王月強(qiáng)，宋 捷

（上海市衛(wèi)生和健康發(fā)展研究中心/上海市醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)情報研究所，上海 200040）

1 醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的立法進(jìn)展

醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟具有至關(guān)重要的作用。隨著國家不同時期的法律沿革，醫(yī)療損害糾紛中的鑒定體制經(jīng)歷了單一、雙軌、統(tǒng)一3 個不同的立法表現(xiàn)形式。

1.1 單一的技術(shù)鑒定體系

1987 年國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定，根據(jù)《憲法》及《行政區(qū)劃管理條例》所設(shè)定的行政區(qū)域規(guī)劃，按照省級（省、自治區(qū)、直轄市）、地級（地級市、地區(qū)、自治州）、縣級（市轄區(qū)、縣級市、縣、自治縣）的劃分方式，分級設(shè)立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會。這種基于行政區(qū)域規(guī)劃設(shè)計的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定體制，與國家衛(wèi)生行政管理職能層級相適應(yīng)，能為各級衛(wèi)生行政部門化解各自職能范圍內(nèi)的醫(yī)患糾紛提供技術(shù)性依據(jù)。2002 年《醫(yī)療事故處理條例》出臺，雖然“根據(jù)新法優(yōu)于舊法”的原則，代替了《醫(yī)療事故處理辦法》，但對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的體制基本沿用原先的行政分級模式，只在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織主體方面做了簡單調(diào)整，即由衛(wèi)生行政部門組織改為各級醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)。

1.2 雙軌制的鑒定體系

2003 年《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第二條第一款規(guī)定：當(dāng)事人以醫(yī)療事故為訴因的，由醫(yī)學(xué)會組織鑒定；以醫(yī)療賠償糾紛為訴因的，則適用司法鑒定的相關(guān)規(guī)定。這在一定程度上引起了醫(yī)療賠償糾紛案件在法律適用上的二元化問題，同時也就打破了以往單一的醫(yī)療事故鑒定方式，在全國范圍內(nèi)確定了醫(yī)療鑒定與司法鑒定的雙軌制鑒定體系。2010 年《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布統(tǒng)一了醫(yī)療損害的概念，卻沒有根本解決“鑒定二元化”的現(xiàn)象，為醫(yī)療損害鑒定制度改革帶來了新的挑戰(zhàn)與機(jī)遇[1]。與此同時，最高人民法院連續(xù)發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等指導(dǎo)性文件，進(jìn)一步明確醫(yī)療損害鑒定事項，也在一定程度上強(qiáng)化了醫(yī)療損害鑒定適用的二元化。

1.3 統(tǒng)一的新型鑒定制度

2018 年《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》開始實施。通過統(tǒng)一管理體制、統(tǒng)一鑒定名稱、統(tǒng)一鑒定的專家?guī)?、統(tǒng)一鑒定的標(biāo)準(zhǔn)與程序、統(tǒng)一鑒定意見等方面，試圖從根本上實現(xiàn)醫(yī)療損害鑒定實質(zhì)上的一元化。同時規(guī)定“醫(yī)療損害鑒定的具體管理辦法由國務(wù)院衛(wèi)生、司法行政部門共同制定”。據(jù)此，國家衛(wèi)生健康委、司法部2018 年 10 月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于〈醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，指出醫(yī)療損害鑒定應(yīng)當(dāng)堅持科學(xué)性、公正性、同行評議的原則。國家衛(wèi)生健康委、司法部是醫(yī)療損害鑒定的主管部門，負(fù)責(zé)制定醫(yī)療損害鑒定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范性文件，組建國家醫(yī)療損害鑒定專家?guī)?，指?dǎo)、監(jiān)督全國醫(yī)療損害鑒定管理工作。

