國家建設(shè)性參與根據(jù)聯(lián)合國大會第74/247號決議設(shè)立的特設(shè)政府間專家委員會的工作，早日制定聯(lián)合國打擊信息通信技術(shù)犯罪公約”。(44)外交部：《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦外交部長聯(lián)合聲明》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjbzhd/t1814218.shtml?from=timeline，訪問日期：2020年9月13日。因此，中國應(yīng)當(dāng)積極參加乃至引領(lǐng)該專家委員會的工作進(jìn)展，全力推動聯(lián)合國層面的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約制定，實(shí)現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機(jī)制的有效構(gòu)建。

(二)中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的核心主張

中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定應(yīng)當(dāng)提出合理具體的方案，并且明確若干關(guān)鍵性的核心主張，確保規(guī)則內(nèi)容的代表性、客觀性，贏取大多數(shù)國家的理解和支持。

第一，堅(jiān)持主權(quán)原則。美歐積極倡導(dǎo)的《布達(dá)佩斯公約》與俄羅斯提出的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》之間博弈的焦點(diǎn)之一即為是否倡導(dǎo)國家主權(quán)原則。美歐力推《布達(dá)佩斯公約》成為全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則，倡導(dǎo)讓渡主權(quán)以求得打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪協(xié)作一致化的主張，實(shí)質(zhì)上是以自身的技術(shù)優(yōu)勢謀求在網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理領(lǐng)域的主導(dǎo)權(quán)。而且，由歐洲委員會或聯(lián)合國來主導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定不僅意味著主體和程序的不同，也意味著在主權(quán)問題上采取了不同的立場，由歐洲委員會主導(dǎo)顯然意味著規(guī)則的制定權(quán)、解釋權(quán)歸于美歐，以西方國家為主導(dǎo)，而非代表大多數(shù)國家，其主權(quán)立場具有天然的傾斜性。中俄兩國通過2011年、2015年兩次向聯(lián)合國大會提交的《信息安全國際行為準(zhǔn)則》明確宣示了中俄的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)立場，即：“遵守《聯(lián)合國憲章》和公認(rèn)的國際關(guān)系基本原則與準(zhǔn)則，包括尊重各國主權(quán)”。(45)參見UN A/69/723，《信息安全國際行為準(zhǔn)則》，第4頁。2015年12月16日，中國國家主席習(xí)近平在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上進(jìn)一步指出：“《聯(lián)合國憲章》確立的主權(quán)平等原則是當(dāng)代國際關(guān)系的基本準(zhǔn)則……也應(yīng)該適用于網(wǎng)絡(luò)空間”。(46)習(xí)近平：《習(xí)近平在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上的講話(全文)》, http://news.xinhuanet.com/politics/2015-12/16/c_1117481089.htm，訪問日期：2020年3月26日?；诖耍覈鴳?yīng)當(dāng)積極推動主權(quán)原則成為制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的基本原則，以指導(dǎo)管轄權(quán)、司法協(xié)助等具體實(shí)踐，打消大多數(shù)國家的疑慮，確保這一公約成為普遍認(rèn)可、支持的法律文本。

第二，體現(xiàn)發(fā)展中國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的訴求?！恫歼_(dá)佩斯公約》的文本明顯帶有體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家立場、價值和需求的傾向，無論在犯罪類型還是機(jī)制設(shè)計上均未充分考慮發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致這一公約飽受爭議?！堵?lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》基于俄羅斯的立場進(jìn)行了一定的修正，在犯罪類型設(shè)定與協(xié)作制度設(shè)計上有所突破，但是在不少問題上仍未體現(xiàn)廣大發(fā)展中國家的訴求。中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，理當(dāng)在提出制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則中國方案過程中，充分代表發(fā)展中國家的利益和訴求。比如，在犯罪類型上，主張對于網(wǎng)絡(luò)恐怖活動犯罪、網(wǎng)絡(luò)色情犯罪等廣大發(fā)展中國家關(guān)切的犯罪類型進(jìn)行科學(xué)的考量，充分結(jié)合各國立場、國情、規(guī)定的現(xiàn)實(shí)，進(jìn)行兼具統(tǒng)一性和層次性的設(shè)計，使之盡可能符合不同的需求。同時，在中國方案的推進(jìn)過程中，可以通過聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組、亞非法協(xié)等相關(guān)平臺，廣泛吸收發(fā)展中國家的意見和建議，確保中國方案為廣大發(fā)展中國家發(fā)聲。

