劉運(yùn)宏

獨(dú)立董事制度在中國是個(gè)舶來品，是法律移植的產(chǎn)物。中國之所以引入上市公司獨(dú)立董事制度，一方面是因?yàn)樽C券市場發(fā)展中上市公司治理結(jié)構(gòu)完善和制度安排的需要，另一方面是因?yàn)槲鞣匠墒熳C券市場的實(shí)踐證明了獨(dú)立董事制度的價(jià)值。在經(jīng)歷了證券市場的快速發(fā)展之后，獨(dú)立董事制度在其發(fā)源地西方證券市場得到新的發(fā)展與完善，與此同時(shí)，在中國證券市場的實(shí)踐中也逐步暴露出其中的制度/機(jī)制缺陷，中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上逐步完善該項(xiàng)制度，這些都代表著獨(dú)立董事制度的未來發(fā)展趨勢。制度的完善也對獨(dú)立董事的履職行為提出了新的要求，獨(dú)立董事的履職要符合新的發(fā)展趨勢，滿足逐步完善的制度的新要求。

在既要符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定又要順應(yīng)未來發(fā)展趨勢的背景下，怎樣才能做一個(gè)合格的上市公司獨(dú)立董事呢？筆者簡單地總結(jié)為“為”與“不為”兩個(gè)方面：“不為”針對的是違法違規(guī)的行為，是獨(dú)立董事履職中常犯的錯(cuò)誤，也是獨(dú)立董事履職的職業(yè)底線;“為”指的是獨(dú)立董事的積極履職行為，獨(dú)立董事要依據(jù)法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)定勤勉盡責(zé)地履行義務(wù)。堅(jiān)持有所為與有所不為相結(jié)合，才能做一個(gè)合格的上市公司獨(dú)立董事。

“不為”——上市公司獨(dú)立董事的職業(yè)底線

綜合上市公司監(jiān)督管理與運(yùn)行發(fā)展的相關(guān)規(guī)定，尤其是從上市公司獨(dú)立董事制度建立以來獨(dú)立董事受到行政處罰、紀(jì)律處分、司法裁判和引起社會(huì)關(guān)注的案例中可以總結(jié)出獨(dú)立董事“不為”的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在如下幾方面。

違背承諾

上市公司獨(dú)立董事在被提名作為獨(dú)立董事候選人時(shí)要聲明或承諾其具備擔(dān)任獨(dú)立董事的資格和條件，所提供的獨(dú)立董事候選人履歷表等資料真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，在履職過程中出現(xiàn)不具備擔(dān)任獨(dú)立董事的資格或者喪失獨(dú)立性等情形時(shí)，將在出現(xiàn)該情形之日起30日內(nèi)提請辭職。自上市公司獨(dú)立董事制度建立以來，出現(xiàn)過亞盛集團(tuán)某獨(dú)立董事隱瞞其不具有獨(dú)立性的情形、東方鐵塔某獨(dú)立董事沒有獨(dú)立董事任職資格而聲明其具有獨(dú)立董事任職資格、永清環(huán)保某獨(dú)立董事隱瞞其擔(dān)任另一上市公司獨(dú)立董事時(shí)受到警告處罰的違法記錄等違背聲明與承諾而受到紀(jì)律處分的案例。從這些案例中可以看出，上市公司獨(dú)立董事除要遵守法律法規(guī)、部門規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則外，還要嚴(yán)守承諾，不能違背其被提名獨(dú)立董事時(shí)作出的聲明與承諾以及擔(dān)任上市公司董事后作出的公開承諾。

