岳臣忠

(四川文理學院 審計處，四川 達州 635000)

《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》(法發(fā)[2020]31號)以下簡稱《指導意見》由兩高一部于2020年9月3日發(fā)布，與《指導意見》一同發(fā)布的還有七個正當防衛(wèi)的典型案例，這是我國司法機關(guān)第一次對正當防衛(wèi)制度進行的系統(tǒng)司法解釋.近年來，司法實踐中因部分關(guān)于正當防衛(wèi)案件的處理在社會上引起廣泛爭論：司法機關(guān)的處理和普通民眾的感受形成較大反差，一些案件的判決結(jié)果甚至舉國嘩然；實務界和理論界分歧較大，雙方所占立場存在較大差異；理論界內(nèi)部爭論也比較多，學者們紛紛從不同的角度，甚至借鑒國外的理論和實踐來解決我國正當防衛(wèi)制度在理念上和實踐中存在的問題，由此形成了諸多學說；在實務界內(nèi)部，同樣存在著比較大的分歧，類似性質(zhì)的案件在不同法院形成了迥然不同的判決結(jié)果，一審法院和二審法院之間有時出現(xiàn)天壤之別.為了回應社會關(guān)切，準確把握立法精神，更好鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭，正確處理涉及正當防衛(wèi)的案件，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《指導意見》，在立法沒有改變的情況下，針對實踐中反映的問題，理論上爭論的問題進行了界定，或許在關(guān)于正當防衛(wèi)制度的適用上起到了定分止爭的作用，體現(xiàn)了能動司法的擔當和作為.本文就《指導意見》及其典型案例在正當防衛(wèi)制度上明確的問題進行梳理，對實踐中可能產(chǎn)生的影響進行預判，以求真正發(fā)揮好《指導意見》的作用.

1 關(guān)于正當防衛(wèi)制度的性質(zhì)

正當防衛(wèi)的性質(zhì)到底是什么？如何定位正當防衛(wèi)？這涉及到正當防衛(wèi)制度權(quán)利義務的分配問題，與正當防衛(wèi)制度的建構(gòu)和司法實踐密切相關(guān)，與此相關(guān)的防衛(wèi)人的地位如何，可采取的防衛(wèi)強度和手段如何，對防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴实葐栴}，取決于如何認定正當防衛(wèi)的性質(zhì).

關(guān)于正當防衛(wèi)的性質(zhì)，刑法理論界存在著諸多不同的判斷，第一種意見認為“正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利”，[1]129是鼓勵公民積極同犯罪作斗爭的手段.第二種意見認為正當防衛(wèi)是在國家力量不能及時到場的場合不得已而采取的私力救濟而被國家事后認可的行為，“其實質(zhì)是一種受到國家法律保護，支持和鼓勵的私力救濟行為”.[2]第三種意見認為正當防衛(wèi)從本質(zhì)上講是權(quán)利義務的統(tǒng)一體，即“正當防衛(wèi)的本質(zhì)不可能是多元的，而是一元的，即權(quán)利與義務的有機統(tǒng)一.”[3]11第四種意見認為正當防衛(wèi)是國家刑罰權(quán)的讓渡，而構(gòu)成國家刑罰權(quán)的補充.也有些研究小心繞過對正當防衛(wèi)本質(zhì)的回答，而重在表述其外在特征，甚至對正當防衛(wèi)的本質(zhì)也出現(xiàn)多元的表述.這多少反映了理論界對這一根本問題的認識表現(xiàn)出來的遲疑和猶豫.

事物的本質(zhì)是事物的內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性，是事物的內(nèi)部聯(lián)系，決定事物的性質(zhì)和方向.能夠引起事物趨勢發(fā)生變化的內(nèi)部聯(lián)系可能有很多，但事物長期趨勢和走向一定是最重要最根本的聯(lián)系，從這個意義上講，正當防衛(wèi)的性質(zhì)應該是一元而不是多元的，多元就會抹殺正當防衛(wèi)的鮮明特性，就會妨礙正對不正的果敢，造成司法認定中的彷徨和猶豫，弱化了正當防衛(wèi)的文化.《指導意見》首先明確了正當防衛(wèi)的性質(zhì)，采納了正當防衛(wèi)是法律賦予公民一種權(quán)利的觀點，《指導意見》在制定的目的和總體要求部分均明確“正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利.”

