曉今

2020年12月6日，第十一屆博和法律論壇在上海舉辦

《民法典》的頒布使我國(guó)正式構(gòu)建起了系統(tǒng)性的民事法律體系。在《民法典》實(shí)施之際，刑法如何與時(shí)俱進(jìn)與之銜接協(xié)調(diào)，是理論界與實(shí)務(wù)界熱議的焦點(diǎn)話(huà)題。如何解決刑民法律關(guān)系的交叉與競(jìng)和，如何明確刑民法律關(guān)系責(zé)任的界分與承擔(dān)，如何協(xié)調(diào)刑民法律價(jià)值選擇與規(guī)范體系等問(wèn)題，都具有理論與實(shí)踐的雙重研究?jī)r(jià)值。

本屆論壇主辦方為上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)、上海市普陀區(qū)法學(xué)會(huì)、上海博和漢商律師事務(wù)所。在主辦方的歡迎辭中，上海市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海博和漢商律師事務(wù)所主任林東品認(rèn)為：“刑民交叉、界分、協(xié)調(diào)問(wèn)題的探索已不再是一個(gè)法律應(yīng)用的技術(shù)性問(wèn)題，而是對(duì)法律關(guān)系、法律責(zé)任、法律制度，甚至法律文化等一系列涉及法治本源的深刻追問(wèn);也不再僅僅是實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的現(xiàn)實(shí)需要，而是實(shí)現(xiàn)核心行業(yè)法治大衡的必由之路?！币舱腔谶@點(diǎn)，論壇邀請(qǐng)了民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等多領(lǐng)域、多學(xué)科的全國(guó)知名專(zhuān)家學(xué)者，邀請(qǐng)了資深檢察官、法官、律師大咖，共同探討民法典時(shí)代罪與罰的相關(guān)議題。

“我們是不是要出刑法典呢”

施偉東/上海市法學(xué)會(huì)專(zhuān)職副會(huì)長(zhǎng)：

在民法典時(shí)代，我們刑法人，特別是刑法學(xué)的專(zhuān)家學(xué)者怎么面對(duì)刑民交叉問(wèn)題？我們要針對(duì)界分刑民交叉問(wèn)題做出有效的協(xié)調(diào)，首先是慈悲心腸，再是雷霆手段，應(yīng)該以謙抑審慎的態(tài)度來(lái)把握法律的實(shí)踐、認(rèn)知。

受《民法典》出臺(tái)的激勵(lì)，現(xiàn)在有學(xué)者提出我們是不是要出刑法典呢？我想這也是一個(gè)可考慮的選項(xiàng)，但前提是研究，對(duì)于未來(lái)中國(guó)法治建設(shè)，如果需要一部刑法典，我想在大家的努力下是可以推動(dòng)實(shí)現(xiàn)的。

“重刑主義在刑民關(guān)系中留下了很多負(fù)面影響”

楊興培/華東政法大學(xué)刑法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)：

刑民關(guān)系發(fā)展到今天，跟它的歷史走向是有緊密關(guān)系的。

中華民族在法的觀(guān)念、法的源頭、法的制度上一開(kāi)始就是以“嚴(yán)刑竣法”登上歷史舞臺(tái)的。據(jù)史書(shū)記載，中國(guó)最早的刑事案例是以“刑殺立威”開(kāi)始的?！秶?guó)語(yǔ)》和《韓非子》都有記載：傳說(shuō)禹會(huì)諸侯于會(huì)稽山，“防風(fēng)氏后至，禹怒而殺戮之”。我想不過(guò)就是違反行政法規(guī)或者說(shuō)最多對(duì)禹有點(diǎn)不尊重，何必殺頭呢？但是事實(shí)上我們知道以刑殺可以立威，以刑殺可以維護(hù)權(quán)貴。

重刑主義讓我們?cè)谛堂耜P(guān)系當(dāng)中留下了很多負(fù)面影響和沉重的包袱。我想用六個(gè)方面來(lái)加以概括：

一，“先刑觀(guān)念”模糊了刑民界限，造成了刑法一法獨(dú)大的局面;二，“先刑觀(guān)念”違背了刑法屬于第二次違法規(guī)范形式的原理，損害了前置的權(quán)威性;三，“先刑觀(guān)念”助長(zhǎng)了社會(huì)的獵奇心理，大量浪費(fèi)司法資源而效果適得其反。四，“先刑觀(guān)念”必然會(huì)增加犯罪總量，加重了監(jiān)獄的關(guān)押壓力;五，“先刑觀(guān)念”會(huì)助長(zhǎng)一些人的哀情表演，通過(guò)社會(huì)輿論“綁架”司法機(jī)關(guān);六，“先刑觀(guān)念”往往會(huì)導(dǎo)致片面解釋刑法，造成刑法技術(shù)運(yùn)用的走樣。

