金 麟

一、問題的提出

2012年，OECD發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟》報告指出，數(shù)字經(jīng)濟的競爭具有“贏者通吃”、網(wǎng)絡效應、雙邊市場、快速創(chuàng)新及高水平投資等特點。在數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)業(yè)中，數(shù)據(jù)這一全新生產(chǎn)要素的引入，使得數(shù)字平臺無論是組織形式還是商業(yè)模式，都迥然于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。

由于互聯(lián)網(wǎng)不受地理空間的限制，大數(shù)據(jù)帶來的網(wǎng)絡效應大幅增強。隨著用戶數(shù)量的增加，平臺能夠收集到的數(shù)據(jù)也就越多，從而能更有針對性地改進產(chǎn)品，并借此吸引更多的用戶。這樣的反饋回路意味著如果企業(yè)的某項產(chǎn)品在用戶數(shù)量上達到臨界點，就可能變成市場中最受歡迎的產(chǎn)品，甚至最終主導市場。在這樣的背景下，企業(yè)從數(shù)據(jù)中獲取競爭優(yōu)勢的根本原因已不再是簡單的份額大小，而是處理數(shù)據(jù)的效率、分析數(shù)據(jù)的能力、更新數(shù)據(jù)的速度等因素。

個體間的聯(lián)合不能顯著提高收集及處理數(shù)據(jù)的效率，而同一系統(tǒng)大規(guī)模的協(xié)同則有助于全方位地挖掘數(shù)據(jù)價值，這直接導向了商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的形成。在商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中，系統(tǒng)參與者不需要實際控制或占有其他企業(yè)，借助商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中的核心平臺就能享受到優(yōu)勢互補與決策一體化的競爭優(yōu)勢。

面對壟斷的新態(tài)勢，我國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)也相應在《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》等文件中予以了回應。然而在更新規(guī)則的同時，對于數(shù)字平臺的審查仍然延續(xù)了傳統(tǒng)的價格分析模式，對于數(shù)據(jù)這一核心要素并沒有充分考量。此外，新增的諸多審查因素也沒有明確各自權(quán)重，僅僅作為審查的可選項存在著。在效果上，這些規(guī)則沒有修正原有方法的局限，過大的自由裁量空間也帶來了法的不確定性，無法為并購合規(guī)提供明確的指引，最終導致數(shù)字平臺經(jīng)營者集中審查的困境。因此，為了保障數(shù)字經(jīng)濟的有序發(fā)展，防止壟斷行為的發(fā)生，有必要基于數(shù)字平臺的特點進行針對性規(guī)制。

二、數(shù)字平臺經(jīng)營者集中的審查困境

1.對相關(guān)市場界定不明確

相關(guān)市場的界定是反壟斷監(jiān)管的理論基礎，也是行為規(guī)制的基點。在實體市場中，監(jiān)管機構(gòu)往往采用“基于相對價格上漲的假定壟斷者測試法”（SSNIP）來界定個案中的相關(guān)市場，其測試核心在于“數(shù)額不大的非臨時性但重要的漲價”。由于這一測試法的核心在于價格，因此這一方法不適用差異化產(chǎn)品、免費產(chǎn)品、以非價格為競爭力的產(chǎn)品及具有雙邊市場特性的產(chǎn)品，而這些恰恰是數(shù)字市場的特征。

在影響極大的奇虎訴騰訊案中，法院也承認在免費的互聯(lián)網(wǎng)基礎即時通信服務成為通行商業(yè)模式的情況下，這一方法不完全適宜適用，并轉(zhuǎn)向了另一種測試方法，即基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試法（SSDNQ）作為變通形式。然而，由于這一方法存在著難以評估量化、缺乏基準質(zhì)量標準、下降幅度難以確定的問題，因此通常僅能進行定性分析，結(jié)果的可靠性弱于SSNIP。

2.對于數(shù)據(jù)要素的審查缺失

實體經(jīng)濟以價格戰(zhàn)為主要競爭手段決定了傳統(tǒng)的反壟斷法規(guī)體系以價格分析為中心。然而，在互聯(lián)網(wǎng)時代下，數(shù)字平臺間的競爭圍繞著數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)挖掘等非價格維度展開。通過大數(shù)據(jù)分析，數(shù)字平臺可以精準把握用戶需求并實現(xiàn)“千人千面”的個性化推薦，以此提高用戶黏性。傳統(tǒng)分析范式所缺失的數(shù)據(jù)要素正成為數(shù)字平臺實現(xiàn)壟斷的重要因素。

而且，數(shù)據(jù)無形性、算法黑箱等問題使得對于數(shù)據(jù)集中的審查異常困難。由于沒有市場份額的直觀變化，數(shù)據(jù)要素帶來的壟斷效果往往只有市場過度集中，產(chǎn)生進入壁壘之后才被發(fā)現(xiàn)，此時再行處理通常效果不佳。

3.現(xiàn)有審查規(guī)則難以適應并購現(xiàn)狀

對于數(shù)字平臺的潛在壟斷風險，《平臺反壟斷指南》第20條僅規(guī)定對扼殺式收購等這些數(shù)字平臺特有的并購情形，通過主動審查予以規(guī)制，但監(jiān)管機構(gòu)如何主動發(fā)現(xiàn)、初創(chuàng)企業(yè)及新興平臺該如何劃分、競爭者的數(shù)量怎樣算作較少，這些問題沒有得到明確回答。