權(quán)利是法律賦予公民可以為一定的行為，并同時要求他人不為一定行為，是公民享有的權(quán)力和利益.具體到正當防衛(wèi)制度中，公民享有的權(quán)利就是實施防衛(wèi)的權(quán)利，以維護國家、社會和個人的合法權(quán)益.既然正當防衛(wèi)是公民的一項權(quán)利，就意味著公民可以行使防衛(wèi)權(quán)，相對應的他人則負有不得對正當防衛(wèi)進行防衛(wèi)的義務，司法機關(guān)也負有確認和維護公民正當防衛(wèi)權(quán)行使，不受法律追究的義務.

容易造成混亂的觀點在于把權(quán)利和義務結(jié)合起來作為正當防衛(wèi)的性質(zhì)，如前述第三種觀點，當然，從根本上講，沒有只享受權(quán)利不承擔義務的人，也沒有只享有權(quán)利而不需承擔義務的事，這是從權(quán)利義務范疇整體上來考察的，但具體到每一項權(quán)利的行使，則可能有人就只享有權(quán)利，而需要他人承擔義務，正當防衛(wèi)制度針對防衛(wèi)人而言，就是享受權(quán)利，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)所在.如果以任何人行使權(quán)利的同時，也需要承擔相應的義務為理由，“而對于我國這樣一個社會主義國家來說，正當防衛(wèi)的本質(zhì)可視為權(quán)利與義務的統(tǒng)一.”[3]10即在進行正當防衛(wèi)的同時，要承擔不防衛(wèi)過當?shù)牧x務，這種表面上周全的理論，直接導致為正當防衛(wèi)設定若干苛嚴的條件，從而把刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定變成了僵尸條款.

不得不說，把正當防衛(wèi)的性質(zhì)明確為公民的一項法律權(quán)利，這是正當防衛(wèi)制度的基石，有了這個基石，接下來，就是對權(quán)利內(nèi)涵的界定，以及如何有效保障權(quán)利實施的問題了.刑法授權(quán)可以為的行為，是刑法賦予公民的一項權(quán)利，是刑事權(quán)利，但它和一般的民事權(quán)利又有不同，作為民事權(quán)利，公民可以行使，也可以拋棄，行使和拋棄都是公民的自由，沒有特定情形，他人和法律不會干涉.然而，刑事權(quán)利帶有較強的國家色彩和刑法規(guī)范導向，在不法侵害正在進行的場合，防衛(wèi)是人的本能，從主觀愿望上，每一個人都有防衛(wèi)的需求，但事實上又不可能，能否行使防衛(wèi)權(quán)受到雙方力量對比的判斷、防衛(wèi)手段的成就、防衛(wèi)工具的取得、防衛(wèi)人克服膽怯和恐懼等心里影響等等，因此，行使刑事權(quán)利存在著較民事權(quán)利更大的不便和風險，但刑法是提倡、保護的，需要推動刑事權(quán)利成為一種積極的權(quán)利而不是消極的權(quán)利，正當防衛(wèi)制度應該成為正當防衛(wèi)人的護身符，正當防衛(wèi)制度的構(gòu)建重在推動權(quán)利的行使和保障，而不是限制.這才符合刑法立法精神，但這需要勇氣和擔當，因而，《指導意見》關(guān)于“正當防衛(wèi)源于人類的防衛(wèi)本能.隨著社會發(fā)展，防衛(wèi)權(quán)由本能發(fā)展為法律認可的權(quán)利，防衛(wèi)行為由私力報復演變?yōu)樯鐣J可的法律行為.”[4]這一判斷是正確和適當?shù)模确狭⒎ň?，又是正確適用正當防衛(wèi)制度的前提和基礎(chǔ).

2 關(guān)于正當防衛(wèi)的條件

《指導意見》充分尊重和吸納了學術(shù)界關(guān)于正當防衛(wèi)的五大條件的成果，對于其中的每一條件在理論上的分歧和實踐中的彷徨，也給予了確定的回應.

