童德華

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430074)

一、問題：圍繞《研究》的疑惑

違法性認識，是認識到自己的行為為法所不容許。圍繞違法性認識的問題主要有兩個：一是它是否是犯罪構(gòu)成的要素；二是違法性認識錯誤如何處理。由于后一個問題要以前一個問題為條件，故此，違法性認識的首要問題是它在犯罪構(gòu)成中的地位。在德日刑法學(xué)中，圍繞違法性認識是否是作為犯罪要件的責(zé)任故意的評價對象，存在違法性認識必要說、違法性認識可能性必要說和違法性認識不要說三種學(xué)說。在我國刑法體系中，違法性認識是犯罪故意的評價對象嗎？

對此問題，陳興良教授發(fā)表了《違法性認識研究》(本文簡稱《研究》)一文，辨析了國內(nèi)外的理論分歧，提出違法性認識是犯罪故意的要素的觀點。[1]在當前，這是很有代表性的刑法理論。不過，引起我注意的是《研究》中支持這個觀點的理由。筆者將《研究》的基本理論步驟和理由概括為三：第一，國外立法例表明，“不知法不赦免”在刑法中的影響弱化了，違法性認識有從不要到要的趨勢；第二，違法性必要說比不要說更為合理，通過規(guī)范責(zé)任論和折中說可以反映其中的問題；第三，違法性認識作為犯罪故意的要素，具有較為充分的法律根據(jù)，因為違法性認識的內(nèi)容就是刑事違法性，它和社會危害性認識是一致的。

以上論述的確有一定說服力，可是，當我們基于刑法的相關(guān)基本理論進行思考時，卻會產(chǎn)生這樣一些疑問：其一，立法確定了有關(guān)違法性認識中的問題的處理辦法，是否意味著“不知法不赦免”的法格言喪失了意義？假定答案是肯定的，現(xiàn)代刑法立法究竟又為違法性認識確定了什么樣的地位？其二，在必要說的理論基礎(chǔ)中，是否隱喻著必要說難以超脫的困境，以致它無法消解理論和實踐上的難題呢？其三，如果對社會危害性和刑事違法性作一致性解釋，這樣的必要說(本文稱第二種必要說)是否背離了原來的必要說主張并倒向了不要說？

在這個問題上，筆者傾向于違法性認識不是犯罪構(gòu)成要素的觀點(不要說)，但主張它是刑事責(zé)任論的要素，因此，本文立足于一種新不要說立場，同時結(jié)合刑法立法和基本理論的辨析，就《研究》中的一些看法進行商討，形成這篇文章，期望就這一問題所存在的理論分歧進行商談，并為處理違法性認識問題提供新的理論視角。

二、必要說的理論缺陷

(一)理論背景潛在的陷阱

在犯罪論中探求必要說的合理性，其語境可歸結(jié)為德日刑法中“三段論”式的犯罪構(gòu)造體系，這也正是《研究》的體系出發(fā)點。但我國刑法相關(guān)理論構(gòu)造與此有明顯區(qū)別，如果對此不予注意，根據(jù)德日犯罪論體系及其判斷方法提倡必要說，就可能踏進一個理論陷阱中，即以德日刑法理論構(gòu)造為前提，局限在犯罪論范疇中討論違法性認識的問題?？墒牵@種做法是否可行呢？

眾所周知，德日犯罪的構(gòu)成要件包括構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，只有當這三個要件都得到確定，一個人的行為才能被認定為犯罪。即為了成立犯罪，一個具有構(gòu)成要件符合性的行為不僅必須是違法的，而且必須有值得非難的有責(zé)性，[2]所以還要考察責(zé)任。責(zé)任評價通常包含責(zé)任故意或過失、責(zé)任能力和期待可能性，傳統(tǒng)的必要說是針對故意是否成立展開的。該說主張違法性認識是故意的要素，即有違法性認識才能確定有犯罪故意；否則，故意被阻卻，進而行為不能構(gòu)成犯罪。但有學(xué)者將違法性認識當作獨立于故意之外的責(zé)任條件，[3]根據(jù)該理論，沒有違法性認識雖不阻卻故意，但是因為責(zé)任要素不充足，因此責(zé)任被阻卻從而犯罪不成立?？梢?，如不根據(jù)傳統(tǒng)必要說，無違法性認識在德日刑法中將面臨兩種“命運”：或是作為責(zé)任要素阻卻犯罪，或是不作為責(zé)任要素而為現(xiàn)代刑法所拋棄。