違規(guī)交易

首先，上市公司的獨(dú)立董事要謹(jǐn)防“窗口期”違規(guī)交易?！蹲C券法》和《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》，分別對“窗口期”證券交易行為的禁止及法律責(zé)任作了明確的規(guī)定。這些規(guī)定明確將上市公司董事在特定的時(shí)期買賣其任職上市公司的股票列為違法行為，并規(guī)定了違反“窗口期”違規(guī)交易規(guī)則的法律責(zé)任。雖然自上市公司獨(dú)立董事制度建立以來，證券市場尚未發(fā)生獨(dú)立董事因從事“窗口期”違規(guī)交易而受到行政處罰的案例，但是發(fā)生過新潮能源某獨(dú)立董事、晨光生物某獨(dú)立董事等因“窗口期”違規(guī)交易而受到紀(jì)律處分的案例，還發(fā)生過引力傳媒某獨(dú)立董事的一個(gè)交易行為同時(shí)違反“窗口期”違規(guī)交易規(guī)則、短線交易規(guī)則等而受到較重紀(jì)律處分的案例。所以，上市公司獨(dú)立董事要謹(jǐn)防“窗口期”違規(guī)交易。

其次，獨(dú)立董事要遠(yuǎn)離短線交易。《證券法》對短線交易的民事責(zé)任和行政法律責(zé)任均作了明確的規(guī)定。旗濱集團(tuán)某獨(dú)立董事、廣東明珠某獨(dú)立董事、神霧環(huán)保某獨(dú)立董事和京能置業(yè)某獨(dú)立董事均因短線交易其任職的上市公司的股票而受到行政處罰，不僅因上市公司依法行使歸入權(quán)而喪失了賺取的收益，也暫時(shí)中斷了獨(dú)立董事職業(yè)生涯。

最后，獨(dú)立董事要杜絕內(nèi)幕交易?！蹲C券法》在禁止證券內(nèi)幕交易的同時(shí)，逐步擴(kuò)大內(nèi)幕信息知情人、內(nèi)幕信息和內(nèi)幕交易行為的外延，將上市公司獨(dú)立董事及其一致行動(dòng)人利用內(nèi)幕消息從事證券交易、泄露內(nèi)幕信息、建議他人買賣證券的行為均視為內(nèi)幕交易的違法行為，并規(guī)定了較重的行政法律責(zé)任。自上市公司獨(dú)立董事制度建立以來，已有南京新百某獨(dú)立董事、旗濱集團(tuán)某獨(dú)立董事、易見股份某獨(dú)立董事因內(nèi)幕交易其任職上市公司的股票而受到行政處罰的案例。更為重要的是，內(nèi)幕交易屬于《刑法》規(guī)定的犯罪行為，并且其刑事立案標(biāo)準(zhǔn)比較寬松，非常容易達(dá)到。所以獨(dú)立董事應(yīng)該杜絕內(nèi)幕交易，防范刑事犯罪。

不依法披露上市公司的信息或者披露的上市公司信息存在虛假陳述

在一般情況下，上市公司獨(dú)立董事是《證券法》規(guī)定的信息披露的其他直接責(zé)任人員，獨(dú)立董事也在其任職聲明中承諾并且在相關(guān)信息披露報(bào)告中簽字確認(rèn)其信息披露文件的真實(shí)、準(zhǔn)確與完整，并就其未依法披露和違規(guī)披露的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。結(jié)合獨(dú)立董事制度建立以來獨(dú)立董事因上市公司信息披露違法違規(guī)行為而受到行政處罰或者紀(jì)律處分的實(shí)踐來看，獨(dú)立董事因上市公司信息披露違法違規(guī)而受到行政處罰或者紀(jì)律處分的情形主要有三種。一是未按期履行定期報(bào)告（包括年度報(bào)告、半年度報(bào)告、季度報(bào)告、社會(huì)責(zé)任報(bào)告等）的披露義務(wù)，華澤鈷鎳、中毅達(dá)、ST稀碳等公司的獨(dú)立董事中有因上市公司未按期履行定期報(bào)告的信息披露義務(wù)而受到行政處罰者。二是信息披露文件的內(nèi)容存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，主要體現(xiàn)為信息披露報(bào)告中記載的股權(quán)代持、實(shí)際控制人變化、關(guān)聯(lián)關(guān)系與關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、重大訴訟與仲裁等事項(xiàng)存在虛假陳述。這是上市公司獨(dú)立董事受到行政處罰的主要原因?？档眯?、康美藥業(yè)、上海家化、文峰股份、慧球科技、前鋒股份等公司的獨(dú)立董事中有因該原因而受到行政處罰者。三是業(yè)績預(yù)告與經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告相比性質(zhì)相反或者利潤誤差較大。該情形下的上市公司董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)主任委員（一般是會(huì)計(jì)專業(yè)的獨(dú)立董事）將會(huì)受到紀(jì)律處分。同方股份、華儀電氣、天成控股等公司的獨(dú)立董事中有因此受到紀(jì)律處分者。

