蔣辰逵

關(guān)注歐美經(jīng)濟(jì)新聞的人會(huì)發(fā)現(xiàn)，“破產(chǎn)”和“破產(chǎn)重整”這個(gè)詞的出現(xiàn)頻率很高，從名不見(jiàn)經(jīng)傳的小公司到著名巨型跨國(guó)企業(yè)都不能獨(dú)善其身，動(dòng)不動(dòng)就破產(chǎn)或破產(chǎn)重整，就連普羅大眾都知道的美國(guó)通用汽車都曾一度進(jìn)入破產(chǎn)重整。在2020 年全球新冠疫情的加持下，更是有很多知名大公司扎堆破產(chǎn)。在歐美國(guó)家，“破產(chǎn)”似乎是一種司空見(jiàn)慣的情形，而中國(guó)的企業(yè)家們好象還沒(méi)有準(zhǔn)備好去面對(duì)“破產(chǎn)”。

雖然實(shí)際上我國(guó)的《企業(yè)破產(chǎn)法》早在2007 年6 月1 日已經(jīng)生效實(shí)施，但十幾年來(lái)這部法律在實(shí)務(wù)中幾乎可以用無(wú)人問(wèn)津一詞來(lái)形容。之所以如此，自然是由其傳統(tǒng)的、時(shí)代的背景下的各種因素決定的。

2018 年3 月4 日，最高人民法院發(fā)布《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》，標(biāo)志著我們國(guó)家的企業(yè)破產(chǎn)法律制度正式被全面激活。隨之，全國(guó)各地開始設(shè)立專門管轄破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭。2019 年6 月22 日，國(guó)家發(fā)改委聯(lián)合最高院等十多個(gè)部委聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場(chǎng)主體退出制度改革方案》，意味著以企業(yè)破產(chǎn)作為主要的市場(chǎng)主體退出方式將成為常態(tài)，其發(fā)布規(guī)格之高也預(yù)示著將影響到每一個(gè)市場(chǎng)主體，其中主要的就是公司及作為公司投資和管理者的企業(yè)家們。

對(duì)此，企業(yè)家們應(yīng)當(dāng)上好“破產(chǎn)”這門基礎(chǔ)課，從而能“正視破產(chǎn)”、“了解破產(chǎn)”和“用好破產(chǎn)”，對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)提前與個(gè)人做好隔離和防范安排。

一、正視“破產(chǎn)”

首先是正視“破產(chǎn)”這個(gè)詞，也就是正視破產(chǎn)法律制度。

顯然“破產(chǎn)”一詞在中國(guó)人的傳統(tǒng)文化和觀念中，不僅是一個(gè)負(fù)面意味濃重的詞，更是一個(gè)自帶晦氣的詞。就象很多人不愿意買保險(xiǎn)的原因是感覺(jué)在咒自己早死一樣，中國(guó)企業(yè)家們?cè)趧?chuàng)業(yè)開始或企業(yè)順風(fēng)順?biāo)臅r(shí)候考慮破產(chǎn)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，還是存在相當(dāng)大的心理障礙的。這是人性使然，完全可以理解。

但是法律上的“破產(chǎn)”一詞，不只是表明企業(yè)處于破產(chǎn)的狀態(tài)，還包括了一整套的破產(chǎn)法律制度，而這套制度的本質(zhì)意義之一是用來(lái)保護(hù)企業(yè)甚至保護(hù)企業(yè)家個(gè)人的，所以還有一個(gè)經(jīng)?？吹降脑~叫“破產(chǎn)保護(hù)”。不過(guò)這種破產(chǎn)保護(hù)當(dāng)然是有前提的，只有對(duì)于有準(zhǔn)備的人而言這種保護(hù)機(jī)制才會(huì)發(fā)揮作用。企業(yè)家們不僅不應(yīng)該在心理上排斥“破產(chǎn)”這個(gè)字眼，而是要早日客觀、理性的去預(yù)先了解破產(chǎn)法律制度。

另外是正視“破產(chǎn)”這個(gè)現(xiàn)象，也就是正視商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

中國(guó)從改革開放以來(lái)，經(jīng)濟(jì)一直處于高速發(fā)展中，中國(guó)的企業(yè)發(fā)展整體上一直處于上升通道中。在這樣的背景下，即使企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗和負(fù)債，企業(yè)家通過(guò)各種方法再次發(fā)力或二次創(chuàng)業(yè)，有比較多的機(jī)會(huì)能夠覆蓋前期的債務(wù)。長(zhǎng)達(dá)三十年的高速增長(zhǎng)通道，使得中國(guó)企業(yè)家對(duì)“跌倒了爬不起來(lái)”級(jí)別的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)比較弱，更關(guān)心怎么賺錢，而忽視預(yù)先風(fēng)險(xiǎn)防范。