2.1 關(guān)于起因條件

“正當防衛(wèi)以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提.現(xiàn)實的不法侵害，是正當防衛(wèi)的起因條件.”[5]關(guān)于正當防衛(wèi)的起因條件，理論界曾經(jīng)引起過爭論，爭論的焦點是普通的違法行為是否是不法侵害，通說認為，不法侵害既指犯罪行為，也指普通的違法行為，因為要求防衛(wèi)人當場判斷不法侵害是否構(gòu)成犯罪既不合情也不合理，況且即使是普通違法行為也可能演變?yōu)榉缸镄袨?，一概要求防衛(wèi)人必須等到犯罪階段才能進行防衛(wèi)，這既是對防衛(wèi)人的苛求，也可能造成防衛(wèi)時機的喪失.[2]194《指導意見》第5條關(guān)于準確把握防衛(wèi)起因條件中明確規(guī)定不法侵害：“既包括犯罪行為，也包括違法行為.”這表明最高司法機關(guān)第一次以規(guī)范性意見認可了理論界的通說觀點，也對實務界大膽將那些一般違法行為作為不法侵害進行認定，從而擴大正當防衛(wèi)適用的空間.

《指導意見》還回應了近年來一些熱點案件的處理困惑，如對不法侵害侵犯權(quán)利的范圍進行了明確，進一步強調(diào)：“不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為.”這是直接回應山東于歡案一審和二審判決差異，一審判決沒有認定于歡具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，在其判決書中認為“于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛(wèi)過當以此要求減輕處罰的意見本院不予采納.”[6]將多人長時間限制他人人身自由的催債行為，并伴有對女性人身侮辱行為排除在不法侵害之外，而不予認定于歡存在正當防衛(wèi)情形，因而不具有從輕、減輕處罰的理由.而二審認為限制人身自由的行為是不法侵害，因此于歡可以進行正當防衛(wèi)，于歡案件也被最高人民發(fā)布為指導性案例(最高人民法院指導案例93號).《指導意見》附屬的典型案例汪天佑正當防衛(wèi)案中，對于非法侵入他人住宅的行為，人民法院也認定為不法侵害，并可以進行防衛(wèi).

不法侵害是正當防衛(wèi)的起因條件，也是判斷正當防衛(wèi)是否成立的的基礎(chǔ)條件和前提條件，如果沒有不法侵害，則根本談不上正當防衛(wèi)，但長期以來，司法實踐中對不法侵害的范圍把握不準，普遍存在范圍過窄的問題，限縮了正當防衛(wèi)的空間，在一些案件的處理上，也和民眾的感受形成了較大的反差，《指導意見》立足正當防衛(wèi)的現(xiàn)實需求，針對司法實踐中出現(xiàn)的問題，作出了很好的回應，這對于刑法理論和司法實務均有重要的意義.

2.2 關(guān)于時間條件

界定不法侵害行為開始和結(jié)束的時間，防衛(wèi)行為只能在此時間段內(nèi)進行，否則就是防衛(wèi)不適時，這是正當防衛(wèi)的時間條件，時間條件關(guān)注的是不法侵害什么時間開始和什么時間結(jié)束，對尚未開始的和已經(jīng)結(jié)束的不法侵害進行防衛(wèi)，由于不存在防衛(wèi)緊迫性，不能進行所謂的防衛(wèi)，如果防衛(wèi)就是防衛(wèi)不適時.然而對于不法侵害開始的時間無論在理論上還是在司法實踐中存在著不同認識，有進入侵害現(xiàn)場說、著手說、直接面臨說與綜合說(一般以著手為判斷標準，特殊情況以直接面臨為標準判斷).[7]侵入現(xiàn)場說因為無法準確判斷侵害者的意圖，司法實踐不容易認定，擴大了開始時間而被大多數(shù)學者反對，著手說借用刑法既遂未遂概念表述，但強調(diào)的是犯罪構(gòu)成的實行行為，而排斥了沒有實行行為，但已經(jīng)面臨現(xiàn)實危險的情況，如果一概等到著手才開始防衛(wèi)，則也將喪失防衛(wèi)機會；直接面臨說以危險為判斷標準，將實行行為作為危險的下位概念，不符合行為作為犯罪構(gòu)成要件核心要素的理論習慣和司法習慣；“綜合說是最優(yōu)的選擇，其最具合理性.不僅指出了認定不法侵害的開始的一般標準，也指出了例外的情形.”[8]《指導意見》明確支持了綜合說的觀點，即判斷不法侵害是否開始應一體判斷是否已經(jīng)形成了現(xiàn)實的危險和是否具有危險的緊迫性，如果存在這兩種情形都應當認定為不法侵害已經(jīng)開始.已經(jīng)形成現(xiàn)實的危險包含了已經(jīng)著手實施的不法侵害，而緊迫危險指雖未著手實行行為，但已經(jīng)面臨迫在眉睫的危險的情況，這實際上是采納了綜合說的觀點，同時以危險而不是以損害和侵害作為判斷標準，體現(xiàn)了正當防衛(wèi)的價值在于防范危險，到危險現(xiàn)實存在和危險即將來臨的時候，就可以進行防衛(wèi)，而再以受到實際損害或侵害為標準，這起到了對正當防衛(wèi)制度“松綁”的作用.