縱觀上述衛(wèi)生立法演進(jìn)，醫(yī)療損害技術(shù)鑒定呈現(xiàn)出兩個方面的基本立法特征：第一，醫(yī)療損害技術(shù)鑒定體制因國家醫(yī)療事故（或糾紛）處理的立法方向而動態(tài)調(diào)整。隨著社會健康衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展及衛(wèi)生治理現(xiàn)代化水平的不斷提高，國家對于醫(yī)療糾紛法制建設(shè)高度重視，著重在提升立法效力層級、改變立法名稱、豐富主要內(nèi)容方式等方面進(jìn)行了相應(yīng)的立法修訂，衛(wèi)生法律治理與應(yīng)對能力明顯增強(qiáng)。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定相關(guān)內(nèi)容在不同時期的法律文本具有不同的法律表述和制度設(shè)計，立法基調(diào)理應(yīng)與衛(wèi)生立法的動態(tài)保持一致。第二，醫(yī)療損害技術(shù)鑒定日益傾向于精細(xì)化的專門立法趨勢。從最初內(nèi)嵌在國家立法文本的某一章節(jié)、幾個條款，發(fā)展到近期的《關(guān)于〈醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉》的獨立法律文本，可見醫(yī)療損害鑒定的立法基礎(chǔ)和時機(jī)已成熟，法律對于醫(yī)療損害鑒定的規(guī)制方向和立法技術(shù)已經(jīng)從普遍性調(diào)整轉(zhuǎn)變到個別性調(diào)整，獨立性的醫(yī)療損害鑒定立法勢在必行，這必將有利于實現(xiàn)法律對其更加精準(zhǔn)有效的調(diào)控。

2 醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的主要法律問題

2.1 法院審判過于依賴鑒定意見，鑒定司法采信率較高

根據(jù)國家相關(guān)民事法律規(guī)定，過錯責(zé)任是醫(yī)療損害責(zé)任的基本歸責(zé)原則。法院應(yīng)當(dāng)在患者就醫(yī)、醫(yī)院診治的一般法律事實中歸結(jié)出過錯歸屬、過錯比例以及判斷認(rèn)定該過錯對雙方糾紛的因果關(guān)系。在司法實踐中，法官往往由于缺少必要的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，“學(xué)法不懂醫(yī)”的知識結(jié)構(gòu)困境客觀導(dǎo)致法院不能也不敢自主定斷，必須依照法律程序?qū)で笈R床經(jīng)驗豐富的醫(yī)學(xué)專家進(jìn)行判斷，進(jìn)而將相應(yīng)的鑒定意見作為重要的裁判理由和判案標(biāo)準(zhǔn)。因此，醫(yī)療損害鑒定成為了人民法院審理醫(yī)療糾紛賠償案件的重要甚至唯一依據(jù)，以至于出現(xiàn)“以鑒代審”的不良現(xiàn)象。在上海市靜安區(qū)法院審結(jié)的醫(yī)療糾紛案件中，近二分之一全部經(jīng)過醫(yī)療損害鑒定[2]。在北京市一中院的二審案件中，對鑒定意見完整采信率達(dá)到70.96%[3]?？梢哉f，醫(yī)學(xué)知識的匱乏造成法官對鑒定意見的“隔岸觀火”和輕信盲從。正如學(xué)者所言：“很多情況下，支撐鑒定結(jié)論證據(jù)效力的并不是其科學(xué)性，反而是與科學(xué)相差甚遠(yuǎn)的人們對鑒定結(jié)論的那種神秘感以及對科學(xué)工作的盲目信任[4]?！?/p>