“刑法和民法的觀(guān)察角度和解決方案有很大差異”

車(chē)浩/北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)：

刑法和民法雖然不是包含性的全面接壤的關(guān)系，但也是接壤程度最高的兩部法。過(guò)去我們一直講刑法是民法的保障法，但實(shí)際上這種說(shuō)法過(guò)于簡(jiǎn)單。實(shí)際上這兩個(gè)法之間的關(guān)系很復(fù)雜，刑法相對(duì)于民法而言有一定的獨(dú)立性，也表現(xiàn)出某種重復(fù)性。獨(dú)立性體現(xiàn)在雙方有的時(shí)候會(huì)共用一個(gè)法學(xué)概念，但僅僅是形式和名稱(chēng)相同，這個(gè)概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和界定方法差別很大。另一方面，在有些不同的概念當(dāng)中刑法內(nèi)容的確立也會(huì)受到民法的影響，這就是刑法相對(duì)于民法的從屬性。獨(dú)立性首先體現(xiàn)在思維方法上，我個(gè)人覺(jué)得刑法更側(cè)重于實(shí)質(zhì)性的思考，民法更強(qiáng)調(diào)規(guī)范性思考。比如我們都知道民法可以根據(jù)一個(gè)人失蹤的時(shí)間來(lái)決定他在法律上、規(guī)范上成為一個(gè)“死人”，進(jìn)而展開(kāi)財(cái)產(chǎn)分割，但是對(duì)于刑法來(lái)說(shuō)必須“活要見(jiàn)人死要見(jiàn)尸”。對(duì)于死亡，民法可以規(guī)范性地決定，刑法則必須事實(shí)性地認(rèn)定，如果一旦出現(xiàn)規(guī)范性認(rèn)定，就會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題，比如很多“亡者歸來(lái)”的冤案往往就是由于沒(méi)有踐行刑法“死要見(jiàn)尸”這樣一個(gè)事實(shí)性認(rèn)定所造成的。當(dāng)然，有的時(shí)候刑法也有強(qiáng)調(diào)規(guī)范性的部分，比如刑法規(guī)定14歲年齡以下不負(fù)刑事責(zé)任，但是一個(gè)13歲的殺人犯事實(shí)上完全理解殺人的含義，一個(gè)15歲或16歲的智力異常兒童可能腦子不太靈光，只能給那個(gè)13歲的少年當(dāng)一個(gè)跟班，但是13歲殺人不負(fù)刑事責(zé)任，15歲殺人要負(fù)責(zé)任，這是刑法規(guī)范上的界定，這個(gè)時(shí)候不去考慮某個(gè)犯罪人事實(shí)上的認(rèn)知和控制能力。除此之外，刑法和民法的規(guī)范目的不同，社會(huì)任務(wù)不同，因此有的時(shí)候面對(duì)同一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，觀(guān)察的角度和解決方案就會(huì)有很大的差異。

“個(gè)人信息保護(hù)更多是民刑互動(dòng)的問(wèn)題”

韓強(qiáng)：華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，華東政法大學(xué)企業(yè)合規(guī)與監(jiān)察研究中心主任：

在個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題上，民刑法之間表現(xiàn)為以下三個(gè)方面的差異：

第一個(gè)差異是保護(hù)的客體。民法規(guī)范對(duì)個(gè)人信息的界定劃分為私密信息和非私密信息，分類(lèi)的意義在于從個(gè)人行動(dòng)自由、生活安寧和人格尊嚴(yán)角度對(duì)個(gè)人信息作出區(qū)分。

而刑法規(guī)范是將個(gè)人信息區(qū)分為所謂的個(gè)人敏感信息和個(gè)人一般信息。其背后所代表的立法邏輯可能還是考慮到個(gè)人信息中所承載的行動(dòng)自由、人格尊嚴(yán)，同時(shí)反射出社會(huì)秩序和公共利益。因此，兩個(gè)不同的法律規(guī)范體系對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)、落腳點(diǎn)有差異，但的確是互相關(guān)涉的。