關(guān)于認定不法侵害結(jié)束的時間，《指導意見》態(tài)度明確，賦予了公民在不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但有繼續(xù)實施侵害現(xiàn)實可能性時，也可以進行防衛(wèi)，避免在不法侵害暫時停止或暫時制止時，進行防衛(wèi)會被事后認定為防衛(wèi)不適時的情況.其實這一強調(diào)與前述不法侵害的開始時間判斷標準是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，即不法侵害存在緊迫危險的情形，在不法侵害人雖然暫時停止了侵害，但侵害的愿望沒有消除、侵害的條件仍然具備、進行侵害的可能性仍然存在且很大的情形之下，應該認定為不法侵害尚未結(jié)束，這也是長期司法實踐經(jīng)驗總結(jié).《指導意見》特別指明了財產(chǎn)犯罪中不法侵害結(jié)束時間的特殊性，這種情形已經(jīng)被較早的如湖南的黃中權(quán)案所適用，在刑法理論上也得到了較為一致的認同.

《指導意見》對于防衛(wèi)情形適當性的判斷應該持什么樣的立場問題，比較明顯地借鑒了大陸法系國家的立法成果，基本上采用了事中第三人的主觀判斷標準，關(guān)于判斷立場，中外理論界所持觀點較多，首先是判斷的時間點有事前、事中和事后三個標準，以什么人的視野來判斷又分別有行為人標準、理性人的標準、審慎第三人標準等，時間點標準和判斷人的標準相組合就會產(chǎn)生很多觀點類型.《指導意見》支持了按事中第三人的立場來判斷，摒棄了按照事后理性人的立場來判斷，還特別強調(diào)了針對防衛(wèi)人事中的個性特征導致主觀判斷錯誤的，需要綜合判斷，適當關(guān)照.即在案件處理時要充分考慮到防衛(wèi)人所面臨的具體情形，既要考慮到因情勢急迫，防衛(wèi)人來不及作理性判斷的情況，也要充分考慮到防衛(wèi)人主觀個體差異，因恐慌、緊張等心理而判斷錯誤的情況，這應該是借鑒了歐洲大陸法系國家立法規(guī)定，德國刑法第33條規(guī)定:“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰.”瑞士刑法第33條第2款規(guī)定:“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰.”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定:“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之.”[9]《指導意見》明確了必須充分考慮防衛(wèi)人恐慌、緊張等心里情況，結(jié)合主客觀情況，作出妥當處理.妥當處理的表述耐人尋味，什么是妥當處理？即不能一概地認定不罰，但也不能一概認定要罰，如果要罰，怎么罰？還是要立足當事人當時的處境，站在普通人的角度進行判斷，特別要分別不同的現(xiàn)場情況，和個體差異，按主客觀一致原則，綜合判斷.既然要充分考慮防衛(wèi)人的心理情況，那么不同的人面對相同的情況心理反應是不同的，需要考慮個體存在的性別、年齡、職業(yè)、經(jīng)驗、文化等方面的差異，不能按一個標準判斷，這將對司法提出更高的要求.