但近幾年來(lái)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)明顯的開始告別高速增長(zhǎng)，對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)負(fù)債增加的同時(shí)利潤(rùn)下滑，抗風(fēng)險(xiǎn)能力減弱，中國(guó)企業(yè)家從未經(jīng)歷過(guò)的經(jīng)濟(jì)大周期到來(lái)了。對(duì)于已經(jīng)經(jīng)歷了幾百年資本主義發(fā)展的西方發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)說(shuō)，他們的企業(yè)家對(duì)固有的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)早就形成了很強(qiáng)的防范意識(shí)，也早有了成熟的破產(chǎn)法律制度可以進(jìn)行自我保護(hù)，但中國(guó)企業(yè)家要先從風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)上補(bǔ)上這一課，接受企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)不可能完全避免的客觀規(guī)律，提前做好風(fēng)險(xiǎn)防范安排。

二、了解“破產(chǎn)”

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。

上述條款中，企業(yè)法人主要指的就是依據(jù)《公司法》設(shè)立的公司，與民營(yíng)企業(yè)家相關(guān)的是有限責(zé)任公司和股份有限公司。可見(jiàn)破產(chǎn)法律制度與公司法律制度和債務(wù)清償相關(guān)的法律制度緊密相連，要了解破產(chǎn)法律制度帶來(lái)的影響，也要了解這兩方面的有關(guān)知識(shí)。

1. 什么是公司的“獨(dú)立法人”和“有限責(zé)任”

隨著那么多年的法治發(fā)展，很多人通過(guò)親身經(jīng)歷或耳濡目染，都知道了如果是以公司的名義對(duì)外簽訂的合同或者進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)等，一旦發(fā)生糾紛是由公司承擔(dān)責(zé)任的，對(duì)方起訴到法院也只能將公司作為被告。絕大多數(shù)人只是知其然而不知其所以然——即公司具有獨(dú)立法人地位，在法律上應(yīng)當(dāng)獨(dú)立享有權(quán)利和獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，公司就是法律上擬制出來(lái)的“人”，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是與普通人一樣“一人做事一人當(dāng)”，公司成為企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)與股東之間的債務(wù)防火墻。

但公司獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任是有前提的，即公司確實(shí)是獨(dú)立的，這種獨(dú)立體現(xiàn)在公司財(cái)產(chǎn)上。作為控制公司的股東，應(yīng)當(dāng)保證公司的財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立，從公司設(shè)立一直到經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，屬于公司的財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)歸公司所有；股東除了應(yīng)當(dāng)依章程繳足出資外，也不能轉(zhuǎn)移、挪用、侵占公司的財(cái)產(chǎn)；不能將公司的財(cái)產(chǎn)與股東或他人的財(cái)產(chǎn)混同等。否則公司將失去獨(dú)立法人地位，股東就應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

所謂“有限責(zé)任”指的是股東以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，也就是說(shuō)股東只要把認(rèn)繳的注冊(cè)資本出資到位，就不應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)其他責(zé)任了，更不用說(shuō)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但這個(gè)“有限責(zé)任”實(shí)際上是與公司的“獨(dú)立法人”地位緊密關(guān)聯(lián)，只有公司屬于合法的“獨(dú)立”狀態(tài)，股東才會(huì)“有限責(zé)任”。如果出現(xiàn)上面那些有損公司獨(dú)立法人地位的情形，則股東可能會(huì)直接對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)各種股東責(zé)任。

2. 破產(chǎn)程序簡(jiǎn)介及結(jié)果

破產(chǎn)的一般程序：

（1）破產(chǎn)條件：必須同時(shí)具備不能清償?shù)狡趥鶆?wù)和資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力兩個(gè)條件。

（2）破產(chǎn)程序的啟動(dòng)：債權(quán)人或債務(wù)人均可向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)清算。

（3）一般流程：申請(qǐng)→受理→指定破產(chǎn)管理人→財(cái)務(wù)審計(jì)和債權(quán)申報(bào)→債權(quán)人會(huì)議→重整或和解→（重整或和解失敗）宣告破產(chǎn)→清算和分配→破產(chǎn)程序終結(jié)。

破產(chǎn)的結(jié)果：

（1）法院宣告公司破產(chǎn)后，所有執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行；

（2）由于執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行，原先諸如限制高消費(fèi)、限制出入境等執(zhí)行措施將一并解除。

（3）破產(chǎn)程序終結(jié)，所有的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配完畢后，剩余的債權(quán)將不需要再清償。