民法盡管強(qiáng)調(diào)人的識(shí)別性、人的尊嚴(yán)、個(gè)人身份的還原性，但是對(duì)個(gè)人身份的還原性的考慮也事關(guān)公共秩序、社會(huì)秩序、公共利益;同時(shí)，盡管刑法從公共秩序入手來(lái)規(guī)范個(gè)人信息和分類(lèi)個(gè)人信息，但是它一定指向每個(gè)人的人格尊嚴(yán)和行動(dòng)自由。因此兩個(gè)立法在立法目的上是高度交融和高度結(jié)合的。

第二是關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)法益范圍的差異。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，民法的視域，個(gè)人信息本身不具有法律保護(hù)地位，保護(hù)個(gè)人信息更多是從對(duì)個(gè)人信息的數(shù)據(jù)、素材所反射、承載的特定的人身權(quán)益、人身利益的保護(hù)來(lái)加以考慮的。

而刑法的個(gè)人信息保護(hù)除了個(gè)人的人格利益以外，更多的還是考慮一種超人格利益、超個(gè)人利益的法律范疇，也就是經(jīng)由個(gè)人的人格法益上升到公共利益、社會(huì)秩序乃至于國(guó)家安全、公共安全的保護(hù)。

第三個(gè)就是關(guān)于民法和刑法對(duì)于侵害個(gè)人信息不法行為不法性界定的差異，這是一個(gè)理論難題，也是民刑交叉、交融的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。我們一般認(rèn)為在民事侵權(quán)責(zé)任的范疇里面，界定行為的不法性主要從三個(gè)方面來(lái)加以考慮，如果一個(gè)行為直接侵害了絕對(duì)權(quán)，這樣的行為天然具有不法性。比如說(shuō)侵害生命權(quán)、健康權(quán)等。第二個(gè)層面，違反保護(hù)性的法律是構(gòu)成民事不法行為的第二個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，保護(hù)性的法律本身也有其局限性，成文法國(guó)家的規(guī)范總有一些漏洞和不足，因此我們還發(fā)展出來(lái)第三個(gè)規(guī)范，就是以故意背離公序良俗的方法加害他人利益的，是作為民事不法行為一個(gè)兜底性的規(guī)定。

“怎樣在刑民交織的案件里追究刑事責(zé)任呢”

張紹謙/上海交通大學(xué)刑法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，上海市法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

關(guān)于刑事責(zé)任和民事責(zé)任的區(qū)別主要有七點(diǎn)：第一，體現(xiàn)了法律關(guān)系的主體不同，刑事關(guān)系是國(guó)家和犯罪分子之間的關(guān)系，這是一個(gè)公法關(guān)系，體現(xiàn)了懲罰和被懲罰，而民事關(guān)系體現(xiàn)的是平等主體之間的自治關(guān)系;第二，法律責(zé)任的本質(zhì)不同，刑事責(zé)任體現(xiàn)的要么是道義和譴責(zé)，要么是社會(huì)責(zé)任上的預(yù)防和矯治，而民事責(zé)任本質(zhì)是利益的恢復(fù)和社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，它體現(xiàn)的是對(duì)被侵害者個(gè)人利益訴求的滿(mǎn)足;第三，兩種法律責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)不同;第四，法律責(zé)任的嚴(yán)重程度不同;第五，法律責(zé)任的規(guī)范依據(jù)不同，刑事責(zé)任依據(jù)的是刑法，不允許法外制裁，而民事法律關(guān)系依據(jù)的是《民法典》，追究民事責(zé)任，除了依據(jù)法律規(guī)定以外，一定條件下還允許根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣、公序良俗等非民事法的規(guī)定來(lái)進(jìn)行裁判;第六，強(qiáng)制性和專(zhuān)屬性程度不同;最后一個(gè)是法律責(zé)任的追究程序不同，刑事責(zé)任必須嚴(yán)格依照刑事訴訟來(lái)追究，一旦起訴，除非是自訴案件，否則就不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移，而且對(duì)于證明的標(biāo)準(zhǔn)要求比較高，而追究民事責(zé)任程序相對(duì)比較寬松，而且證據(jù)的證明沒(méi)有要求達(dá)到必須排除合理懷疑，高度蓋然性就可以了。