2.3 關(guān)于意圖條件

防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害有明確的認識，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護合法權(quán)益的心理態(tài)度，防衛(wèi)挑撥、相互的非法侵害行為和為保護非法利益而實施的防衛(wèi)因欠缺防衛(wèi)意圖，因而不是正當防衛(wèi).[1]130-131司法實踐中關(guān)于相互的非法侵害行為和保護非法利益具體適用產(chǎn)生過很多爭論，是否只要是雙方相互的非法侵害行為(如斗毆)，就一定不是正當防衛(wèi)，實踐中雙方因瑣事引起斗毆，在一方強度突然加大的情況下，另一方是否有防衛(wèi)的余地？斗毆過程中，其中一方意圖停止斗毆，另一方窮追不舍的情況下，被追打的一方是否有防衛(wèi)的余地？在雙方力量十分懸殊的情形下，處于十分劣勢的一方是否有防衛(wèi)的余地？如果上述情況一概排除正當防衛(wèi)，于情于理都存在疑問.另外，關(guān)于保護非法利益而排除正當防衛(wèi)的余地問題，也存在很多具體的問題.如因爭議的標的是非法的財產(chǎn)利益，其中一方采取暴力手段侵害另一方的人身，受到人身攻擊的一方是否有防衛(wèi)的余地？進一步追問：此時到底防衛(wèi)人保護的是非法的財產(chǎn)利益，還是捍衛(wèi)的合法的人身權(quán)利？《指導意見》沒有回避這些問題，避免把一部分應當認定為正當防衛(wèi)行為模糊化以斗毆進行處理，而采取各打五十大板的情況，如此，將仔細衡量起因、過錯、手段和暴力程度等因素，將很大一部分原來認定為斗毆行為而排斥正當防衛(wèi)情況的，會還原現(xiàn)場情況而認定為正當防衛(wèi)，特別是當現(xiàn)場情況發(fā)生顯著變化以后，要考慮這些變化，烈度較低的相互斗毆的可以轉(zhuǎn)化為一方烈度較高的不法侵害，雙方為非法財產(chǎn)權(quán)益爭奪，可以轉(zhuǎn)化為其中一方對另一方的人身侵害，雙方烈度較高的互相斗毆也可以演變?yōu)橐环酵Ｖ沽硪环嚼^續(xù)加害的不法侵害.因此，機械地執(zhí)行意圖條件已經(jīng)不合時宜，立足現(xiàn)場情況，具體問題具體分析，區(qū)分不法侵害和正當防衛(wèi)，是符合刑法規(guī)定的.

2.4 關(guān)于限度條件

刑法第20條第2款中“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”規(guī)定是立法關(guān)于防衛(wèi)的限度條件，這一限度條件包括了明顯超過必要限度的行為要件和造成重大損害的結(jié)果要件，理論界和實務界關(guān)于這兩個要件在限度條件中的作用、以及這兩個要件的關(guān)系上存在較大分歧，有一體說和二分說兩種觀點，一體說認為“只有防衛(wèi)行為的強度超過了必需的限度，才會造成重大損害結(jié)果，而防衛(wèi)行為造成重大損害，則是由于防衛(wèi)行為超過必需的強度所致，二者是相輔相成，缺一不可的.”[10]一體說堅持行為要件是造成結(jié)果要件的原因，而結(jié)果要件是行為要件合乎邏輯地必然結(jié)果，兩者要一并考察，不可分離.與此不同的二分說則認為“明顯超過必要限度但沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害但沒有明顯超過必要限度，或者雖然既造成重大損害又超過必要限度，但超過的限度未達到明顯的要求，均不構(gòu)成防衛(wèi)過當，而成立正當防衛(wèi).”[11]有學者強烈支持二分說，認為，在防衛(wèi)過當?shù)某闪l件中，“明顯超過必要限度”是 一個獨立的條件.而且，與另一個獨立條件“造成重大損害”相比，“明顯超過必要限度”更為重要，其重要性體現(xiàn)在：它既是裁判規(guī)范層面的條件，又是行為規(guī)范層面的條件.[12]這兩個學說相比，二分說為正當防衛(wèi)劃定的范圍肯定要大，為防衛(wèi)過當設定的標準要適當?shù)鸵恍?，二分說把兩個要件分開來判斷，只要沒有明顯超過必要限度，即使造成重大損害，也不能認定為防衛(wèi)過當，避免了司法實踐唯結(jié)果論，不考慮行為具體情況，各打五十大板，只要發(fā)生了重大損害，就認定為防衛(wèi)過當?shù)那闆r.這符合要充分運用正當防衛(wèi)制度，鼓勵公民同違法行為作斗爭，以捍衛(wèi)合法權(quán)益的立法精神，也有利于激活正當防衛(wèi)的僵尸條款.《指導意見》第11條認為“根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，認定防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可.”明顯支持了二分說的觀點，對司法實踐推動正當防衛(wèi)制度的正確運用將起到積極的作用.《指導意見》第12條和第13條，還分別對明顯超過必要限度和造成重大損害的認定進行了限縮，再次強調(diào)認定必要限度要根據(jù)防衛(wèi)當時的具體情況，站在當事人的立場作出適當?shù)呐袛?，而重大損害僅限重傷和死亡的情形，這進一步明確了判斷防衛(wèi)過當?shù)臈l件，限制了認定防衛(wèi)過當?shù)目臻g.

