胡澤亮
隨著宏觀經(jīng)濟(jì)和市場主體日益的復(fù)雜,公司之間并購重組更為頻繁,通過并購股權(quán)導(dǎo)致的控制權(quán)之爭不斷出現(xiàn),相關(guān)的并購重組案例也成為了資本市場的熱點問題。本文是以JK公司股權(quán)引發(fā)的的控制權(quán)爭奪為案例,以通過公司章程的設(shè)置掌握公司控制權(quán)的視角來分析控制權(quán)爭奪。
(一)從RC角度來說,一方面,重慶作為JK的起源地,在重慶等西南區(qū)域具有很強的土地儲備優(yōu)勢及市場占有量,以2018年為例,全年1000多億銷售額有近一半業(yè)績由重慶公司貢獻(xiàn),所以拿下JK股份對RC擴張該區(qū)域優(yōu)勢極為有利;另一方面JK為A股上市公司,RC急需為其近年擴充的文旅板塊尋找A股上市平臺。所以不斷增持JK股份成為優(yōu)選。同時,JK是西南地區(qū)最大的房企,可售的儲備面積超過了6700萬平方米,集中分布在無錫、蘇州、成都、重慶等十幾個中心城市。
(二)從JK角度來說,自2014年底到2016年,黃紅云家族多名成員大量減持JK股權(quán),減持前后,JK股價出現(xiàn)較大波動,加之2016年黃紅云從公司辭去公司董事會主席職務(wù)(仍為公司實際控制人),公司業(yè)務(wù)出現(xiàn)短暫困境,同年8月20日,JK發(fā)布公告,擬向不超過10名投資者發(fā)行7.73億股股票。本次定向增發(fā)方案中未設(shè)定認(rèn)購限額,給RC提供了進(jìn)入JK的機會。
2016年5月,JK實際控制人黃紅云夫婦將其持有JK的股份比例從40.57%減持到35.57%。
2016年11月,RC通過天津潤鼎物業(yè)管理有限公司和天津潤澤物業(yè)管理有限公司買入JK16.96%股權(quán),開始了股權(quán)之爭。
截止2016年年底,RC在JK的持股比例為21.08%,黃紅云夫婦及控制下的重慶市JK投資控股(集團(tuán))有限責(zé)任公司共持有JK26.01%股份。
2017年一季度,RC繼續(xù)增持JK2.06%股份,4月28日再次增持1.86%,累計達(dá)到JK25.02%股權(quán)。相比黃紅云系的26.01%差距0.99%。
2017年4月,黃紅云與陶虹遐解除婚姻并達(dá)成相關(guān)一致行動人協(xié)議,同月,黃紅云與廣州市安尊貿(mào)易公司簽署一致行動人協(xié)議(實際上廣州安尊貿(mào)易至今沒有按照協(xié)議對JK實施增持)。
截止2017年底,黃紅云繼續(xù)增持JK0.33%,黃紅云和一致行動人陶虹遐持股比例為26.34%。RC增持JK1%,在JK持股比例達(dá)到26.02%,相比黃紅云系的26.34%差距0.32%。
2018年 一 季 度,RC增 持JK0.33%;2018年 年 中,黃紅云增持0.24%;2018年的三季度,黃紅云繼續(xù)增持JK1.09%,黃紅云之女增持JK1.09%,RC繼續(xù)增持0.79%,黃紅云的侄子黃偉作為新進(jìn)股東增持JK1.67%。
2018年10月25日,RC將JK持 股 比 例 增 加 到27.6783%,反超黃紅云及一致行動人0.0002%,首次成為JK第一大股東。
隨后,2018年10月28日黃紅云與黃斯詩簽署一致行動協(xié)議,其后雙方經(jīng)過多次增持,截止2018年年底,黃紅云及一致行動人陶虹遐、黃斯詩及實際控制的JK投資持股比例增加到29.98%,RC實際控制的天津聚金物業(yè)管理有限公司及天津潤澤和天津潤鼎將持股比例增加到29.26%。
截止當(dāng)前,上述股權(quán)未發(fā)生變動,具體股權(quán)比例見下圖1:
在這場“股權(quán)之爭”中,盡管RC方多次表示,其增持股份并不刻意謀求JK控制權(quán),但從其動作上看,RC目的是想成為JK的實際控制人。對此黃紅云除采用上述增持、簽署一致行動人協(xié)議的方式以外,還通過修改公司章程的方式對抗RC,實現(xiàn)對董事會的控制,加強公司控制權(quán)。
根據(jù)《公司法》第11條規(guī)定,公司設(shè)立的必要條件是依法制定公司的章程,公司章程對公司及董監(jiān)高等人員有法律約束力。根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定,公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。所以說公司章程是公司登記設(shè)立的必要條件,章程對公司治理起著至關(guān)重要的作用,因此可以說沒有公司章程就沒有公司。
另外,公司章程還是公司的自治規(guī)范,是由公司出資人或股東依據(jù)《公司法》自行制定的,公司可以修改公司章程,根據(jù)《公司法》第103條規(guī)定,股份有限公司股東大會所作出的關(guān)于修改公司章程的決議,必須經(jīng)過出席會議的股東所持有的表決權(quán)的三分之二以上通過才可生效。
基于我國《公司法》對公司章程地位的確定以及公司章程修改的自治性,黃紅云在這場“股權(quán)之爭”中通過修改公司章程中的董事會表決方式,基本穩(wěn)固了自己對公司的控制權(quán)。
從JK與RC開啟“股權(quán)之爭”的2016年下半年開始至今,JK修改了四次公司章程,其中為加強黃紅云對JK控制權(quán)的是第一次修改。2016年10月17日,即RC首次買入JK股權(quán)前一個月,JK通過2016年第四次臨時股東大會決議,決定修改公司章程:增加職工代表擔(dān)任董事。關(guān)于職工代表董事,《公司法》第108條關(guān)于【董事會組成、任期及職權(quán)】有明確的規(guī)定,董事會成員中可以有公司職工代表。關(guān)于董事會中的職工代表的產(chǎn)生方式,規(guī)定是由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。