此外，目前經(jīng)營者集中事前強制申報的標準仍以營業(yè)額為主要標準，難以適應數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的并購現(xiàn)狀。例如，初創(chuàng)公司往往規(guī)模不大，卻坐擁巨量用戶，潛在的數(shù)據(jù)價值不可估量。對于此類公司的預防性并購往往直指被并購對象所持有的強大數(shù)據(jù)流，并借此在短期內(nèi)迅速提高相關(guān)市場甚至不相關(guān)市場的數(shù)據(jù)集中度，強化“贏者通吃”的市場效果。

三、對數(shù)字平臺經(jīng)營者集中的規(guī)制建議

1.完善相關(guān)市場的認定標準

相關(guān)市場的確定對于評估競爭影響至關(guān)重要。《平臺反壟斷指南》第4條基本沿襲了此前基于目標商品價格的需求替代性分析方法，但難以適用于數(shù)字市場。雖然該條還針對性地列舉了個案中可以參考的諸多因素，不過在缺乏細化評估基準的情況下，似乎難以保證各因素之間權(quán)重分配的合理性及最終定性結(jié)論的有效性。在這種情況下，繼續(xù)完善已經(jīng)過廣泛驗證的SSDNQ測試法并適時引入可靠的定量分析法（SSNIC等）是更為合理的路徑。

對于SSDNQ的完善，一方面，為了提高結(jié)果的精準度需要保證原始數(shù)據(jù)的全面性與準確性，則意味著在評估用戶意見時應當保證廣泛抽樣，既吸納專業(yè)評測機構(gòu)的意見，也需要覆蓋通常用戶的各個層級；另一方面，針對下降幅度，由于人類感知的局限，應當避免選取過小區(qū)間，以20%～25%能夠產(chǎn)生明確感知的幅度為宜。

此外，根據(jù)2021年Quest Mobile的調(diào)研，我國互聯(lián)網(wǎng)市場的頭部企業(yè)呈現(xiàn)垂直延伸的趨勢，已經(jīng)形成了美團系、58系等行業(yè)派系。盡管部分公司分屬于不同領域，但其背后的資本控制者卻已集中。對于此類情況，應找出商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中的核心平臺，根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場。

2.構(gòu)建二重經(jīng)營者集中申報標準

數(shù)據(jù)與算法作為數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)業(yè)的核心，是數(shù)字平臺取得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。相較于傳統(tǒng)企業(yè)對利潤率的重視，數(shù)字平臺在運營初期可能會采取補貼等“燒錢”方式來換取用戶及數(shù)據(jù)，之后通過規(guī)模效應迅速獲取市場優(yōu)勢地位。在這種情況下，營業(yè)額指標對于壟斷評估的效度降低，經(jīng)營者集中申報標準勢必要引入新的指標。對此，引入交易價格并結(jié)合營業(yè)額構(gòu)建雙重申報標準，有助于直觀判斷收購影響。

盡管數(shù)字平臺的數(shù)據(jù)競爭力難以量化，但是收購方的交易對價無疑直觀地展現(xiàn)出該商業(yè)實體的經(jīng)濟價值。數(shù)字平臺收購的主要目的在于獲取數(shù)據(jù)或預防未來競爭，這些最終都反映為被收購方的市場競爭潛力。如果某一收購出現(xiàn)高額的收購價款，這就意味著該企業(yè)很可能具備競爭力，應當對此類并購進行審查以保護創(chuàng)新潛能。交易價格也就成為判斷經(jīng)營者集中是否可能產(chǎn)生負面效果的有力指標。這一理念也為他國的立法所認可，例如德國在最新的《反限制競爭法》中就新增了交易價格超過4億歐元作為啟動審查的規(guī)定，這證明了二重標準的可行性。

3.細化綜合審查體系

盡管大數(shù)據(jù)能夠有效提升產(chǎn)品競爭力，但數(shù)據(jù)的無形性導致缺乏可用以直接測量其價值的量化指標，因此應當回到反壟斷法保護競爭秩序的價值目標，以市場影響作為審查重點。

簡而言之，在判斷數(shù)字平臺壟斷力量時，重點不在市場份額而是經(jīng)營者是否具有維持巨大市場份額的能力。因此，在評估競爭影響時應當以市場控制力及對市場后續(xù)影響為核心，這些主要體現(xiàn)為市場進入堡壘及壟斷協(xié)同效應。前者可以通過一定時間內(nèi)市場新進入競爭者的數(shù)量、盈利可能性及能否使市場價格恢復到集中前的水平等進行評估，后者則應當考察合并前各平臺的數(shù)據(jù)流動情況及經(jīng)營領域的互補性或重疊性。此外，應增加數(shù)據(jù)資產(chǎn)這一指標，重視企業(yè)處理、控制數(shù)據(jù)的能力。除此以外的因素，則可以作為輔助指標，在核心指標相近或難以反映實際情況時使用。

四、結(jié)語

為應對數(shù)字市場中的壟斷新形式，有必要根據(jù)數(shù)字平臺的商業(yè)特點進一步完善現(xiàn)有審查規(guī)則。在保持審查謙抑性的同時，基于量化指標與多維度評估進行反壟斷規(guī)制，有助于保障數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展并促進創(chuàng)新。