2.5 關(guān)于對象條件

關(guān)于防衛(wèi)對象問題，正當防衛(wèi)條件中爭論較少的問題，理論界和實務界認識比較一致的是正當防衛(wèi)只能對不法侵害者本人進行，對無關(guān)的第三者不能進行防衛(wèi)，即使這種防衛(wèi)可能達到制止不法侵害的效果，也不能進行防衛(wèi).但仍然存在一些模糊和爭論的問題，如不法侵害者本人，是否僅限于現(xiàn)場直接實施侵害的人，對于在現(xiàn)場用語言挑唆、鼓動和指揮但沒有動手的人能否進行防衛(wèi)；另外，對無刑事責任能力和限制刑事責任能力的人能否進行防衛(wèi).關(guān)于前者，存在意見完全相對的觀點，關(guān)于后者，通說認為能否進行防衛(wèi)，以防衛(wèi)人是否明知為標準，即明知是無刑事責任能力或限制刑事責任能力的人就不能防衛(wèi)，否則，可以進行防衛(wèi).[1]133應該說，理論界關(guān)于正當防衛(wèi)對象條件的研究，此次，《指導意見》對這些模糊的問題也進行了明確，一是明確了可以對共同侵害人中現(xiàn)場沒有直接動手的人可以進行防衛(wèi)，二是對無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人也可以進行防衛(wèi).

3 《指導意見》適用中可能產(chǎn)生的問題

正當防衛(wèi)制度在刑法中的規(guī)定應該是比較明確的，從1979年刑法到1997年刑法，立法對正當防衛(wèi)制度進行了較大修改，在1979年刑法中對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定是“超過必要限度造成不應有的危害的”，而1997年刑法對防衛(wèi)過當規(guī)定為“明顯超過不要限度，造成重大損害”，且規(guī)定了針對特定侵害行為，進行特別防衛(wèi)，確立了特別防衛(wèi)權(quán).從防衛(wèi)過當?shù)男薷牡教貏e防衛(wèi)權(quán)的增加，體現(xiàn)了立法上為正當防衛(wèi)制度“松綁”的傾向，目的是要較好地激活正當防衛(wèi)制度，維護合法權(quán)益，和違法犯罪行為作斗爭.《指導意見》立足對立法精神的上述判斷，對正當防衛(wèi)制度的理念、具體適用和工作要求都作出了具體規(guī)定，解決了理論和實務方面長期爭論和困惑的問題，但是不是《指導意見》頒布后，關(guān)于正當防衛(wèi)制度的理論上就不需要研究，適用上是否就解決了所有的問題，也不會出現(xiàn)新的問題呢？這不難得出否定結(jié)論.