發(fā)表與事實(shí)不符的獨(dú)立意見

《證券法》要求上市公司以臨時(shí)公告的形式對重大事件予以披露;《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和上市公司相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定了獨(dú)立董事對上市公司的個(gè)別事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見;證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對與上市公司的治理和運(yùn)行有關(guān)的事項(xiàng)會(huì)詢問獨(dú)立董事或者相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，要求其就某些事實(shí)和事項(xiàng)予以確認(rèn)并回復(fù)。在這些情形下均需要獨(dú)立董事對其中的某些事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，如果獨(dú)立董事未按照規(guī)定發(fā)表獨(dú)立意見或者發(fā)表的獨(dú)立意見與事實(shí)不符，將會(huì)受到行政處罰或者紀(jì)律處分，而且依據(jù)證券交易所獨(dú)立董事備案辦法的規(guī)定，該獨(dú)立董事在一年之內(nèi)將不得再擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事。證券交易所就印紀(jì)傳媒的董事長兼任總經(jīng)理、董事會(huì)秘書和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人一事問詢該上市公司某獨(dú)立董事公司治理結(jié)構(gòu)是否存在缺陷和董事長身兼四職能否勝任該工作，該獨(dú)立董事的答復(fù)與事實(shí)相符，自然也就不會(huì)受到紀(jì)律處分。該案例也是對該類現(xiàn)象的正面回答。

利益輸送與沖突

《指導(dǎo)意見》對獨(dú)立董事的獨(dú)立性作了明確規(guī)定，證券交易所獨(dú)立董事備案的相關(guān)規(guī)定對獨(dú)立董事的獨(dú)立性又作了補(bǔ)充。據(jù)此，從被提名為候選人到卸任獨(dú)立董事，上市公司獨(dú)立董事均要保持獨(dú)立性，存在利益沖突或者利用獨(dú)立董事的職務(wù)便利而輸送利益（包括顧問費(fèi)、津貼之外的捐贈(zèng)，正常履行職務(wù)之外的差旅費(fèi)和職務(wù)消費(fèi)等）的行為，不僅不符合法律法規(guī)對獨(dú)立董事獨(dú)立性的規(guī)定，而且還會(huì)影響?yīng)毩⒍碌恼?dāng)履職和個(gè)人聲譽(yù)。伊利股份某獨(dú)立董事因與顧問項(xiàng)目存在合作關(guān)系而在其正當(dāng)履職時(shí)被上市公司罷免的案例就是前車之鑒。

對日常言行失去控制與約束

在一般情況下，個(gè)人的日常言行與其職業(yè)行為是相互區(qū)別并無關(guān)聯(lián)的。但是，上市公司的獨(dú)立董事通過上市公司的信息披露已成為公眾人物，其個(gè)別日常言行與其職業(yè)有較為密切的關(guān)系。按照《公司法》《證券法》和《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，上市公司獨(dú)立董事因涉嫌證券違法違規(guī)而接受調(diào)查，或者涉嫌違法犯罪而被采取限制人身自由的強(qiáng)制措施的，上市公司應(yīng)將其作為重大事件而履行臨時(shí)信息披露義務(wù)。經(jīng)調(diào)查或?qū)彶榇_認(rèn)該獨(dú)立董事應(yīng)受到行政處罰或者承擔(dān)刑事責(zé)任的，他將在三年內(nèi)不能擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員。甚至在獨(dú)立董事因個(gè)人言行受到調(diào)查而出現(xiàn)市場傳言時(shí)，上市公司也會(huì)為了避免破壞上市公司的形象而催促獨(dú)立董事辭職。例如，某獨(dú)立董事因性騷擾事件被迫辭職，某獨(dú)立董事因涉嫌性侵養(yǎng)女受到刑事調(diào)查而被迫辭職，等等，這些都對獨(dú)立董事提出了謹(jǐn)言慎行的要求。