第三，推動不同國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的協(xié)作。《布達(dá)佩斯公約》的鮮明特色在于協(xié)作條款的強(qiáng)制性，但是不同國家法律規(guī)定與實(shí)踐的差異導(dǎo)致區(qū)域外國家的參與熱情不高，也因此限制了其成為大多數(shù)國家廣泛參與的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作法律文本的空間?！堵?lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》雖然對《布達(dá)佩斯公約》有所反思，設(shè)計了具有特色的程序協(xié)作條款，但是除了可能有未必適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的問題外，也未能充分考慮大多數(shù)國家司法、執(zhí)法水平的差異，先天性地限制了這一草案程序設(shè)計的可行性。

中國方案則應(yīng)從聯(lián)合國的立場出發(fā)，最大限度地推動不同國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效協(xié)作，使中國方案成為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作過程中“南北協(xié)作”的典范文本。在協(xié)作機(jī)制上，主張改變《布達(dá)佩斯公約》與《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》單一化的機(jī)制設(shè)計，設(shè)計一種兼具確定性與靈活性的機(jī)制，使不同發(fā)展程度的國家都可以有效地參與其中，實(shí)現(xiàn)相互協(xié)作。比如，主張最大限度地開展打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作，在罪名認(rèn)定及適用“雙重犯罪”原則時采取靈活的態(tài)度，至少在協(xié)助請求不涉及強(qiáng)制措施時，不將“雙重犯罪”原則作為提供協(xié)助的前提。(47)參見中國常駐維也納聯(lián)合國和其他國際組織代表團(tuán)：《中國代表團(tuán)出席聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題專家組首次會議并做發(fā)言》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/zxxx/t790751.htm，訪問日期：2020年3月26日。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案的中國方案

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則博弈的深入，我國已經(jīng)在多個場合表明了態(tài)度，學(xué)界也對此予以闡釋。然而，目前尚缺乏關(guān)于我國提出網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案的設(shè)計，使得中國方案更多的成為“空中樓閣”。因此，當(dāng)務(wù)之急是以框架設(shè)計為引領(lǐng)，拿出完整科學(xué)的中國方案。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案設(shè)計的指導(dǎo)理念

中國提出的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案應(yīng)當(dāng)彰顯自身的理念，以推動中國主張和中國實(shí)踐為著力點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)文本的代表性、科學(xué)性和全面性。

第一，倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體。2019年10月，世界互聯(lián)網(wǎng)大會組委會發(fā)布《攜手構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體》概念文件，全面闡釋“構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”理念的時代背景、基本原則、實(shí)踐路徑和治理架構(gòu)，倡議國際社會攜手合作，共謀發(fā)展福祉，共迎安全挑戰(zhàn)，把網(wǎng)絡(luò)空間建設(shè)成造福全人類的發(fā)展共同體、安全共同體、責(zé)任共同體、利益共同體。(48)世界互聯(lián)網(wǎng)大會組委會：《攜手構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體》，http://www.cac.gov.cn/2019-10/16/c_1572757003996520.htm，訪問日期：2020年3月26日。具體可以在以下層面充分體現(xiàn)：在總則層面，于草案的宗旨聲明中開宗明義地表明，立法宗旨之一即為共同構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體，指導(dǎo)整體文本的理解適用。在犯罪類型層面，基于各國特別是發(fā)展中國家網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理需求，對網(wǎng)絡(luò)犯罪類型予以全面規(guī)定，構(gòu)建科學(xué)的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型體系。在國際合作層面，于一般原則和具體制度中充分體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體“促進(jìn)開放合作”的要求，設(shè)計正式合作與非正式合作結(jié)合、強(qiáng)行機(jī)制與靈活機(jī)制結(jié)合的合作制度，切實(shí)促進(jìn)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的共識和行動。在技術(shù)援助層面，以網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體“資源共享”要求為指引，全面構(gòu)建信息、技術(shù)與培訓(xùn)援助的新型模式。