3.1 關(guān)于正當防衛(wèi)制度適用是否會導致過度的問題

這既是一個利益權(quán)衡的問題，也是一個法律適用的技術(shù)問題，前者涉及到多方利益權(quán)衡考量.首先，《指導意見》適用后是否會帶來正當防衛(wèi)案件的大幅度增加？其中，會不會存在部分人利用正當防衛(wèi)制度對他人進行侵害而利用該制度逃脫懲罰？特別嚴重的情況會不會導致正當防衛(wèi)權(quán)的濫用而出現(xiàn)變相私刑，從而動搖國家刑罰權(quán)專斷的根基？關(guān)于這些問題的擔憂，以前就有，中外也都存在，正當防衛(wèi)制度本身就是國家刑罰權(quán)的一種妥協(xié)和讓渡，是無奈之舉，鼓勵公民正當防衛(wèi)和防止公民濫用防衛(wèi)權(quán)，成為問題的兩個方面.對正當防衛(wèi)制度的構(gòu)建中，其定義、條件已經(jīng)包含了防止公民濫用防衛(wèi)權(quán)的立法意圖，如果從理念上或適用上過分強調(diào)防止公民濫用防衛(wèi)權(quán)，自然會進一步限縮正當防衛(wèi)的空間，造成的趨勢可能就不是問題的兩面，不是正常適用正當防衛(wèi)權(quán)，而演變?yōu)閷E用防衛(wèi)權(quán)的嚴防死守.1997年刑法之后，正當防衛(wèi)制度適用中的爭議，特別防衛(wèi)權(quán)的沉睡和虛置，反映了擔心濫用防衛(wèi)權(quán)，而棄用正當防衛(wèi)制度的理念和實踐傾向.《指導意見》此次能夠出臺，顯示了最高司法機關(guān)在這一問題上的立場，即不能因噎廢食.但《指導意見》能不能糾正長期對正當防衛(wèi)制度所持的高度防范理念，恐怕還需要一個過程，還需要在《指導意見》適用下，用一個個案件的法律效果和社會效果來重塑正當防衛(wèi)的理念，形成真正符合立法精神的法律理念.

3.2 關(guān)于不法侵害實踐認定與理論自洽的問題

不法包括犯罪和違法，犯罪和違法是主客觀相統(tǒng)一的判斷，即既有客觀行為，也有主觀意識，在犯罪和違法的范疇中自然也就排除了無刑事責任能力的人犯罪和違法，但按照《指導意見》認定不法侵害是正當防衛(wèi)的條件之一，不法包括犯罪和一般違法兩種情況，但無刑事責任能力的人實施的侵害行為，既不是犯罪，也不是違法，按不法侵害條件自不應當納入到正當防衛(wèi)的范圍，這是理論界長期將無刑事責任能力的未成年和沒有辨認和控制能力的精神病人排除在防衛(wèi)對象的原因.如何解決無刑事責任能力人實施不法侵害的理論自洽問題，有論者給出了解決方案，即認定成立正當防衛(wèi)則只需滿足客觀不法已足.通過這種“不法”與“違法”概念的適當分離，不僅可以在當前違法性理論系統(tǒng)下妥善解決未成年人等無責任能力者侵害行為的防衛(wèi)問題，而且有助于解決正當防衛(wèi)理論與違法性理論之間的沖突與緊張，同時也有助于實現(xiàn)正當防衛(wèi)自身理論體系上的協(xié)調(diào).[13]

3.3 關(guān)于司法實踐新標準帶來的挑戰(zhàn)問題

《指導意見》關(guān)于正當防衛(wèi)制度所確立的理念、判斷標準和工作要求，給司法實踐處理這類案件帶來了根本性的變化，為適應這種變化，司法機關(guān)從案件處理的理念、流程、證據(jù)收集和證明要求等方面將進行重大調(diào)整，否則，《指導意見》的各項要求無法得到落實.

3.3.1偵查機關(guān)、公訴機關(guān)和審判機關(guān)分工協(xié)調(diào)的問題

涉及到正當防衛(wèi)案件，公安機關(guān)是處理案件的第一關(guān)，如果公安機關(guān)能夠直接認定為正當防衛(wèi)性質(zhì)，那么案件就不會進入到起訴階段和審判階段，如果公安機關(guān)不認定為正當防衛(wèi)，案件移送起訴之后，受害人及其親屬就會產(chǎn)生相應的預期，人民檢察院在起訴階段或者人民法院在審判階段再來認定正當防衛(wèi)將面臨更大的壓力，既使受害人及其親屬的預期落空，又會因為案件作不起訴處理或無罪處理產(chǎn)生防衛(wèi)人因無罪而羈押產(chǎn)生國家賠償問題.由此，偵查階段認定案件性質(zhì)尤其重要，要支持公安機關(guān)依法認定正當防衛(wèi)案件，防止公民被無端羈押，節(jié)約司法資源.當然，人民檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)，對于公安機關(guān)超越法律規(guī)定，擴大無罪處理范圍，或者不作為，把應當作為刑事案件處理的案件作不立案或撤銷案件處理的，應當進行法律監(jiān)督，以確保案件得到正確處理.在《指導意見》中僅對公安機關(guān)在證據(jù)收集方面專門進行了要求，沒有對其獨特地位進行專門要求，似乎顯得不足.

