王 燦

1994年4月15日，在摩洛哥的馬拉喀什市舉行的關貿總協(xié)定烏拉圭回合部長會議決定成立更具全球性的世界貿易組織（WTO），以取代關稅及貿易總協(xié)定（GATT）。WTO框架下的爭端解決機制與GATT有所不同，因為該爭端解決機制將GATT中第22條、23條化解擴充為《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）協(xié)議并設立上訴機構[1]。烏拉圭談判中設立上訴機制旨在改進爭端解決規(guī)則和程序，糾正專家組在案件審理過程中的錯誤裁決并為專家組提供法律解釋。上訴機構在設立之初，確實起到了糾正在專家組錯誤裁決的作用，減輕了專家組審查案件的工作量，但隨著世界貿易的不斷發(fā)展，各方之間的貿易爭端也變得越來越復雜，上訴機制存在的問題日益凸顯，甚至影響到了世界貿易組織體系的穩(wěn)定。

一、WTO上訴機制的起源與運行

在梳理WTO上訴機制起源的基礎上對上訴機制實際運行的程序進行分析，有利于發(fā)現上訴機制停擺的歷史性原因和運行中導致停擺的理論和實踐性原因。

（一）WTO上訴機制的起源

GATT爭端解決機制無法適應世界貿易的發(fā)展，為了彌補其不足，在GATT爭端解決機制談判中提及構建WTO爭端解決機制。GATT爭端解決機制下審查案件時，一般每個案件由一個三人專家組審理并作出報告，且規(guī)定該報告必須經過締約方全體通過。但這是很難實現的，因為締約方全體包括了案件爭端方，這違背了司法中立性。GATT爭端解決機制因沒有明確的審理期限而效率低下，因此許多成員把爭端提交給GATT解決的意愿不強。WTO爭端解決機制專家組存在的問題也促使上訴機制的產生，在實踐中專家組往往會有一些與規(guī)定不符的做法，專家組對法律進行過大的解釋，導致專家組違規(guī)造法。

上訴機制是WTO中新增的程序，是現有國際司法體系中僅有的解決國家間貿易爭端的上訴機制，其功能和作用類似于國內法的第二審程序，審理的是WTO成員針對貿易爭端解決中專家組形成的爭議報告的上訴，其本質是對專家組調查結果和裁定作出的裁決報告。上訴機構產生的裁決報告被WTO爭端解決機制（DSB）表決通過即產生法律效力，爭端各方必須接受。另外，WTO中確立的反向一致原則在很大程度上改變了GATT中締約方全體通過的審查原則，也有利于WTO爭端解決機制審查案件的審理和執(zhí)行[2]。

（二）上訴機制的運行

上訴機構的職責主要是解決國家間貿易爭端以及對WTO協(xié)議進行解釋。上訴機構只可以進行適當的解釋，沒有權力對協(xié)議進行實質性變更，這樣規(guī)定的目的是為了維護成員國利益，促進國際貿易的穩(wěn)定發(fā)展。根據DSU規(guī)定，上訴機構成員是由DSB決定任命的，職責是審理爭端當事方提起的上訴案件。WTO常設上訴機構成員由七人組成，任期四年，可連任一屆，這樣的規(guī)定主要是為了減少成員流動帶來的負面影響，保證上訴案件得到公平合理審理。上訴機構成員輪流分工審理案件要遵循不可預見、隨意選擇、機會均等三個基本原則，三名成員共同審理上訴案件，其中一人擔任主席負責協(xié)調案件審理的整個程序，三名成員應當確保最終完成報告并分發(fā)給WTO成員。這些規(guī)定使得上訴機構具有公平公正的特點并具備了司法解決貿易糾紛的前提條件。

WTO爭端解決機制在授權上訴機構對成員國提起上訴的案件中對涉及程序性規(guī)則和事項提出質疑時，DSB賦予上訴機構最終解釋權。由此上訴機構具有制定程序性規(guī)則的權力，但上訴機構關于該程序性無明確的規(guī)定。上訴案件應當由上訴機構產生的三人審理小組以協(xié)商一致的方式作出決定，然后上訴機構作出裁決并且分發(fā)報告，將報告提交DSB進行最終表決。DSB適用反向一致表決原則進行表決，該原則使DSB的決定能夠快速形成，縮短爭端解決程序時間。

二、上訴機制存在的問題

不可否認，上訴機制的建立對于國際貿易爭端的解決具有良好的導向作用，但是隨著世界貿易的發(fā)展及國際貿易爭端的不斷加劇，原有的上訴機制在一定程度上不能適應復雜的國際環(huán)境，以至于出現因為人員不足而停擺的局面[3]。