2.2 醫(yī)學(xué)會承擔(dān)的醫(yī)療損害鑒定工作壓力大，法院“送鑒難”“易訴累”依然突出

由于國家尚未建立完全統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定體制機(jī)制，全國各地的醫(yī)療鑒定模式多樣，醫(yī)療損害鑒定仍由醫(yī)學(xué)會的醫(yī)學(xué)鑒定與社會司法鑒定并行開展。部分省份的醫(yī)學(xué)會除了承擔(dān)人民法院委托的醫(yī)療損害鑒定職能外，還必須開展衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)送的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，導(dǎo)致醫(yī)學(xué)會的鑒定壓力較大。特別如目前上海市的醫(yī)療損害鑒定完全由市、區(qū)兩級醫(yī)學(xué)會承擔(dān)，并未向司法鑒定機(jī)構(gòu)開放。各區(qū)級醫(yī)學(xué)會根據(jù)法律程序承擔(dān)了絕大多數(shù)的醫(yī)療損害鑒定的首次鑒定工作。但由于醫(yī)學(xué)會內(nèi)部自身建設(shè)存在嚴(yán)重短板，人員配置不足，資金資源匱乏，社團(tuán)法人屬性制約其社會創(chuàng)收營利，人員工作積極性不高。加之外部個別醫(yī)患雙方對鑒定機(jī)構(gòu)選定的不一致、不配合等因素影響，人民法院對于一些待審案件的“送鑒難”問題依然突出。同時，醫(yī)療損害鑒定周期普遍較長，送鑒醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件積壓嚴(yán)重，久拖不決，人為制造了“遲到的正義”。據(jù)統(tǒng)計，個別區(qū)人民法院首次鑒定從當(dāng)事人申請到出具鑒定意見書平均耗時235 天[5]。

2.3 法院質(zhì)證程序弱化，醫(yī)療鑒定人出庭作證仍受制約

2017 年修改后的《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用?！边@是鑒定人出庭作證的直接法律依據(jù)。然而，醫(yī)療損害鑒定人在司法實踐中出庭作證幾乎少見。通常做法是由法官宣讀醫(yī)學(xué)會的鑒定意見，當(dāng)庭詢問雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見并予以審查記錄[6]。筆者認(rèn)為，鑒定專家缺席到庭作證的直接原因是基于自身的安全性考慮，擔(dān)心由此遭受一方當(dāng)事人的人身報復(fù)損害，采取“不接觸、不見面”的方式，寧愿進(jìn)行書面答疑解釋也不愿當(dāng)眾出庭。當(dāng)然，其根本原因在于專家鑒定意見的形成機(jī)制是合議制形式而非專家個人負(fù)責(zé)制。醫(yī)學(xué)會鑒定是從專家?guī)祀S機(jī)抽取專家，集體討論合議形成多數(shù)意見，并非一致意見作為最終鑒定結(jié)論，而由醫(yī)學(xué)會的單位名義直接作出。在鑒定意見的形成過程中，醫(yī)學(xué)會的單位責(zé)任掩飾或吸收了專家的個人責(zé)任，因此，法院在要求臨床醫(yī)生專家進(jìn)行出庭質(zhì)詢存在一定的困難。有時，為了滿足當(dāng)事人的質(zhì)證要求，法院不得不讓醫(yī)學(xué)會工作人員代表出庭作為權(quán)宜之計，但是醫(yī)學(xué)會的組織人員根本沒法回答解釋專業(yè)性臨床技術(shù)問題，鑒定專家出庭短期內(nèi)難以實現(xiàn)。

