吳捕快

《韓非子？二柄》記載了韓昭侯的一個(gè)故事：韓昭侯醉而寢，典冠者見君之寒也，故加衣于君之上。覺寢而說(shuō)，問(wèn)左右曰：“誰(shuí)加衣者？”左右對(duì)曰：“典冠?！?/p>

故事大意是說(shuō)，韓昭侯喝醉了酒睡著了，掌管君主帽子的侍從看見君主受寒了，所以把衣服蓋在君主的身上。韓昭侯睡醒后很高興，問(wèn)身邊的侍從說(shuō)：“蓋衣服的是誰(shuí)？”身邊的侍從回答說(shuō)：“是掌管帽子的侍從?！表n昭侯因而同時(shí)懲處了掌管衣服的侍從和掌管帽子的侍從。

韓非子評(píng)論說(shuō)，韓昭侯之所以懲處掌管衣服的侍從，是認(rèn)為他沒有盡到應(yīng)盡的職責(zé)，在履行職責(zé)時(shí)“缺位”了;他之所以懲處掌管帽子的侍從，是認(rèn)為他超越了他的職責(zé)范圍，“越位”了。

韓昭侯認(rèn)為“越位”這件事比著涼更可怕。原因很簡(jiǎn)單：“缺位”是顯而易見的，而“越位”卻會(huì)打著好人好事的幌子去破壞組織正常的秩序感。但事實(shí)上，對(duì)視而不見的“缺位”長(zhǎng)期無(wú)動(dòng)于衷也是一件非?？膳碌氖虑?，對(duì)上市公司而言更是如此。獨(dú)立董事“不獨(dú)”也“不懂”的情況客觀存在很多年，長(zhǎng)期實(shí)際“缺位”，嚴(yán)重?fù)p害了上市公司和股東尤其是中小股東的利益，卻長(zhǎng)期視而不見，最終“釀”成了史上最大一筆罰單。

2021年11月12日，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)全國(guó)首例證券集體訴訟案作出一審判決，責(zé)令康美藥業(yè)因年報(bào)等虛假陳述侵權(quán)賠償證券投資者損失24.59億元，原董事長(zhǎng)、總經(jīng)理馬興田及5名直接責(zé)任人員、正中珠江會(huì)計(jì)師事務(wù)所及直接責(zé)任人員承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任， 13名相關(guān)責(zé)任人員按過(guò)錯(cuò)程度分別承擔(dān) 5%-20% 的部分連帶賠償責(zé)任。其中5名時(shí)任獨(dú)立董事需要賠付近十億，從具體的資料顯示，江鎮(zhèn)平、李定安承、 張弘承擔(dān)10%連帶責(zé)任（折合2.459億元）;郭崇慧、張平承擔(dān)5%連帶責(zé)任（折合1.2295億元）。

判決一出，如驚濤拍岸，到發(fā)稿之日起已有50多位A股上市公司獨(dú)董請(qǐng)辭，獨(dú)董群體一時(shí)成為熱門話題。關(guān)于獨(dú)董制度的質(zhì)疑再次引起廣泛討論和思考。獨(dú)董受罰之所以備受爭(zhēng)議，那是因?yàn)橹袊?guó)獨(dú)董早已淪入“花瓶董事”的尷尬境地，卻要承擔(dān)這“天價(jià)罰單”。

當(dāng)然更加尷尬的應(yīng)該還是監(jiān)管部門。中國(guó)的獨(dú)立董事制度設(shè)立的初衷是為了維護(hù)股東特別是中小股東的利益，最早出現(xiàn)獨(dú)立董事是1993年，那時(shí)，青島啤酒在香港上市設(shè)立了兩名獨(dú)董。2001年8月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求上市公司的董事會(huì)必須存有一定比例的獨(dú)立董事。然而，從美國(guó)學(xué)來(lái)的獨(dú)立董事制度，并沒有考慮到兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題：一是美國(guó)企業(yè)的股權(quán)比較分散，而中國(guó)企業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)的問(wèn)題則是一股獨(dú)大;二是美國(guó)的獨(dú)立董事有職業(yè)責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)這一保障性制度，而我們目前尚未出臺(tái)類似保障機(jī)制，導(dǎo)致獨(dú)董“后顧有憂”。

近期不少專家、學(xué)者分析了中國(guó)獨(dú)董制度的先天性不足，捕快不再贅述。無(wú)論如何，獨(dú)董制度從設(shè)立以來(lái)并未發(fā)揮出預(yù)期中的監(jiān)督作用，但是長(zhǎng)期以來(lái)，監(jiān)管部門不知出于什么考慮，一直對(duì)此視而不見。

比獨(dú)董制度更讓人漠視的還有監(jiān)事會(huì)制度，畢竟獨(dú)董偶爾還能成為話題。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)的監(jiān)事會(huì)制度也存在弱化、淡化、邊緣化的問(wèn)題，有學(xué)者稱其為“養(yǎng)老院”，幾乎聽不到它發(fā)揮作用的信息。關(guān)于這個(gè)話題，《董事會(huì)》雜志早在2015年就刊發(fā)署名熊錦秋的文章，文章認(rèn)為：如果選擇一元制模式，監(jiān)事會(huì)就不必再存在;如果選擇二元制模式，獨(dú)立董事就不必再存在，由監(jiān)事會(huì)執(zhí)行所有監(jiān)督職能。采取后者的公司治理架構(gòu)，需要對(duì)我國(guó)公司監(jiān)事會(huì)的職能定位進(jìn)行推倒重來(lái)式重構(gòu)。如果繼續(xù)維持目前的上市公司治理模式，即使《上市公司監(jiān)事會(huì)工作指引（征求意見稿）》正式出臺(tái)，監(jiān)事會(huì)也很難發(fā)揮其應(yīng)有作用。