有的時(shí)候一個(gè)行為同時(shí)產(chǎn)生刑事、民事兩種責(zé)任，但因?yàn)樽肪康某绦蚝妥C明標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致無(wú)法滿(mǎn)足追究刑事責(zé)任的程序要求或者達(dá)不到追究刑事責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，案件性質(zhì)就可能轉(zhuǎn)為民事案件，追究民事責(zé)任。在這種情況下，怎么樣在刑事、民事交織的案件里面追究刑事責(zé)任呢？我個(gè)人感覺(jué)基本思路有以下幾點(diǎn)：

第一，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守罪刑法定原則，避免刑法介入民事糾紛;第二，要堅(jiān)守刑法謙抑精神，避免濫用刑事責(zé)任;第三，要重視刑法二次規(guī)范的性質(zhì)，正確協(xié)調(diào)刑事和民事法律關(guān)系的調(diào)整范圍;第四，懲罰犯罪應(yīng)當(dāng)與維護(hù)被害人的利益并重，要重視社會(huì)關(guān)系的修復(fù);最后，需要根據(jù)刑民責(zé)任的不同情況區(qū)分處理。

刑事責(zé)任和民事責(zé)任是兩種不同的法律責(zé)任，司法認(rèn)定時(shí)首先必須嚴(yán)格區(qū)分，不能混淆，讓刑法的歸刑法、民法的歸民法，讓可刑可民的盡量歸民法;其次，要充分重視發(fā)揮兩者的作用，該并存的并存，該轉(zhuǎn)化的轉(zhuǎn)化，該影響的相互影響，使兩種責(zé)任在我國(guó)整體法律體系中和諧相處、協(xié)同作用。

“我非常贊同刑法的歸刑法，民法的歸民法”

朱曉喆/上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、比較民法與判例研究所所長(zhǎng)

本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑民交叉其實(shí)是一種法律的競(jìng)和現(xiàn)象，我們?cè)谛谭▋?nèi)部有各種法條的競(jìng)和，在民法內(nèi)部也有各種請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)和?，F(xiàn)在刑法和民法同時(shí)去關(guān)照同一個(gè)案件事實(shí)的時(shí)候也發(fā)生了競(jìng)和。剛才張老師講刑法的歸刑法，民法的歸民法，要依據(jù)民事責(zé)任和刑事責(zé)任截然不同的構(gòu)成要件認(rèn)定相應(yīng)的法律責(zé)任后果，我非常贊同這一說(shuō)法。

民法對(duì)于損害賠償、財(cái)產(chǎn)返還有相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且是比較開(kāi)放的。民法已經(jīng)到了對(duì)于受害人的權(quán)益保障比較成熟的程度，刑法為什么要固步自封呢？我們是不是要把刑法中保護(hù)受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者精神損害賠償權(quán)益的部分功能交給民法？我觀(guān)察了很多實(shí)踐當(dāng)中的案件，涉及刑民交叉的案件，大部分可能是操作銜接上的問(wèn)題，所謂民刑交叉或者民刑沖突究竟是真命題還是偽命題？我是比較存疑的。當(dāng)然，最后司法機(jī)關(guān)在處理交叉案件的時(shí)候最好進(jìn)行協(xié)調(diào)，以實(shí)現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一。

“數(shù)據(jù)能不能作為刑法當(dāng)中的財(cái)物”

勞東燕/清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

眼下，當(dāng)我們說(shuō)刑民方面法秩序統(tǒng)一性的時(shí)候，只是以行為性質(zhì)作判斷，應(yīng)該遵守一種原則，或者非法，或者合法。但是相同概念有可能要做不同的解釋?zhuān)@里面就涉及民法對(duì)于物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是有三分的，物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有可能作為刑法上的保護(hù)客體。而財(cái)產(chǎn)犯罪是以傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪理論，即以侵犯物權(quán)和侵犯?jìng)鶛?quán)的框架建立起來(lái)的，其行為對(duì)象和認(rèn)知客體不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

當(dāng)然，有一點(diǎn)也必須要承認(rèn)，我們刑法當(dāng)中對(duì)于物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的確不只是為了保護(hù)民法中抽象的權(quán)利，我們是要使得民法對(duì)于物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使，在現(xiàn)實(shí)上成為可能，所以我們保護(hù)的是事實(shí)性的支配、占有。如果有不法行為人要直接拿走你的財(cái)物的話(huà)，你在民法上的所有權(quán)不受影響，但是你作為所有權(quán)人對(duì)于所有權(quán)的行使就會(huì)受到阻礙。