第二，充分體現(xiàn)中國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的經(jīng)驗(yàn)做法。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法是以信息為中心展開，同《布達(dá)佩斯公約》、德國和日本刑事立法以數(shù)據(jù)為中心的模式相區(qū)別，由此構(gòu)建了具有中國特色的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型模式。(49)參見王肅之：《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范模式的理論形塑——基于信息中心與數(shù)據(jù)中心的范式比較》，載《政治與法律》2019年第11期。比如，在行為類型上，非法獲取的行為模式即比《布達(dá)佩斯公約》非法攔截的行為模式更具特色；在犯罪主體上，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的規(guī)定探索了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責(zé)任的新范疇；在對象范圍上，對于網(wǎng)絡(luò)侵犯個人信息犯罪的規(guī)制也改變了歐美以身份為中心、以數(shù)據(jù)為中心的保護(hù)模式，形成了有效的經(jīng)驗(yàn)。在未來提出的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案中，應(yīng)充分對于我國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法和司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，向世界輸送中國最新法治成果。比如，改變《布達(dá)佩斯公約》以數(shù)據(jù)為中心的犯罪類型模式，代之以信息為中心的犯罪類型模式，實(shí)現(xiàn)信息犯罪與數(shù)據(jù)犯罪的一體打擊。在主體層面，可賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三重身份，即法人的網(wǎng)絡(luò)犯罪主體身份、國際合作的義務(wù)主體身份、網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防的參與主體身份，以契合其在網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理中的現(xiàn)實(shí)地位。

第三，充分體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的時代性與前瞻性?！恫歼_(dá)佩斯公約》的一個突出問題就是滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化發(fā)展，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》雖然對這一問題有所側(cè)重，但是也未從根本上解決問題。我國提出的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案理應(yīng)充分體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的時代性，對于侵犯關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)洗錢的犯罪，以及變化發(fā)展迅速的網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊等犯罪予以規(guī)定，同時注重結(jié)合電子證據(jù)的最新發(fā)展設(shè)計條款，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的最新特點(diǎn)設(shè)計協(xié)作機(jī)制，使草案文本充分跟上網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化發(fā)展進(jìn)程。

此外，草案設(shè)計還應(yīng)注重時代性與前瞻性的兼容，使得其能夠適應(yīng)相當(dāng)長的時期內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的制定與實(shí)施需要一個過程，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展變化又十分迅速，因此，必須注重草案條文的前瞻性，防止其出臺即過時。應(yīng)尋求具體性與抽象性的平衡，使之既能發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)作用，也不會輕易因技術(shù)的發(fā)展而過時。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案的框架設(shè)計

未來由中國提出的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約草案應(yīng)當(dāng)兼采《布達(dá)佩斯公約》與《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》長處，彌補(bǔ)其不足，進(jìn)行細(xì)致科學(xué)的規(guī)范建構(gòu)，使之成為網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則的優(yōu)秀范本?；诖耍蓮囊韵聨讉€部分開展制度設(shè)計：

第一部分為“總則”。本部分條款主要解決兩方面的問題：第一，公約的宗旨。應(yīng)明確指出“共同構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”，以闡明中國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間治理的主張。在此基礎(chǔ)上，對于適用范圍、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)等問題作出規(guī)定。第二，關(guān)鍵術(shù)語的界定。對于術(shù)語的選擇與界定除了為后面的條文提供概念基礎(chǔ)，更應(yīng)對一些爭議術(shù)語加入基于中國社會立場、法律立場表述，從而與后續(xù)條文配合共同推出中國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)范體系。

第二部分為“定罪”。本部分條款主要解決網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型的確定。根據(jù)中國的立場及刑事立法的規(guī)定，可在其中體現(xiàn)三類犯罪：直接侵犯網(wǎng)絡(luò)的犯罪、間接侵犯網(wǎng)絡(luò)的犯罪和通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的其他嚴(yán)重犯罪?？v觀現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則法律文本與其他國家網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，雖然多對于以上犯罪有所涉及，但是范圍、標(biāo)準(zhǔn)和立場有所差別，應(yīng)當(dāng)通過本草案網(wǎng)絡(luò)犯罪類型的規(guī)定體現(xiàn)中國立場。此外，也應(yīng)對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的未完成形態(tài)、共同犯罪、法人責(zé)任、時效等問題作出規(guī)定。

第三部分為“執(zhí)法程序”。本部分條款可特別關(guān)注以下三個問題：第一，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事程序法與刑事實(shí)體法范圍的一致性。《布達(dá)佩斯公約》確立的是刑事實(shí)體法適用范圍較小、刑事程序法適用范圍較大的模式，可對此模式嘗試予以匡正。第二，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事程序的類型設(shè)置。《布達(dá)佩斯公約》的刑事程序類型產(chǎn)生了廣泛影響，但是在劃分和規(guī)定上也存在一定的問題，其原因既在于該公約制定于2001年，早已落后于網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的實(shí)際情況；也來源于一些刑事程序規(guī)定雖然與歐洲國家的司法實(shí)踐契合，卻不宜全面推廣(最典型的即為《布達(dá)佩斯公約》第20條計算機(jī)數(shù)據(jù)實(shí)時收集的規(guī)定)。第三，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行刑事程序義務(wù)的法律責(zé)任?？紤]到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體的復(fù)雜性，可參考中國刑事立法經(jīng)驗(yàn)對其責(zé)任進(jìn)行科學(xué)規(guī)定。