從文章發(fā)表至今，《上市公司監(jiān)事會(huì)工作指引》先是在2016年進(jìn)行了修訂。2021年6月又下發(fā)了《征求意見稿》，對(duì)原《工作指引》進(jìn)行了結(jié)構(gòu)調(diào)整、增加了近年來(lái)新增法律法規(guī)、監(jiān)管關(guān)注要點(diǎn)以及監(jiān)管案例、優(yōu)秀案例等內(nèi)容。

《征求意見稿》第四章《監(jiān)事的義務(wù)與法律責(zé)任》增加了第八十條：上市公司監(jiān)事應(yīng)該根據(jù)黨章及公司章程的規(guī)定，協(xié)助上市公司為黨組織活動(dòng)提供必要條件，積極配合黨委開展監(jiān)管工作義務(wù)。在倡導(dǎo)事項(xiàng)中建議：一是在公司相關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)人員的配置方面，有意識(shí)地進(jìn)行交叉任職（如不少上市公司的監(jiān)事會(huì)主席兼任公司黨委副書記、紀(jì)委書記等，內(nèi)審部門的負(fù)責(zé)人以職工監(jiān)事身份進(jìn)入監(jiān)事會(huì)等），以有效做到資源共享、信息共享、成果共享，避免無(wú)意義的重復(fù)工作和監(jiān)管盲區(qū)，提高監(jiān)督工作效率，發(fā)揮整體監(jiān)督功效。二是有效整合公司內(nèi)部紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)、監(jiān)事會(huì)、法律內(nèi)控、工會(huì)民主管理、巡視等監(jiān)督資源，集聚專業(yè)優(yōu)勢(shì)，形成監(jiān)督合力，構(gòu)建科學(xué)有效的監(jiān)督體系，以增強(qiáng)監(jiān)督合力和提高監(jiān)督實(shí)效。

從內(nèi)容上看，新版《征求意見稿》考慮到了重復(fù)工作、監(jiān)管盲區(qū)、監(jiān)督工作效率、整體監(jiān)督功效、監(jiān)督資源、監(jiān)督合力和監(jiān)督實(shí)效。但最大的問(wèn)題就在于此，如何建立，如何監(jiān)督，如何分工？交叉任職的情況下，監(jiān)事會(huì)主席和副主席誰(shuí)說(shuō)了算？目前公司監(jiān)督方面存在的問(wèn)題千頭萬(wàn)緒，并不能簡(jiǎn)單依靠列舉海通證券股份有限公司和深圳市振業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司兩個(gè)公司的治理案例就能加以解決。尤其是海通證券作為“監(jiān)事會(huì)工作同黨內(nèi)監(jiān)督相結(jié)合”的“優(yōu)秀”案例，更是讓人大跌眼鏡：2021年9月，因財(cái)務(wù)顧問(wèn)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中涉嫌違法違規(guī)，海通證券被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。另外，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2021年監(jiān)管層針對(duì)投行下發(fā)的警示或處罰函中，海通證券收函最多，共有16份?？梢娊Y(jié)合相關(guān)工作“知易行難”。

估計(jì)讓監(jiān)管部門更加尷尬的是，2021年12月24日公布的《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》的部分內(nèi)容?！缎抻啿莅浮分小瓣P(guān)于優(yōu)化公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置”中進(jìn)行了說(shuō)明：在組織機(jī)構(gòu)設(shè)置方面賦予公司更大自主權(quán)。一是，突出董事會(huì)在公司治理中的地位，并根據(jù)民法典的有關(guān)規(guī)定，明確董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)（修訂草案第六十二條、第一百二十四條）。二是，根據(jù)國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有資本投資運(yùn)營(yíng)公司董事會(huì)建設(shè)實(shí)踐，并為我國(guó)企業(yè)走出去及外商到我國(guó)投資提供便利，允許公司選擇單層制治理模式（即只設(shè)董事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)）。公司選擇只設(shè)董事會(huì)的，應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督;其中，股份有限公司審計(jì)委員會(huì)的成員應(yīng)過(guò)半數(shù)為非執(zhí)行董事（修訂草案第六十四條、第一百二十五條）。三是，進(jìn)一步簡(jiǎn)化公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置，對(duì)于規(guī)模較小的公司，可以不設(shè)董事會(huì)，股份有限公司設(shè)一至二名董事，有限責(zé)任公司設(shè)一名董事或者經(jīng)理（修訂草案第七十條、第一百三十條）;規(guī)模較小的公司還可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一至二名監(jiān)事（修訂草案第八十四條、第一百三十七條）。

從《修訂草案》中可以看出，監(jiān)事會(huì)非必設(shè)機(jī)構(gòu)，就連董事會(huì)也可以不設(shè)。而且在《修訂草案》第一百八十條進(jìn)一步完善了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，要求“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。”這寥寥數(shù)語(yǔ)為康美獨(dú)董天價(jià)“罰單”無(wú)法可依提供了依據(jù)。

不管黑貓白貓，能捉到老鼠的才是好貓。新《公司法》在組織機(jī)構(gòu)設(shè)置方面賦予公司更大自主權(quán)，無(wú)論是獨(dú)董制度還是可選的監(jiān)事會(huì)，能夠正確處理好同黨委、紀(jì)委、內(nèi)部紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)、法律內(nèi)控、工會(huì)民主管理、巡視等監(jiān)督資源“越位”“缺位”“補(bǔ)位”的關(guān)系，發(fā)揮出應(yīng)有監(jiān)督作用的模式才是好的治理模式。否則，就是霧里看花、水中望月，美麗的肥皂泡而已。