田豐

2021年11月12日，廣州市中級人民法院對“康美藥業(yè)案”作出一審判決，康美藥業(yè)因證券虛假陳述需向投資者賠償24.59億元，除了原董事長等直接責(zé)任人員需要承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任外，時(shí)任公司董監(jiān)高的13名相關(guān)責(zé)任人員，也要按過錯程度分別承擔(dān)20%、10%、5%的連帶清償責(zé)任。而其中5名獨(dú)立董事的連帶賠償責(zé)任引起了廣泛的社會關(guān)注，有3名獨(dú)立董事被判承擔(dān)10%的連帶賠償責(zé)任（約2.46億元），2名獨(dú)立董事需承擔(dān)5%的連帶賠償責(zé)任（約1.23億元）。這5名獨(dú)立董事在康美藥業(yè)任職期間平均每年所獲薪酬不到10萬元，卻因?yàn)榭得浪帢I(yè)財(cái)務(wù)造假案件，每人被判上億元的連帶賠償，低廉的薪酬和天價(jià)的賠償金額形成鮮明對比。此后一段時(shí)間，更是掀起了一波獨(dú)立董事的離職潮，陸續(xù)有多家上市公司發(fā)布獨(dú)立董事辭職的公告，這一系列事件令市場對我國的獨(dú)立董事制度進(jìn)行重新審視，也再次引發(fā)了公眾對獨(dú)立董事這一角色和職能的關(guān)注。

三大短板制約獨(dú)董制度效能

我國獨(dú)立董事制度已經(jīng)實(shí)施了20年，但市場對獨(dú)立董事的作用一直存有爭議，很多人認(rèn)為獨(dú)立董事沒有起到應(yīng)有的作用，未能真正保護(hù)中小股東的權(quán)益，獨(dú)立董事“既不獨(dú)立，也不懂事”，以及“花瓶董事”、“人情董事”的指責(zé)聲也不絕于耳。對此，很多學(xué)者從我國上市公司治理環(huán)境、獨(dú)立董事的獨(dú)立性等方面進(jìn)行了剖析，筆者認(rèn)為除此之外，我國獨(dú)立董事制度還存在著以下問題：

一是兼職獨(dú)立董事制度的局限。當(dāng)前的獨(dú)立董事多為高校教授、注冊會計(jì)師或律師等兼職擔(dān)任，其本身有自己的本職工作，時(shí)間、精力的重點(diǎn)并不在上市公司，有的人還在多家上市公司兼任獨(dú)立董事，僅憑參加數(shù)量有限的董事會會議，難以實(shí)質(zhì)性了解和辨別上市公司的真實(shí)經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況。

二是獨(dú)立董事履職能力有待加強(qiáng)。囿于上市公司信息披露的局限性，獨(dú)立董事在實(shí)際履職時(shí)往往感到困難重重。例如，不少獨(dú)立董事反映，作為外部人士，很難獲得公司經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況的一手完整信息，特別是面對關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)信息披露等情景時(shí)，公司未必會將交易的真實(shí)目的、公司真實(shí)的財(cái)務(wù)狀況等信息全面完整地告知獨(dú)立董事。相應(yīng)的，很多獨(dú)立董事缺乏有效的手段和途徑進(jìn)行履職，也使得獨(dú)立董事因各種原因被處罰或承擔(dān)責(zé)任時(shí)感到“冤枉”，并多以“未參與”、“不知情”等作為抗辯理由。

三是缺乏對獨(dú)立董事問責(zé)的細(xì)化規(guī)定。當(dāng)前制度僅籠統(tǒng)地規(guī)定“獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)?！钡螢椤扒诿惚M責(zé)”，其邊界并不清晰。例如，獨(dú)立董事在履職過程中依據(jù)公司及中介機(jī)構(gòu)提供的資料、報(bào)告作出判斷并簽字，是否意味著“勤勉盡責(zé)”？如果公司大股東、管理層出于造假的動機(jī)而故意隱瞞、欺騙獨(dú)立董事并提供了虛假的資料，導(dǎo)致獨(dú)立董事未發(fā)現(xiàn)造假行為，獨(dú)董是否就一定違反了勤勉義務(wù)？這些在現(xiàn)行制度中都沒有明確答案。