3. 破產(chǎn)程序?qū)⒈┞痘驅(qū)е鹿蓶|責(zé)任

上述破產(chǎn)程序中，最關(guān)鍵就是財(cái)務(wù)審計(jì)和債權(quán)人會(huì)議，將直接導(dǎo)致股東責(zé)任的暴露。

如果企業(yè)家們按照前面關(guān)于公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)自我審視一下自己的公司，筆者相信絕大部分企業(yè)家會(huì)發(fā)現(xiàn)影響公司獨(dú)立法人地位的行為幾乎都犯了。但至少在若干年前，法院并沒(méi)有把他們公司怎么樣，也并沒(méi)有多少案例股東承擔(dān)股東責(zé)任的。這里面有一個(gè)很重要的因素，影響公司獨(dú)立法人地位的行為都是與公司財(cái)產(chǎn)和利益被侵害有關(guān)，而這些信息和證據(jù)都是體現(xiàn)在財(cái)務(wù)資料或公司內(nèi)部文件中，債權(quán)人通常情況下是無(wú)法獲得這些資料或文件的，在實(shí)務(wù)中也就很難追究股東責(zé)任了。

一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，將由法院指定的破產(chǎn)管理人接管公司的管理權(quán)并接管全部財(cái)務(wù)資料、文件，調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告。調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況和制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告的主要手段是通過(guò)破產(chǎn)審計(jì)。通過(guò)破產(chǎn)審計(jì)，轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)等侵害公司利益的行為都有可能被發(fā)現(xiàn)并體現(xiàn)最終的審計(jì)報(bào)告中。

最常見(jiàn)也是最容易被審計(jì)所發(fā)現(xiàn)的、也是最傳統(tǒng)最粗暴的做法：

（1）認(rèn)繳的注冊(cè)資金未繳足（包括未到期的）；

（2）認(rèn)繳后馬上抽逃的；

（3）股東借款或掛往來(lái)賬的；

（4）銀行流水與憑證或合同等不一致的；

（5）公司與股東個(gè)人之間銀行轉(zhuǎn)賬過(guò)于頻繁明顯不合理的；

（6）將公司財(cái)產(chǎn)或資金用于股東個(gè)人用途的；

（7）存在關(guān)聯(lián)交易的；

（8）其他各種可能存在侵害公司利益的情形。

債權(quán)人會(huì)議或債權(quán)人委員有權(quán)了解公司的具體財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)狀況，有權(quán)查閱破產(chǎn)審計(jì)報(bào)告。而審計(jì)報(bào)告中的上述情形將是債權(quán)人最為關(guān)注的對(duì)象，因?yàn)閷?duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，只有盡可能多追回公司財(cái)產(chǎn)才會(huì)盡可能的多獲得最后的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。

同時(shí)，還可以利用破產(chǎn)審計(jì)中發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，在破產(chǎn)程序之外另行追究公司法上規(guī)定的其他股東責(zé)任。比如破產(chǎn)審計(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)賬冊(cè)不全，最終導(dǎo)致無(wú)法完整清算的，股東是需要對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清算不能的責(zé)任的。諸如此類還有其他潛在的因侵害公司或債權(quán)人利益引發(fā)各種股東責(zé)任，相關(guān)證據(jù)可能會(huì)在破產(chǎn)審計(jì)中暴露。

如果出現(xiàn)上述情形，我們發(fā)現(xiàn)公司的獨(dú)立法人地位和股東的有限責(zé)任構(gòu)成的企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)防火墻被突破了，股東將直接承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)或其他責(zé)任。而對(duì)于個(gè)人股東來(lái)說(shuō)，這種債務(wù)或責(zé)任的承擔(dān)影響的不僅是其個(gè)人名下的財(cái)產(chǎn)，而是整個(gè)家庭的資產(chǎn)都有可能被用于債務(wù)清償或責(zé)任承擔(dān)。

4. 破產(chǎn)保護(hù)

對(duì)于很多因?yàn)闀簳r(shí)的資金周轉(zhuǎn)問(wèn)題而被起訴至法院進(jìn)入執(zhí)行的企業(yè)而言，即使實(shí)際上公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可以持續(xù)并度過(guò)難關(guān)而恢復(fù)正常，法院的執(zhí)行也可能直接將這家企業(yè)宣判死刑而真正無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。對(duì)于這樣的企業(yè)來(lái)說(shuō)，如此終結(jié)企業(yè)生命是很可惜的，也與國(guó)家要保護(hù)企業(yè)家精神的方針不符的。

對(duì)此，破產(chǎn)法律制度建立了一種保護(hù)機(jī)制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第十九條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

根據(jù)上述規(guī)定，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，所有的執(zhí)行案件將會(huì)中止執(zhí)行，所保全的公司財(cái)產(chǎn)也都將解除保全措施，由破產(chǎn)管理人接管公司。同時(shí)有機(jī)會(huì)進(jìn)入重整或和解，從而延續(xù)公司的生命，給予公司重生的機(jī)會(huì)。