（一）條約解釋的局限性——以中國原材料案為例

2009年6月，中國實施的涉及原材料出口的措施被美國和歐盟提出磋商請求。隨后，墨西哥就相同的事項向我國提出磋商請求。2009年12月21日，WTO成立專家組并于2011年4月1日作出裁決。本案爭端雙方主要針對中國對幾種原材料實施增加稅收比例及相應的管理方式等措施限制原材料出口提出意見[4]。雙方引起爭端的主要原因在于中國在加入世界貿易組織時，簽訂了《中國加入WTO議定書》，其中第11條規(guī)定中國不應征收出口產品的全部稅費，除非附件六或GATT有例外規(guī)定。附件六規(guī)定對應產品應當適用的出口稅率并且額外在注釋部分規(guī)定：“中國政府只能按照本附件確定的關稅水平作為出口稅費的最高限制，中國不得另行增加稅率，除非另有規(guī)定。如果出現增加關稅且超過附件規(guī)定的最高水平的，應當與受影響的成員國進行磋商，期望可以在雙方之間找到一個平衡點?！北景钢?，WTO專家組就中國對除碳化硅和黃磷之外的七種產品征收比附件注釋部分高的出口稅的行為，經過審查認定中國設置的出口稅不符合其最初在議定書上的關稅承諾。

中國對其出口的部分產品實施一定的限制措施，專家組經過審查認定，中國設立的出口配額限制措施不符合GATT第11條第1款的義務性規(guī)定。在案件審查中，中國提出其實施的措施應當屬于例外條款。在訴訟程序中，中國竭盡全力說服DSB，中國的出口限制措施屬于第11條第3款的兩個例外之一，即《中國加入WTO議定書》附件六和《1994年關貿總協(xié)定》第8條，但專家組和上訴機構均駁回了中國的論點。專家組和上訴機構指出，除黃磷外，中國九種目標礦物原材料均未出現在附件六中。至于《1994年關貿總協(xié)定》題為“與進出口有關的費用和手續(xù)”的第8條，裁決者認為它與中國以出口稅形式采取的措施無關[5]。因此，中國違反了其在《中國加入WTO議定書》第11條第3款中做出的承諾，對所涉礦物實施了出口限制。

針對本案的結果存在一些爭議，本案中上訴機構審理案件的三名法官是“中國出版物和音像制品案”中的法官，并且也使用了《維也納條約法公約》中提及的“綜合方式”來審理案件，但結果卻出人意料，兩個法官、解釋方法完全相同的案件，得出的結果卻完全相反。主要原因是因為上訴機構認為本案中專家組的審理結果是正確的，認為中國在加入WTO時承諾的出口稅限定標準的問題不能適用例外規(guī)定。在“雙重救濟案”中，其提出“雙重救濟”是與常理相違背的，并根據《反補貼協(xié)定》第19條第3款“適當數額”中的“適當”一詞認定“雙重救濟”違法。本案中專家組給出的解釋是權利與義務不平衡的結果，筆者認為相對于“雙重救濟案”中體現的上訴機構的價值，《維也納條約法公約》只是論證方法，因為在原材料案中專家組也使用了相同的方法，卻得出了相反的結論。因此，筆者認為上訴機構追求的協(xié)定的內在價值觀是實質的，解釋的方法是形式的，即條約的解釋方法是為價值觀服務的，具有一定的主觀隨意性。本案中的上訴機構出現了同“雙重救濟案”中專家組一樣的問題，即拘泥于議定書的文字，維持了專家組的權利與義務不平衡的裁決，顯示出上訴機構在具體案件解釋中存在主觀價值影響程序走向的問題，條約的解釋存在局限性。

（二）上訴審查范圍問題——以美國高地棉花案為例

2002年9月，巴西向WTO貿易糾紛解決委員會提起訴訟，提出美國非法向美國的高地棉花用戶以及出口商等提供補貼。巴西認為美國采取的一系列的補貼措施都是違反WTO關于貿易活動的相關規(guī)定的，從而人為和不公平地減少了巴西棉花出口的數量和價值，給巴西國內棉花行業(yè)造成了經濟損害[6]。巴西依據《補貼與反補貼措施協(xié)定》請求就美國對使用及出口高地棉花補貼之法規(guī)及措施進行磋商。磋商無果后，巴西請求成立爭端解決小組，DSB于2003年3月18日依據DSU第6條成立爭端解決小組，審查巴西所提WT/DS267/7文件所指控的事項。經過長達一年的調查取證，2004年9月8日，專家組報告出爐，世界貿易組織認為美國的三種出口信用擔保項目屬于違禁出口補貼。兩當事國對小組報告均有異議，就此美國提起上訴，巴西亦提出交叉上訴書面文件[7]。2005年3月3日，上訴機構發(fā)布裁決。