2.4 鑒定結(jié)論存在差異，鑒定意見書表達(dá)不夠規(guī)范

醫(yī)學(xué)會醫(yī)療鑒定與社會鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定雖同屬法律證據(jù)，但是兩者在鑒定內(nèi)容、鑒定文書制作等方面有所不同，導(dǎo)致鑒定文書無法規(guī)范和統(tǒng)一。在鑒定內(nèi)容方面，醫(yī)療鑒定側(cè)重于說明醫(yī)院或醫(yī)生是否存在不規(guī)范診療，司法鑒定則主要說明傷殘程度和傷亡原因等。在鑒定文書制作方面，醫(yī)療鑒定專家隨機(jī)抽取，人員并非固定，專家不簽字，不署名，鑒定文書以醫(yī)學(xué)會名義制作；司法鑒定的專家相對固定，多以法醫(yī)為主，由司法鑒定人簽署制作完成。但是社會司法鑒定的鑒定意見容易在科學(xué)性上出現(xiàn)偏差，為臨床醫(yī)學(xué)界不能容忍[7]。此外，法院對于醫(yī)療損害鑒定通常就實施診療行為有無過錯、診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及原因力大小3 個方面進(jìn)行委托鑒定。但一些鑒定意見書模糊采用“責(zé)任程度”表明原因力，容易與醫(yī)療事故等級發(fā)生混淆。顯然，欠缺規(guī)范和統(tǒng)一的鑒定文書不能滿足司法審判的證據(jù)需要。

3 完善醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的優(yōu)化策略

3.1 推進(jìn)衛(wèi)生精準(zhǔn)立法，構(gòu)建統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定體系

醫(yī)療損害鑒定的“二元化”是醫(yī)療糾紛立法演變的伴隨產(chǎn)物。二元化的鑒定體制可以解決現(xiàn)行短期內(nèi)的醫(yī)療損害案件，但是從長遠(yuǎn)看會引發(fā)醫(yī)療鑒定的混亂狀態(tài)，出現(xiàn)社會公平正義的失衡。因此建議依法建立“一元化”的醫(yī)療損害鑒定制度，明確醫(yī)療損害鑒定的主體地位和法律責(zé)任。一方面，加快制定出臺新的《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》，明確衛(wèi)生健康行政部門與司法鑒定行政管理部門在“一元化”鑒定制度的責(zé)任分工和工作職能，細(xì)化統(tǒng)一鑒定制度的各項保障措施。另一方面，啟動涉及醫(yī)療損害鑒定相關(guān)國家法律的修改和解釋。及時清理《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》相矛盾的法律條文，詳細(xì)規(guī)定醫(yī)療損害鑒定的主體，建立統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定體制[8],避免多頭鑒定、重復(fù)鑒定的現(xiàn)象。

3.2 創(chuàng)新審判方式，合法合理采信鑒定意見

根據(jù)醫(yī)療損害賠償案件的特殊性，在不具備專設(shè)“醫(yī)療專門法庭”的現(xiàn)行條件下，建議法院單獨設(shè)立侵權(quán)審判團(tuán)隊，對醫(yī)療糾紛案件實行專人專管。同時，強(qiáng)化法院、醫(yī)院之間跨領(lǐng)域跨部門的“院院合作”，探索法院法官與醫(yī)院醫(yī)生專家之間的工作互動機(jī)制。一是拓寬“醫(yī)生學(xué)法”的渠道。提高臨床醫(yī)生選任人民陪審員的數(shù)量和占比，鼓勵醫(yī)學(xué)專家擔(dān)任人民陪審員，與法官同案審判處理醫(yī)療糾紛案件，對其中的醫(yī)學(xué)專業(yè)問題在法官的配合下做出審核判斷。二是創(chuàng)新“法官學(xué)醫(yī)”方式。建議法官改變以往的簡單委托鑒定模式，而是“連案帶人”一起全程列席醫(yī)學(xué)會鑒定會議。通過法官下沉到鑒定現(xiàn)場，一方面可以約束醫(yī)學(xué)會鑒定的公平性和中立性，增強(qiáng)醫(yī)患雙方對于鑒定意見的認(rèn)同。另一方面，法官參與鑒定專家的討論可以當(dāng)面討教專業(yè)問題，有助于加強(qiáng)法官的自由心證。

3.3 加強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)能力建設(shè)和流程管理，提高醫(yī)療侵權(quán)結(jié)案效率