三、用好“破產(chǎn)”

通過(guò)前面的介紹，破產(chǎn)法律制度是把雙刃劍，既可以在有些情形下保護(hù)企業(yè)，也有可能引發(fā)股東責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。要讓自己不會(huì)被“破產(chǎn)”所傷，還能利用好“破產(chǎn)”，并不是一件簡(jiǎn)單的事情。

1. 經(jīng)營(yíng)合規(guī)和財(cái)務(wù)合規(guī)是前提

股東從設(shè)立公司開始，就要開始考慮股東責(zé)任。經(jīng)營(yíng)上要合規(guī)，財(cái)務(wù)上更加要合規(guī)，保證股東沒(méi)有轉(zhuǎn)移或侵害公司財(cái)產(chǎn)的行為；財(cái)務(wù)上，屬于公司的支出和收入都應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司銀行賬戶并計(jì)入公司名下。只有這樣，才能保證公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立地位，公司才可以獨(dú)立承擔(dān)公司的債務(wù)和責(zé)任，不會(huì)殃及股東。

另外，不要隨意加重股東自身責(zé)任，比如有人覺(jué)得公司注冊(cè)資金數(shù)額大看上去比較高大上，又不用馬上實(shí)繳，就設(shè)定一個(gè)很大的注冊(cè)資金。殊不知一旦公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，認(rèn)繳金額都是需要股東提前實(shí)繳的。

2. 提前做好企業(yè)架構(gòu)規(guī)劃

在公司合規(guī)經(jīng)營(yíng)的前提下，如果企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)難以為繼的情況，可以主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)或者破產(chǎn)清算，擺脫債務(wù)的糾纏，所以做好企業(yè)架構(gòu)規(guī)劃就很重要。

一類是橫向架構(gòu)。很多企業(yè)家為了方便或者也是無(wú)意識(shí)的情況下，將很多不同或不關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)都放在一個(gè)公司主體下面經(jīng)營(yíng)，如果其中一個(gè)業(yè)務(wù)出現(xiàn)債務(wù)而另一個(gè)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)良好，則后者的利潤(rùn)將不斷的為前者填坑。反之，如果提前規(guī)劃好，將兩個(gè)業(yè)務(wù)用兩個(gè)不同的公司開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如果一個(gè)業(yè)務(wù)難以為繼，完全可以主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)清算，其債務(wù)不會(huì)危及另一個(gè)業(yè)務(wù)的公司，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)隔離的作用。

另一類是縱向架構(gòu)?，F(xiàn)在越來(lái)越多的非家族企業(yè)，是不同的股東為了營(yíng)利而共同投資成立公司。由于還可能存在各種潛在的股東風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)候需要考慮并不是個(gè)人直接作為公司股東，而是成立一個(gè)有限責(zé)任公司作為實(shí)際經(jīng)營(yíng)的公司的股東，以便多做一層隔離。

3. 利用“破產(chǎn)”追究債務(wù)人

即使近幾年法院的執(zhí)行力度不斷加強(qiáng)且效果顯著，但如果是公司作為被執(zhí)行人，公司的股東或?qū)嶋H控制人轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的行為仍然是很難通過(guò)一般表面調(diào)查發(fā)現(xiàn)的，法院往往因?yàn)闊o(wú)財(cái)產(chǎn)可以執(zhí)行而將案件終結(jié)本次執(zhí)行，可能就遙遙無(wú)期了，實(shí)際上變成壞賬。

這種情形下，可以直接申請(qǐng)被執(zhí)行人公司破產(chǎn)，通過(guò)破產(chǎn)審計(jì)來(lái)發(fā)現(xiàn)股東轉(zhuǎn)移或侵害公司財(cái)產(chǎn)的線索，以想辦法追究股東方式來(lái)獲得債務(wù)清償。從實(shí)際情況下，大部分的公司都有財(cái)務(wù)不規(guī)范和股東隨意動(dòng)用公司資產(chǎn)的情況，應(yīng)該有相當(dāng)高的概率可以起到一定效果。

結(jié)語(yǔ)

改革開放四十年，無(wú)論是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還是法治的完善，中國(guó)的企業(yè)家們已經(jīng)不能再?gòu)膫鹘y(tǒng)的老觀念，用粗放、被動(dòng)的方式對(duì)待自己辛苦積累的財(cái)富，而是應(yīng)當(dāng)建立起主動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)管理的意識(shí)，充分了解法律環(huán)境，提前為自己積累的財(cái)富建立起有效的、長(zhǎng)期的安全保障機(jī)制。