眼下刑法保護(hù)模式當(dāng)中對(duì)于一般財(cái)物的保護(hù)和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是區(qū)分的，我強(qiáng)調(diào)的是，數(shù)據(jù)能不能作為刑法當(dāng)中的財(cái)物？在討論虛擬財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，刑法學(xué)界比較主流的觀(guān)點(diǎn)往往認(rèn)為它具有經(jīng)濟(jì)性的意義，可交換，直接把它放到財(cái)物當(dāng)中。可是我們發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)本身跟知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，它是具有共享性的，但是跟知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同的地方就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利具有專(zhuān)屬性，而數(shù)據(jù)不具有專(zhuān)屬性。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)如果不放到一般財(cái)物當(dāng)中，為什么權(quán)屬更加薄弱的數(shù)據(jù)能夠放到財(cái)物當(dāng)中保護(hù)呢？這一點(diǎn)顯然是值得反思的。

民法上的占有和刑法上的占有，因?yàn)楸Ｗo(hù)目的、構(gòu)成要件的不同，一個(gè)偏重于事實(shí)，一個(gè)偏重于規(guī)范。

“我不太贊成說(shuō)‘刑民交叉是偽命題”

姚輝/中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

我不太贊成說(shuō)“刑民交叉是偽命題”，哪個(gè)刑事犯罪不涉及民事??？今天很多學(xué)者都提到了不同的構(gòu)成要件、不同的理念和不同的價(jià)值判斷，諸如此類(lèi)，這才有銜接的問(wèn)題，而且是全方位的。

另外，兩個(gè)法的角色功能是不同的，在社會(huì)規(guī)范體系當(dāng)中的定位不一樣，是不是有一個(gè)先后或者手段上適用不同的問(wèn)題？

我認(rèn)為我們?cè)谠u(píng)判民事法律行為時(shí)，適用的法律當(dāng)然首先是民事法律或者司法規(guī)范。

民刑兩法在銜接的時(shí)候要考慮到一個(gè)原則，就是刑法的謙抑性，刑法是作為最后手段，要先從民法的角度去看待問(wèn)題。

“法律有能力解決過(guò)去的問(wèn)題，也有能力回應(yīng)新發(fā)生的情況”

黃祥青/上海市第一中級(jí)人民法院院長(zhǎng)

就刑民交叉問(wèn)題，我談三個(gè)具體的觀(guān)點(diǎn)。

第一，刑民交叉問(wèn)題討論的范圍。一些具體的行為究竟是屬于犯罪行為還是屬于一般的民事違法行為，犯罪的界限界定在何種程度？這樣的問(wèn)題是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中一個(gè)罪與非罪的問(wèn)題，可以去普遍討論的。嚴(yán)格來(lái)講，刑民交叉應(yīng)該是兩個(gè)主體同時(shí)并存。對(duì)罪與非罪的問(wèn)題，一旦法律的界限和政策明確以后，要么就是一個(gè)刑事犯罪的問(wèn)題，要么就是一個(gè)民事違法、追究民事責(zé)任的問(wèn)題，并不存在兩者同時(shí)并存和交叉。所以把這樣的問(wèn)題區(qū)分開(kāi)來(lái)，是有利于我們行業(yè)對(duì)刑民交叉問(wèn)題進(jìn)行更深一步討論的。

第二，討論的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。我認(rèn)為無(wú)論是按照同一法律關(guān)系還是同一事實(shí)，似乎都不及用行為更能夠解決相關(guān)的法律問(wèn)題。用行為的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，它是法律關(guān)注的重點(diǎn)，法律無(wú)論是刑事還是民事都共同關(guān)注行為及其相應(yīng)的法律責(zé)任。我們可以把單一復(fù)合的主體和復(fù)合的行為看作是復(fù)合行為，復(fù)合行為就應(yīng)該在一個(gè)法律體系下，或者說(shuō)有秩序地在多個(gè)法律體系下分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能對(duì)復(fù)合行為刑事作刑事評(píng)價(jià)，民事作民事評(píng)價(jià)，甚至得出明顯背離的評(píng)價(jià)結(jié)論，我覺(jué)得這是不合適的。所以我認(rèn)為，刑民交叉問(wèn)題研究的基礎(chǔ)對(duì)象首先要聚焦行為問(wèn)題，行為包含單一行為，也包含復(fù)合行為。

第三，我們聚焦這些行為，聚焦相關(guān)的重點(diǎn)問(wèn)題以后，如何來(lái)解決它的法律責(zé)任問(wèn)題。對(duì)于同一個(gè)問(wèn)題，刑事和民事法律都有規(guī)定的情況下，應(yīng)該堅(jiān)持刑法的謙抑性，這是一個(gè)基本的立場(chǎng)。