3.3.2關(guān)于證據(jù)收集問題

正當防衛(wèi)案件的證據(jù)收集既非常重要，但又比較困難.涉及到正當防衛(wèi)案件，由于往往事發(fā)突然，現(xiàn)場目擊證人少有，案發(fā)現(xiàn)場，很少有監(jiān)控設施，在造成重大損害的場合，在受害人死亡的場合，言詞證據(jù)只有防衛(wèi)人一方，難以得到印證；在受害人傷害的場合，雙方對現(xiàn)場情況的描述會出現(xiàn)較大差異.這些都說明涉及正當防衛(wèi)案件證據(jù)的收集比較困難.在可能涉及正當防衛(wèi)的情況下，由于證明是正當防衛(wèi)的證據(jù)很難取得，因此，就無法證明正當防衛(wèi)成立，相反，由于重大損害存在，防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果的證據(jù)容易取得，從而否定正當防衛(wèi)性質(zhì)，在這些案件辦理中，確實存在著證成困難，證偽容易的情形.《指導意見》意識到這種情況，在第19條對做好偵查取證工作中，要求要及時全面收集證據(jù)，如何讓這個要求得到落實，尚需要細化和配套相關(guān)規(guī)定，如是否可以對防衛(wèi)人主張正當防衛(wèi)案件，采取證據(jù)排除規(guī)則，如證據(jù)不能排除正當防衛(wèi)行為的，案件應作有利于防衛(wèi)人的處理等等.

3.3.3關(guān)于證據(jù)的證明標準問題

證明犯罪成立，應該按照刑事訴訟證據(jù)規(guī)則達到證據(jù)確實充分，排除合理懷疑的程度，在可能涉及正當防衛(wèi)的案件中，如果要證明防衛(wèi)行為和危害結(jié)果之間的刑法因果關(guān)系并進而定罪，首先證據(jù)要確實充分，同時需要排除合理懷疑，這個合理懷疑最重要的懷疑就是排除正當防衛(wèi)的情形可能，這也需要證據(jù)來證明，但司法實踐中，這一證據(jù)很難取得，一些典型案例中，因為有視頻證據(jù)(如江蘇昆山的反殺案)，并得到輿論的支持，能夠促使公安機關(guān)在很短的時間內(nèi)確定案件性質(zhì).但更多的案件沒有這類的視聽證據(jù)，司法機關(guān)過去通常的做法是沒有證據(jù)證明，或者死無對證的，傾向不予認定正當防衛(wèi)的性質(zhì)，但這就致使合理懷疑仍然存在，違反了證據(jù)證明規(guī)則.考慮到證據(jù)取得的可能，存在的可能合理的懷疑，結(jié)合事件起因、雙方力量對比、現(xiàn)場特殊情形、事后行為人態(tài)度等作為合理懷疑的支撐，從而得出是否排除合理懷疑的結(jié)論.

自1997年刑法對正當防衛(wèi)制度修訂以來，司法實踐中對正當防衛(wèi)制度的適用在社會上產(chǎn)生了較大分歧，案件處理和社會效果未能很好統(tǒng)一，這一方面是由于人們對立法的精神的把握出現(xiàn)分歧，另一方面司法出于謹慎和平衡的考慮，加之正當防衛(wèi)案件辦理的較高的技術(shù)要求，使正當防衛(wèi)制度沒有發(fā)揮相應的作用，為了為回應社會關(guān)切，在充分吸納了刑法理論界研究成果，借鑒域外立法和司法經(jīng)驗的，根據(jù)我國近年來司法實踐出臺的《指導意見》，《指導意見》從理念、到具體適用和工作要求全面進行了規(guī)定，以期達到為正當防衛(wèi)制度松綁，正確體現(xiàn)立法精神，發(fā)揮制度在實踐中的作用.《指導意見》的理論價值和實踐價值非常明顯，《指導意見》的實施，將起到非常積極的指導意義.但在立法沒有修改的情況下，寄希望《指導意見》解決正當防衛(wèi)制度適用中的所有問題并不現(xiàn)實.在邏輯自洽、司法機關(guān)內(nèi)部協(xié)調(diào)配合以及證據(jù)規(guī)則和證明標準等方面還需要進一步研究和進一步明確.