探索建立專職獨(dú)立董事制度

從上面的分析可以看出，我國獨(dú)立董事制度由于在制度安排上還存在一些問題與缺陷，使得其作用的發(fā)揮受到了很大限制，離社會要求和公眾期望還存在著較大差距。筆者認(rèn)為，對獨(dú)立董事制度的改革和完善，可從事前選聘、事中履職、事后問責(zé)三個(gè)方面入手。

與內(nèi)部董事不同，獨(dú)立董事作為外部人，在了解公司經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況、對公司重要事項(xiàng)作出判斷方面本身就有信息劣勢，因而其在履職過程中要真正做到勤勉盡職，維護(hù)中小股東權(quán)益是不容易的，需要花費(fèi)相當(dāng)多的時(shí)間和精力，但當(dāng)前的獨(dú)立董事大多為兼職，本身還有本職工作，在兼職的情況下要完全履行獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)是比較困難的，更何況很多人還在不止一家上市公司兼職（現(xiàn)行規(guī)定一人最多在五家上市公司兼任獨(dú)立董事）。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的兼職獨(dú)立董事制度決定了他們的時(shí)間精力不能保證其完全履行公司董事義務(wù)，把對公司經(jīng)營和資產(chǎn)管理的決策和監(jiān)督權(quán)交與無法全職投入的人員，將導(dǎo)致嚴(yán)重的權(quán)責(zé)不對等。如果說20年前建立獨(dú)立董事制度之初，由于當(dāng)時(shí)獨(dú)董人才比較缺乏，為了找到足夠多的社會人士擔(dān)任獨(dú)立董事而不得不施行兼職制度的話，那么當(dāng)下隨著獨(dú)立董事制度的普及和完善，以及各類專業(yè)人才數(shù)量的增加，理應(yīng)探索實(shí)施專職獨(dú)立董事制度，從而確保權(quán)責(zé)的匹配和對等。

對此，可借鑒國有企業(yè)聘任專職外部董事的做法，鼓勵上市公司聘任專職獨(dú)立董事，監(jiān)管部門也應(yīng)區(qū)別專職和兼職獨(dú)立董事的身份，規(guī)定兼任獨(dú)董的上市公司數(shù)量：對于不在其他單位任職而專職從事獨(dú)立董事工作的，可按現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)最多在五家上市公司兼任獨(dú)立董事;如果本身在其他單位任職還兼職從事獨(dú)立董事工作的，應(yīng)只限于在一家上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事，以確保履職效果。獨(dú)立董事也應(yīng)認(rèn)識到，從事獨(dú)董工作不是一份“兼職福利”，而需要對獨(dú)立董事的職責(zé)、履職條件、履職風(fēng)險(xiǎn)以及不能完全盡職所需承擔(dān)的法律后果等進(jìn)行全面考慮，從而選擇擔(dān)任獨(dú)立董事的上市公司。

加強(qiáng)獨(dú)董自身履職能力建設(shè)

對獨(dú)立董事來說，加強(qiáng)自身履職能力建設(shè)是防范履職風(fēng)險(xiǎn)的必要舉措?，F(xiàn)有制度對此已經(jīng)做了一定安排，例如證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中，規(guī)定了獨(dú)立董事可以行使的特別職權(quán)以及應(yīng)發(fā)表獨(dú)立意見的情形，還規(guī)定“上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占有二分之一以上的比例”。這些規(guī)定為獨(dú)立董事履職提供了基本制度依據(jù)，現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事也應(yīng)認(rèn)識到，其履職并非僅僅是個(gè)人行為，也并非僅僅是參加定期召開的董事會會議以及會前閱讀公司提供的文件資料這么簡單，而是應(yīng)通過多方面的機(jī)制和舉措、特別是利用審計(jì)委員會這一機(jī)構(gòu)開展履職工作。從現(xiàn)有的一些案例看，部分公司財(cái)務(wù)造假持續(xù)的時(shí)間較長，并且在受到查處前已被一些外部人士或媒體進(jìn)行過質(zhì)疑或報(bào)道，如果獨(dú)立董事在如此長的時(shí)間內(nèi)和輿論環(huán)境下都未對公司進(jìn)行任何質(zhì)詢，未對相關(guān)事項(xiàng)發(fā)表意見，這就很難說做到了勤勉盡責(zé)。