“為”——上市公司獨(dú)立董事的積極履職行為

做一個(gè)合格的上市公司獨(dú)立董事，除不應(yīng)違反法律法規(guī)的規(guī)定外，還應(yīng)該利用自己的專業(yè)知識，結(jié)合上市公司治理和運(yùn)行的需要，提高上市公司的規(guī)范化運(yùn)作水平和發(fā)展質(zhì)量，保護(hù)投資者尤其是中小投資者的利益，帶動(dòng)行業(yè)發(fā)展與價(jià)值提升。“為”主要包括如下幾方面的積極履職行為。

全面了解上市公司所處的行業(yè)及同行業(yè)上市公司

我國是社會(huì)主義國家，微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是在宏觀經(jīng)濟(jì)政策指導(dǎo)下進(jìn)行的，所以要想深入全面了解上市公司的運(yùn)行和投資融資活動(dòng)，就要從對這個(gè)上市公司所處的行業(yè)及其產(chǎn)業(yè)政策的學(xué)習(xí)開始。通過對產(chǎn)業(yè)政策和盈利模式的了解，知悉這個(gè)行業(yè)的市場需求、原材料及客戶、盈利模式的可持續(xù)性、運(yùn)行成本、公司毛利潤和凈利潤等，再結(jié)合對同行業(yè)其他上市公司的發(fā)展運(yùn)營情況的了解，就會(huì)對所任職上市公司的運(yùn)行模式、發(fā)展前景、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)的真實(shí)性以及今后的投融資項(xiàng)目及其可行性與必要性，有一個(gè)大致的了解和判斷。

上市公司獨(dú)立董事要熟悉上市公司所處行業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策和運(yùn)行模式，進(jìn)而對所任職上市公司有更深入與全面的了解，包括：所任職上市公司的主要股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)，所有權(quán)性質(zhì)及與之相符合的治理結(jié)構(gòu)安排，董事、監(jiān)事、高級管理人員的知識結(jié)構(gòu)和管理能力，上市公司的部門設(shè)置和分（子）公司的運(yùn)行狀況，業(yè)務(wù)運(yùn)行及其內(nèi)部控制安排，等等;更多的時(shí)候，獨(dú)立董事要帶著問題去上市公司相關(guān)部門或者分（子）公司及擬投資的項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)地調(diào)研與考察，對實(shí)際情況與上市公司披露內(nèi)容的一致性予以核對。

持續(xù)學(xué)習(xí)并更新證券監(jiān)管和上市公司運(yùn)行方面的業(yè)務(wù)知識

中國的證券市場是新興與轉(zhuǎn)軌的市場，中國證券市場用短短三十多年的時(shí)間走完了成熟證券市場用數(shù)百年時(shí)間走過的路，在市場規(guī)模、產(chǎn)品種類和數(shù)量、服務(wù)覆蓋面等方面甚至超過了成熟證券市場，但是在市場發(fā)展深度和體制機(jī)制等軟實(shí)力方面中國證券市場與成熟發(fā)達(dá)的證券市場還有一定的差距，所以中國證券市場在深化改革和擴(kuò)大開放的過程中就會(huì)在監(jiān)管規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則方面進(jìn)行高效的修改與完善。上市公司獨(dú)立董事為了更好地履行職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)持續(xù)學(xué)習(xí)并更新有關(guān)《公司法》《證券法》《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司收購管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》《上市公司證券發(fā)行管理辦法》等監(jiān)管規(guī)定和業(yè)務(wù)規(guī)則的知識，參加獨(dú)立董事后續(xù)培訓(xùn)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)組織的證券市場業(yè)務(wù)交流與培訓(xùn)，在滿足監(jiān)管要求的同時(shí)更加熟悉上市公司治理和監(jiān)管的狀況與趨勢，提高履職能力。