上訴機構認為：“高地棉花農民決定高地棉花生產的方式和基礎屬于事實問題，應當屬于專家組審查的范圍，不是法律解釋等問題，不屬于上訴機構進行管轄的問題?！睂τ诠臼欠駞⑴c反傾銷調查程序問題，上訴機構認為其屬于事實問題。在具體的貿易爭端中，上訴機構為了審理案件，會對有關案件作出什么是事實問題以及什么是法律問題的劃分，因為只有明確界定之后，上訴機構才可以在不越權的情況下對案件進行審理。但上訴機構的這一做法很機械，因為事實和法律問題在現實中都難以得到一個很明確的標準，上訴機構依照什么標準對事實問題和法律問題進行區(qū)分，會引起爭端當事方對上訴機構所作出的認定的異議。在具體案件中，上訴機構往往會對有爭議的案件作出自己的認定，決定什么是事實問題什么是法律問題，上訴機構掌握著區(qū)分的標準。上訴機構的這種做法很不利于解決現實中的種種爭端，所以上訴機構很難充分發(fā)揮自己的作用。從本案可以看出上訴機構在審查案件時往往會涉及事實問題和法律問題，依據WTO爭端機制的規(guī)定，上訴機構審查的為法律問題，但是WTO爭端解決機制對什么是法律問題和事實問題并沒有做出清晰的界定，也沒有對DSU和上訴機構工作程序對于兩者的區(qū)分給出明確的標準，這也給上訴機構審理上訴案件增加了難度[8]。

同時，DSU還規(guī)定上訴機構的審查范圍必須限制在上訴方提出的事項中，對上訴方沒有提出的事項上訴機構無權進行審理。但這一規(guī)定在實踐中并未得到嚴格的遵守，實踐中上訴機構的審查范圍往往會超出上訴方所提出的上訴事項，上訴機構的這一做法雖違反規(guī)定，但對現實爭端的解決起到了很好的促進作用，因為這在實踐中可以很清晰地分出當事方的權利和義務，可以更公平公正地做出最終裁決。所以上訴機構有時需要根據具體的貿易爭端審查上訴方上訴請求以外的事項。

（三）上訴機構成員任期和案件審理期限問題

上訴機構成員任期方面。上訴機構成員任期為四年并且可以連任一次，但在實踐中經常出現任期屆滿而案件尚未審結，成員超期繼續(xù)審理案件的情況。2016年，上訴機構的一名成員任期屆滿，一般來說上訴機構成員的任期都是連任，無需進行其他特別的程序可以直接連任，除非有主動宣布不連任的情況。但美國宣布反對該成員的連任并在DSB例會上詳細闡述了理由，稱該成員沒有能夠履行上訴機構成員的職責，將會減損WTO成員對爭端解決機制的信任和支持。其認為DSU所規(guī)定的上訴機構的職責是審理就專家組裁決提起的上訴，確保爭端的積極解決，但不能增加或減少成員的權利義務，并且列舉“阿根廷金融服務案”中上訴機構報告中有三分之二的內容屬于“附帶意見”、“美國反補貼和反傾銷案”中上訴機構審查成員國國內法的做法是錯誤的，因為其將爭端解決機制變成了判斷何為符合國內法的機制，這些做法都是超越權限的。美國成功地阻止了上訴機構成員的連任，此后又一次次拒絕上訴機構成員名單的通過，導致上訴機構成員長期處于不足的狀態(tài)，直到由于人數不足而面臨停擺局面[9]。除了上述原因之外，上訴機構自身關于未決案件法官的去留也未有明確規(guī)定，導致出現了案件超期審理、久拖不決的問題。

案件審理期限方面。DSU明確規(guī)定，上訴審期限為60日，如果在60日內不能完成，上訴機構應向DSB書面通報原因及預估時間，但最長不超過90日。在實踐中常常出現超過90日的情況，甚至不向DSB說明原因和不與當事方商量的情況，有關成員國家認為其違反了DSU的規(guī)定[10]。另出現案件超期未審結的情況主要是因為上訴案件增多、上訴方要求審查的范圍增加，但上訴機構的成員自2016年起僅剩三位，案多人少問題嚴重。