對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)充分發(fā)揮董事會審計(jì)委員會的作用，因?yàn)楠?dú)立董事在審計(jì)委員會中占多數(shù)，可以通過審計(jì)委員會在審計(jì)、監(jiān)督方面發(fā)揮作用。審計(jì)委員會的職責(zé)權(quán)限包括提議聘請或更換外部審計(jì)機(jī)構(gòu)、審查公司內(nèi)控制度、監(jiān)督公司的內(nèi)部審計(jì)制度及其實(shí)施、審核公司的財(cái)務(wù)信息及其披露、負(fù)責(zé)內(nèi)部審計(jì)與外部審計(jì)之間的溝通等。此外，審計(jì)委員會還應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督企業(yè)內(nèi)部控制的設(shè)計(jì)和實(shí)施，組織內(nèi)部控制評價(jià)和審計(jì)工作，建立由審計(jì)委員會直接領(lǐng)導(dǎo)的舉報(bào)投訴制度和反舞弊機(jī)制，對公司內(nèi)部審計(jì)負(fù)責(zé)人的任免也應(yīng)有一定話語權(quán)?？傊?，獨(dú)立董事應(yīng)通過系統(tǒng)、科學(xué)的組織設(shè)計(jì)和制度安排進(jìn)行履職，提升履職能力。

建立“過罰相當(dāng)”問責(zé)制度

“康美藥業(yè)案”判決產(chǎn)生震撼效應(yīng)的原因之一在于要求獨(dú)立董事承擔(dān)上億元的連帶賠償責(zé)任，“天價(jià)”處罰與其獲得的有限薪酬相比形成巨大反差，可能挫傷獨(dú)立董事的履職積極性，有人擔(dān)憂如此將導(dǎo)致優(yōu)秀的獨(dú)立董事退出資本市場，產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的效應(yīng)。筆者認(rèn)為，在確定獨(dú)立董事的賠償責(zé)任時(shí)，需要細(xì)化其過錯與所承擔(dān)責(zé)任之間的關(guān)系，建立“過罰相當(dāng)”的獨(dú)立董事問責(zé)與免責(zé)制度。在這方面，可借鑒當(dāng)前《注冊會計(jì)師法》修訂草案（征求意見稿）中區(qū)分會計(jì)師事務(wù)所的過錯程度，從而確定不同民事賠償責(zé)任的規(guī)定。對于獨(dú)立董事的履職過錯造成損失的，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形承擔(dān)賠償責(zé)任：

屬于一般過失的，且公司財(cái)產(chǎn)在依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，獨(dú)立董事在所獲薪酬范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任;

屬于重大過失的，且公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，獨(dú)立董事承擔(dān)一定比例的補(bǔ)充賠償責(zé)任（具體是按照損失的一定比例還是按照獨(dú)董薪酬的一定倍數(shù)承擔(dān)責(zé)任可以探討）;

屬于故意的，獨(dú)立董事與被審計(jì)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

如果獨(dú)立董事能夠證明在履職過程中已勤勉盡職，但由于其發(fā)表意見所依賴的上市公司、會計(jì)師事務(wù)所等提供的證明文件存在虛假陳述，獨(dú)立董事在保持了必要的職業(yè)謹(jǐn)慎情況下仍未能發(fā)現(xiàn)其虛假或者不實(shí)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。對于獨(dú)立董事履職責(zé)任存在爭議的，可由監(jiān)管部門和相關(guān)協(xié)會等組成職業(yè)責(zé)任鑒定委員會，對獨(dú)立董事的責(zé)任進(jìn)行鑒定，出具鑒定意見。

總之，在我國上市公司獨(dú)立董事制度正式實(shí)施20周年之際，“康美藥業(yè)案”判決所帶來的一系列社會后果和輿論關(guān)注都促使我們對當(dāng)前獨(dú)立董事制度存在的問題進(jìn)行反思，同時(shí)需要采取措施進(jìn)一步改進(jìn)和完善獨(dú)立董事制度，更好地發(fā)揮獨(dú)立董事在提升上市公司治理、保護(hù)股東，特別是中小股東合法權(quán)益方面的作用。