按規(guī)定參加上市公司涉及治理的各項(xiàng)會(huì)議，認(rèn)真審核會(huì)議資料并發(fā)表獨(dú)立意見

獨(dú)立董事在上市公司中履行職責(zé)的主要方式就是參加各項(xiàng)涉及上市公司治理的會(huì)議并發(fā)表獨(dú)立意見，主要包括參加董事會(huì)各專門委員會(huì)會(huì)議、董事會(huì)和股東會(huì)的會(huì)議，并對相關(guān)議案發(fā)表獨(dú)立意見。這種工作方式?jīng)Q定了獨(dú)立董事在履行職責(zé)時(shí)是認(rèn)真、積極、負(fù)責(zé)，還是敷衍、消極、走過場的態(tài)度，使其履行職責(zé)的深度與效果有云泥之別。要想做一個(gè)合格的上市公司獨(dú)立董事，首先要盡量參加每一次會(huì)議，連續(xù)缺席相關(guān)會(huì)議達(dá)到一定次數(shù)或者缺席相關(guān)會(huì)議的次數(shù)超過年度總會(huì)議次數(shù)的一定比例（滬深證券交易所對連續(xù)缺席董事會(huì)會(huì)議的次數(shù)和占年度董事會(huì)會(huì)議次數(shù)的比例的規(guī)定各不相同），獨(dú)立董事會(huì)被認(rèn)定為不符合勤勉盡責(zé)履職的要求;只有通過參加會(huì)議并討論交流相關(guān)議案才能作出科學(xué)、專業(yè)的決定與意見。其次，獨(dú)立董事在參加會(huì)議前要認(rèn)真審閱相關(guān)議案的材料，結(jié)合公司運(yùn)行與治理的實(shí)際，以及上市公司運(yùn)行與治理的專業(yè)要求與規(guī)定，發(fā)表獨(dú)立而專業(yè)的意見。再次，獨(dú)立董事對自己專業(yè)領(lǐng)域的事項(xiàng)，要利用自身的專業(yè)技能盡到特別注意義務(wù)，對非自己專業(yè)領(lǐng)域的事項(xiàng)要通過主動(dòng)問詢或者質(zhì)疑而盡到一般注意義務(wù);此外，各獨(dú)立董事要通力合作，確保公司運(yùn)行的合規(guī)與效率。最后，獨(dú)立董事最好針對每一個(gè)上市公司的履職情況歸集可備查的資料，以應(yīng)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨(dú)立董事履職情況的現(xiàn)場檢查。

對特定情況或特定事項(xiàng)的主動(dòng)履職

在上市公司出現(xiàn)控制權(quán)之爭、董事會(huì)無法正常運(yùn)行等公司僵局的情況時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地?fù)?dān)負(fù)起董事職責(zé)，使上市公司持續(xù)合規(guī)經(jīng)營，并實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。在上市公司出現(xiàn)信息披露違法違規(guī)而被立案調(diào)查、大股東違規(guī)占用資金、對外投資無法回收等利益受損的“暴雷”事件時(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)責(zé)成上市公司管理層及時(shí)整改或者處置風(fēng)險(xiǎn)，并要求其將整改或者處置風(fēng)險(xiǎn)的安排與進(jìn)度向董事會(huì)或者獨(dú)立董事報(bào)告并披露。此外，在不影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性的前提下，獨(dú)立董事要利用自身專業(yè)知識與技能，為上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善和運(yùn)作規(guī)范性的提高提供一定的咨詢顧問服務(wù)，提升上市公司的發(fā)展質(zhì)量，也帶動(dòng)獨(dú)立董事職業(yè)價(jià)值的提升。