三、WTO上訴機制改革的建議

（一）發(fā)揮部長級會議、總理事會的積極作用

部長級會議和總理事會是WTO中最高的決策機構，《馬拉喀什協(xié)定》規(guī)定兩者具有“對本協(xié)定和多邊貿易協(xié)定做出解釋的專有權力”，部長會議和總理事會在相關案件中做出的法律解釋具有最高效力，在WTO法律適用中具有最高權威性，保障了成員國的權利，使WTO上訴機制的解釋可以在規(guī)范法和習慣法約束的范圍內進行。

（二）上訴機構解釋相關條文和規(guī)定時應保持善意和公正

上訴機構雖然在“中國的原材料案件”中對條約的解釋與“中國出版物和音像制品案”的解釋適用結果相反，但不能否認上訴機構在其他案件中適用善意解釋條約的做法，比如在“美國汽油案”中上訴機構就堅定地表明：“善意公正的解釋通則具有國際習慣或國際法的性質，是國際公法解釋習慣規(guī)則的一部分?！绷硗猓瑮l約的善意解釋不應適用在案件的部分程序，而應適用在全過程。同時應當公正公平地適用法律解釋，不歧視成員，善意解釋條約。上訴機構應積極主動地推進國際規(guī)則的善意公正的解釋和適用，促成國際貿易環(huán)境穩(wěn)定發(fā)展的良好趨勢。

（三）要求專家組對爭端案件進行嚴格審查

相關文獻中大多數觀點是在現有WTO爭端機制的基礎上賦予上訴機構以案件發(fā)回重審的權力，對此觀點，筆者不認同。筆者認為應當在保留原有機制的基礎上，對專家組審查案件事實和法律部分進行嚴格要求，因為增加新的權力（發(fā)回重審權），上訴機構可能會不恰當地將案件發(fā)回專家組重審，專家組要組織新成員對案件重新審理，造成資源浪費。另外，專家組可能會因為上訴機構存在發(fā)回重審的權力，從而對案件的審查更為隨意，造成上訴機構的案件量激增并可能會出現更多的問題導致法律與事實適用不準確的案件，反而增加了上訴機構的案件工作量，更不利于上訴機構的運行。筆者認為可以在現有機制的基礎上，在專家組受理時就對案件進行嚴格審查，特別是對案件事實部分的審查。就成員雙方沒有爭議的事實問題出具事實認定報告，以便于成員方向上訴機構提起審查時，上訴機構可以針對專家組報告中對事實認定無爭議的部分進行法律分析，促進案件的審結，盡快解決貿易爭端。雖然對專家組要求嚴格在一定程度上可以減少上訴機構在案件審查時事實和法律審查帶來的問題，但關于上訴機構審查中案件的事實和法律問題是不能回避的。因此，還應規(guī)范上訴機構審理范圍，對案件事實與法律進行區(qū)分。

（四）完善上訴機構成員選舉制度，靈活規(guī)定審理期限

面對當前上訴機制停擺的現狀，達成全體成員一致通過的決定顯然是很難實現的，因此，我們可以利用投票選舉的方式選出上訴機構的成員。可以在現有上訴制度的基礎上建立上訴機構離任成員過渡規(guī)則，該措施主要是為了解決案件審理沒有結束，但法官的任期已至，導致法官無法參與案件審理又無新的法官接替審理，更重要的是導致案件處于未決狀態(tài)，消耗當事國精力，造成利益受損等。建議WTO成員通過修訂DSU為離任上訴機構成員制定過渡規(guī)則，這在很大程度上可以避免上訴機構成員任期屆滿，繼任成員不足的問題，也可以合理解決離任上訴機構成員繼續(xù)處理未完結的案件問題。

審理期限規(guī)定為90天是不合理的，應當根據具體的案件靈活設定審理期限，可以把90天延長為120天，因為在原有的90天中包含了節(jié)假日以及把爭端方上訴文書翻譯成WTO官方語言所需要的時間，因此，以往規(guī)定的時間是很難適用到現在的案件情形中的，增加審理時間是必要的，但是也不能無限增加，可以先設定為120天以內的期限，再根據具體案件情況靈活選擇具體時間。另外，還可以在上訴機構審查之前進行必要的磋商，發(fā)揮非訴訟程序在WTO中的作用。

四、結語

WTO爭端解決機制的上訴機制在解決國際貿易爭端的過程中發(fā)揮著重要作用，有存在的必要性。如果上訴機構長期處于停擺，那么WTO成員國面臨糾紛時很難在短期內找到更為有效合適的解決糾紛機制。因此，與其重新制造一個新的機制，不如在現有機制的基礎上進行改革，對現有機制進行改革是完善WTO上訴機制的最佳路徑選擇。