我們?cè)趫?jiān)持這些手段的前提下也應(yīng)該關(guān)注現(xiàn)實(shí)和未來(lái)的問(wèn)題，因?yàn)槲覀兒芏喾?、?guī)范更多地是在過(guò)去的基礎(chǔ)上形成的經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則，但是我們實(shí)際生活當(dāng)中許多新問(wèn)題尚未形成立法和司法解釋等有效法律手段，這些新型問(wèn)題能不能用既存的法律手段去解決呢？我覺(jué)得法律有能力解決過(guò)去的問(wèn)題，也有能力回應(yīng)新發(fā)生的情況，不能說(shuō)我們的法律對(duì)于未來(lái)沒(méi)有規(guī)制效力。當(dāng)然在有規(guī)制效力的情況下，我不主張刑法一定要堅(jiān)持二元規(guī)制，應(yīng)該允許有例外。

“刑事法領(lǐng)域看待民刑關(guān)系，很大程度是立場(chǎng)的問(wèn)題”

孫萬(wàn)懷/華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院院長(zhǎng)

民法典時(shí)代的罪與罰也好，民刑交叉也好，民刑界定也好，這是一個(gè)非常宏大的命題，既包括對(duì)刑事法益、民法法益該怎么理解的問(wèn)題，也包括對(duì)規(guī)范性本身該怎么理解的問(wèn)題，當(dāng)然還包括解釋觀(guān)念的問(wèn)題、程序方面的問(wèn)題。

刑事法領(lǐng)域，我們?cè)趺磥?lái)看待民刑關(guān)系？很大程度上就是立場(chǎng)的問(wèn)題。各方專(zhuān)家學(xué)者各取所需，表現(xiàn)出了從自身角度出發(fā)看待問(wèn)題的合理性。

《大禹謨》的一段話(huà)：“帝德罔愆，臨下以簡(jiǎn)，御眾以寬，罰弗及嗣，賞延于世。宥過(guò)無(wú)大，刑故無(wú)小;罪疑惟輕，功疑惟重;與其殺不辜，寧失不經(jīng)?！蹦撤N意義上，我們?nèi)绻鸭罅康陌咐院?，你?huì)發(fā)現(xiàn)它就是“罪疑惟輕”。中國(guó)古代，法官適用“罪疑惟輕”的案例是非常多的。

很多學(xué)者講到刑法是最后的保障法，最后一個(gè)關(guān)口，最后一個(gè)手段，最后一個(gè)結(jié)果，但實(shí)際上這只是一個(gè)形式性的概念，并不能因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｕ戏?，就說(shuō)只有建立在前置性違法的基礎(chǔ)上，刑法才能介入。刑法的獨(dú)立性表現(xiàn)在哪里？輕犯的法益到底是什么？當(dāng)一個(gè)行為不僅僅是對(duì)被害人個(gè)人的侵犯，還具有非常嚴(yán)重的社會(huì)危害性的時(shí)候，我們刑法要評(píng)判的不再是被害人和被告人自己能夠解決的問(wèn)題，因?yàn)樗婕皩?duì)公共利益和公共秩序的侵犯。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，你說(shuō)故意殺人罪到底是因?yàn)槊袷虑謾?quán)侵犯他人的生命而構(gòu)成的犯罪，還是它天生就是犯罪？我們刑法學(xué)者非常困難，也非常痛苦，因?yàn)槲覀儠r(shí)時(shí)刻刻涉及前置法的問(wèn)題。

今天我們的標(biāo)題是“民法典時(shí)代的罪與罰”，這個(gè)名字起得不僅好，而且很有文藝范兒。作家加西亞·馬爾克斯有一部非常有名的小說(shuō)，叫《霍亂時(shí)期的愛(ài)情》，是講一對(duì)戀人50年的時(shí)間里，經(jīng)過(guò)了戰(zhàn)爭(zhēng)、瘟疫，然后共同維護(hù)愛(ài)情的尊嚴(yán)。同樣，今天我們?cè)谶@個(gè)主題下進(jìn)行探討，我覺(jué)得非常貼切。希望在座的專(zhuān)家學(xué)者們也能用自己人生的50年時(shí)間守望、保護(hù)我們的司法公正。

編輯：鄭賓? 393758162@qq.com