第四部分為“國際合作”。本部分條款的理論根基在于中國提出的“網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”?？芍攸c(diǎn)關(guān)注以下幾個問題：第一，直面跨國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，提出有利于合作的刑事程序。特別是基于以中國為代表的新興網(wǎng)絡(luò)國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，參考現(xiàn)有打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則進(jìn)行取舍，進(jìn)行創(chuàng)新的條款設(shè)計。比如管轄權(quán)條款、引渡條款、司法協(xié)助條款均是國際關(guān)注的重點(diǎn)，可結(jié)合廣大發(fā)展中國家的需求進(jìn)行有特色的規(guī)定，還可規(guī)定推動信息、技術(shù)與培訓(xùn)援助，以及相互承認(rèn)、執(zhí)行司法判決。第二，結(jié)合國際實(shí)踐的具體情況修正或排除現(xiàn)有打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則中不合理的規(guī)定。以刑事程序協(xié)助的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)為例，盡管《布達(dá)佩斯公約》締約國多是網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)國家，也有不少締約國沒有達(dá)到“24/7網(wǎng)絡(luò)”的要求，(50)根據(jù)《布達(dá)佩斯公約》第35條規(guī)定，各締約方應(yīng)指定每天24小時、每周7天有效的聯(lián)絡(luò)點(diǎn)。應(yīng)考慮到各國技術(shù)發(fā)展水平的差異作出兼容性規(guī)定。第三，關(guān)注跨境取證問題，修正現(xiàn)有打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則中不合理的規(guī)定。《布達(dá)佩斯公約》第32條(b)項(xiàng)側(cè)重于是否獲得具有數(shù)據(jù)披露合法權(quán)限的人員的“同意”，而跳過數(shù)據(jù)中心所在地國，可能危害被取證締約國網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全，也不利于有效獲取電子證據(jù)?？舍槍缇橙∽C中數(shù)據(jù)中心所在地國的同意權(quán)進(jìn)行規(guī)定。

第五部分為“網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防”。本部分基于預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的趨勢和各國的需求作出規(guī)定。預(yù)防犯罪是打擊犯罪的重要環(huán)節(jié)，預(yù)防措施需全面且可以落實(shí)，具體應(yīng)涵蓋締約國國內(nèi)、國際兩個層面，兼顧預(yù)防機(jī)構(gòu)和預(yù)防機(jī)制。其中，還應(yīng)就私營部門、普通公民如何與政府部門協(xié)同發(fā)揮作用進(jìn)行規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的全面防控。

第六部分為“最后條款”?；诒Ｕ瞎s的實(shí)施，還應(yīng)對后續(xù)各締約國的義務(wù)予以規(guī)定。如為監(jiān)督和推動締約國履行公約義務(wù)，確有必要建立固定的實(shí)施機(jī)制，也應(yīng)對修訂等要求予以明確。另外，由于網(wǎng)絡(luò)空間的跨國性，公約適用過程中可能面臨一些爭端，和平解決爭端應(yīng)被特別強(qiáng)調(diào)。

結(jié)語

隨著跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展蔓延，任何國家都難以“獨(dú)善其身”，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪跨國機(jī)制及規(guī)則的構(gòu)建勢在必行。中國一貫倡導(dǎo)在聯(lián)合國框架下推動打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作。隨著第74/247號決議的通過，聯(lián)合國層面網(wǎng)絡(luò)犯罪國際規(guī)則制定的程序機(jī)制日漸成型，當(dāng)務(wù)之急是提出科學(xué)的中國方案，確保其內(nèi)容的代表性、科學(xué)性、全面性，推動聯(lián)合國層面新設(shè)立的政府間專家委員會引領(lǐng)各國制定全球性打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約，爭取這一領(lǐng)域的國際話語權(quán)。由此，相關(guān)研究也應(yīng)及時跟進(jìn)，即從立場研究轉(zhuǎn)向方案研究，從規(guī)則博弈分析走向法律文本分析，共同探討中國方案的框架建構(gòu)、條款規(guī)定與機(jī)制設(shè)計。