針對醫(yī)學(xué)會的“案多人少”的情況，建議積極爭取財政支持投入和社會捐助，開展醫(yī)學(xué)會醫(yī)療鑒定的工作標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，在區(qū)域范圍內(nèi)統(tǒng)一規(guī)范醫(yī)學(xué)會醫(yī)療鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資質(zhì)、經(jīng)費保障、硬件配置、鑒定程序、制度建設(shè)、考核標(biāo)準(zhǔn)等，加強(qiáng)醫(yī)學(xué)會鑒定工作標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范制定，爭取在良好的硬件基礎(chǔ)上提高醫(yī)療鑒定的“軟實力”[9]。同時，進(jìn)一步縮短鑒定周期，提高鑒定效率。建議法院克服“委托推出去，結(jié)論送上門”的“等、靠、要”懶散意識，增強(qiáng)司法為民的服務(wù)觀念。一方面，全面推進(jìn)醫(yī)療損害鑒定進(jìn)程的督辦與管理，嚴(yán)控案件審理周期。法官應(yīng)與醫(yī)學(xué)會和社會鑒定機(jī)構(gòu)積極溝通，了解鑒定節(jié)點安排及鑒定工作的具體進(jìn)度，根據(jù)法律規(guī)定的審案時限協(xié)助解決鑒定機(jī)構(gòu)相關(guān)鑒定的堵點、痛點和難點。另一方面，積極發(fā)揮“訴調(diào)銜接”聯(lián)動功能，提高醫(yī)療侵權(quán)案件的結(jié)案效率。在對外委托等待鑒定結(jié)論的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴訟心理和預(yù)期，釋明當(dāng)事人的訴訟成本和收益，引入先前同類案例的指導(dǎo)作用，及時進(jìn)行必要的干預(yù)調(diào)解，從而達(dá)到結(jié)案目的。

3.4 優(yōu)化法院質(zhì)證程序，完善醫(yī)療鑒定人出庭作證

鑒定人出庭質(zhì)證是實現(xiàn)醫(yī)療糾紛案件“程序正義”的重要途徑。為此，建議采取以下3 種方式確保專家作證：①技術(shù)保護(hù)。在專家因身體、路途等原因不能到庭的情況下，建議運用信息化技術(shù)，通過開發(fā)遠(yuǎn)程視頻系統(tǒng)或者隔離音頻質(zhì)證措施，簡化出庭作證方式，保護(hù)專家安全。②司法保護(hù)。在專家可以并同意出庭作證的情況下，建議法院為鑒定人、專家輔助人設(shè)置專門的鑒定人席位和通道，并與公安等部門聯(lián)動，建立預(yù)警機(jī)制，對威脅安全、恐嚇鑒定等情形，進(jìn)行及時干預(yù)和保護(hù)，依法保障鑒定的人身安全。③經(jīng)濟(jì)保護(hù)。完善鑒定專家出庭經(jīng)費保障。建議參照證人出庭的支付原則及費用標(biāo)準(zhǔn)，由申請方預(yù)付，敗訴方承擔(dān)，費用標(biāo)準(zhǔn)可以為鑒定人所在行業(yè)的平均工資[10]。

3.5 統(tǒng)一規(guī)范鑒定意見，加強(qiáng)醫(yī)療鑒定法律監(jiān)管

現(xiàn)行《醫(yī)療損害司法解釋》中已明確指出：“鑒定意見可以按照導(dǎo)致患者損害的全部原因、主要原因、同行原因、將要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為等造成患者損害后果的原因力大小”。因此，建議醫(yī)學(xué)會或社會司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見改變以往的“責(zé)任”論調(diào)，在鑒定文書中主要突出“原因力大小”的專業(yè)表述。同時，健全鑒定機(jī)構(gòu)對鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)的科學(xué)審核機(jī)制，提高法院對鑒定意見的審核判斷能力。加強(qiáng)醫(yī)療損害鑒定法律監(jiān)管，落實錯誤鑒定責(zé)任追究和過錯賠償，引導(dǎo)醫(yī)療鑒定行業(yè)健康有序發(fā)展。