依此JK修改了公司章程,具體修改如下:
修改前(2016年4月版公司章程):
第八十二條 董事提名的方式和程序:1、在公司法和章程規(guī)定人數(shù)范圍內(nèi)按擬選任的人數(shù),由單獨或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)的股份總數(shù)3%以上的股東提出非獨立董事建議名單。
第九十六條 董事由股東大會進(jìn)行選舉或更換,任期為三年。董事任期屆滿可連選連任。董事在任期屆滿之前股東大會不能無故解除其職務(wù)。
修改后(2016年10月版公司章程):
圖1
第八十二條 董事提名的方式和程序:1、在公司法和章程規(guī)定的人數(shù)范圍內(nèi),按擬選任的人數(shù),由單獨或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)的股份總數(shù)3%以上的股東提出除由職工代表擔(dān)任的董事外的非獨立董事建議名單。
第九十六條 董事由股東大會進(jìn)行選舉或更換,任期為三年。董事任期屆滿可連選連任。董事在其任期屆滿以前,股東大會不能無故解除董事的職務(wù)。董事會的成員中應(yīng)有不低于五分之一比例的職工代表擔(dān)任董事,同時要求擔(dān)任董事的職工代表必須要有在公司連續(xù)工作滿五年以上的職工在通過職工代表大會選舉產(chǎn)生后,能夠直接進(jìn)入董事會。
從以上修改可以看出,原章程規(guī)定只要持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)的股份總數(shù)3%以上的股東,就可以提出任何非獨立董事建議名單,但是章程修改后不但增加了職工代表董事,而且對職工代表董事的任職設(shè)置了條件。
另外JK公司章程第一百零六條規(guī)定,公司董事會由9名董事組成,包含3名獨立董事。結(jié)合章程不少于五分之一職工代表董事的要求,即JK董事會中至少要有2名以上在JK連續(xù)工作滿五年以上的職工,再加上3名獨立董事和董事長(法定代表人)本人蔣思海,留給其余的董事會成員席位最多只能有3位。其公司章程第一百一十九條還規(guī)定,董事會作出決議,必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。
所以盡管在公司股份中步步緊逼,但是在公司的董事會表決中,RC完全沒有還手之力。黃紅云依舊是JK的實際控制權(quán)人。
從以上案例分析得知,控股并非對公司實現(xiàn)控制權(quán)的唯一途徑,所以說控制權(quán)并不等于控股。對于股份有限公司的“控制”,《公司法》和《上市公司收購管理辦法》中有明確規(guī)定。
根據(jù)《公司法》第二百一十六條規(guī)定,控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額比例達(dá)到50%以上,或者其持有的公司股份占股份有限公司股本總額比例達(dá)到50%以上的股東;或者其出資額或持有股份的比例雖不足50%,但是依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已經(jīng)足夠以對股東會和股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。
依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第八十四條規(guī)定,有下列情形之一的可以視為擁有對上市公司控制權(quán):(一)投資者為持有上市公司股權(quán)比例在50%以上的股東;(二)投資者可以實際支配的上市公司股份表決權(quán)超過30%的比例;(三)投資者通過其實際支配的上市公司股份表決權(quán),能夠決定上市公司董事會半數(shù)以上成員的選任;(四)投資者依據(jù)其可實際支配上市公司的股份表決權(quán),足以對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響;(五)中國證監(jiān)會所認(rèn)定的其他具有控制權(quán)情形。
可見,通過支配表決權(quán)、決定董事席位、影響股東大會決議等都方式都可以擁有公司控制權(quán),而在JK與RC的“股權(quán)之爭”中,黃紅云就利用控制董事會半數(shù)以上席位確定控制權(quán)。
2020年4月14日,JK公告稱,紅星家具將受讓RC持有的11%的JK股份,交易對價46.99億元。目前JK實際控制人仍為黃紅云,相關(guān)一致行動人共持有公司約29.9925%的股權(quán),占據(jù)大股東地位,第二大股東RC剩余持股約 18.35%,紅星家具持股約11.04%。隨著RC大幅減持離場,圍繞JK股份為期四年的控制權(quán)爭奪或?qū)⒙淠弧?/p>
JK上述修改章程的策略成功地阻擊了RC,保住了大股東的實際控制權(quán),這是導(dǎo)致RC“絕望”、擇機退出爭奪的主要原因。RC退出JK爭奪的另一原因可能與2020年新冠疫情的影響有關(guān)。受疫情影響,房產(chǎn)銷售趨緩,企業(yè)面臨較大的現(xiàn)金流壓力。除了發(fā)債,RC不得不選擇出售一部分資產(chǎn)來保證健康的現(xiàn)金流。這些綜合因素,促成了其退出控制權(quán)爭奪。
公司控制權(quán)的掌握、董事會的控制等重大事宜,均與公司章程條款的個性化安排密切相關(guān)?,F(xiàn)在工商行政管理部門的章程模板是公司治理的基本要求,體現(xiàn)公司治理基本框架,而《公司法》賦予公司章程的自治性,能使企業(yè)在法律允許范圍內(nèi)對章程條款做出個性化安排,為公司在控制權(quán)較量中提供規(guī)則指引。