在犯罪構(gòu)成中考量作為責(zé)任要素的違法性認識，結(jié)果，有無違法性認識將決定犯罪是否成立?？墒?，刑法規(guī)范以一般人或者類型人知法為預(yù)定前提，對不知法的行為人網(wǎng)開一面，不以犯罪處理，這是否可取是值得商討的。另外，違法性還存在認識程度的問題，對此如何在犯罪構(gòu)成中評價呢？在這點上，德日體系不能顯示行為時的具體事實以及基于這些事實對行為人可能產(chǎn)生的明顯影響，混淆了責(zé)任大小評價和犯罪定型評價，難以合理解決違法性認識的問題。針對這些疑問，我們有必要跳出德日理論的思維體系，尋找一種新的途徑以合理解決責(zé)任問題。本文將在后面提出自己的想法。

(二)理論根據(jù)的優(yōu)劣之辨

《研究》承認必要說的主要依據(jù)是：必要說是以規(guī)范責(zé)任論為根據(jù)，而不要說以社會責(zé)任論為根據(jù)，結(jié)果，“違法性認識必要說與違法性認識不要說的對立實際上是道義責(zé)任論與社會責(zé)任論之爭的表現(xiàn)。”的確，必要說是以規(guī)范責(zé)任論為依據(jù)的，這點在其內(nèi)部的嚴格故意說和準故意說中都是一致的。如嚴格故意說認為，僅僅認識犯罪事實還不夠，行為即使違法，但由于超出了規(guī)范的抵抗力而實施行為之時，就不可以作為故意犯加以非難。即故意責(zé)任的本質(zhì)，是對法規(guī)范的有意識的抗拒，而犯罪事實的認識本身并沒有意義。在此基礎(chǔ)上，準故意說認為，行為人如果有違法性的現(xiàn)實認識，在其內(nèi)心就可以形成不為該行為的反對動機，盡管如此他還是實行了該行為，就產(chǎn)生故意責(zé)任。如果行為人沒有違法性的認識，但如果有違法性認識的過失時，成立過失犯。[4]《研究》也認為，“在規(guī)范責(zé)任論成為通說的情況下，違法性認識確立了其在歸責(zé)要素中的地位。”同時，《研究》針對傳統(tǒng)的“自然犯中不需要違法性認識”觀念，提出“所謂自然犯不要求違法性認識，實際上是推定自然犯具有違法性認識”的論點。

但是，隨著理論的發(fā)展，作為理論根據(jù)的規(guī)范責(zé)任論不再是必要說的專利，不必要說一樣可以以規(guī)范責(zé)任論為依據(jù)來完成自己的理論使命。對此，我們應(yīng)澄清以下觀點：其一，不要說與必要說之爭，不是通過道義責(zé)任論與社會責(zé)任論反映出來的。道義責(zé)任論與社會責(zé)任論各自的基礎(chǔ)是人的意志是否自由，在道義責(zé)任論看來，凡達到一定年齡、精神正常的人原則上均有依理性而行動的自由意思，而具有自由意思的人，因其自由意思決定而為一定的行為，并發(fā)生一定的犯罪結(jié)果，就應(yīng)對該行為進行道義觀念上的否定評判，并讓行為人負擔一定的刑事后果。[5]因此，違法性認識被假定在理性之中，在決定對具有健全理性的人的責(zé)任非難時，違法性認識是無須考察的因素。可是，依據(jù)社會責(zé)任論的觀點，人犯罪是被決定的，其中包含社會、自然和素質(zhì)等方面的因素，所以對于犯罪人采取不同措施時，就必須考慮包含違法性認識的能力因素，如根據(jù)木村龜二博士的觀點，“社會的責(zé)任論……蓋人就自己之行為負擔責(zé)任，乃系由于彼營社會生活，本應(yīng)依從社會生活規(guī)范之要求(即法規(guī)范之要求)而為意思決定，然竟未依從此要求而為意思決定。若認為在此有社會的非難之責(zé)任時，則刑事責(zé)任之本質(zhì)，即應(yīng)解為系如此的意義之社會的責(zé)任”，[6]這就難從社會責(zé)任論否定違法性認識的內(nèi)容。其二，社會責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論并不對立。規(guī)范責(zé)任論是相對于心理責(zé)任論而言的，“作為歷史的產(chǎn)物，它首先是道義責(zé)任論為了回應(yīng)社會責(zé)任論所做的反省與發(fā)展……其次，它是社會責(zé)任論自覺演繹的結(jié)論”，[7]因此，即便退而認為不要說是以社會責(zé)任說為根據(jù)，也不能就此認為不要說和規(guī)范責(zé)任論是矛盾的。相反，我們也可以運用不要說來處理好規(guī)范的責(zé)任問題。因此，在規(guī)范責(zé)任論中也可能存在必要說和不要說之爭，關(guān)鍵問題是刑法體系如何處理根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的一般理論安排犯罪的評價機制。

(三)必要說的實踐矛盾

如果運用必要說，在實踐當中將面臨一些難以克服的問題。當單純將違法性認識當作故意的要素時(嚴格故意說)，至少存在兩個問題不能解決：第一，刑法中的行政犯大多并不是作為過失犯加以處罰規(guī)定的，如果根據(jù)嚴格故意說，欠缺違法性認識，就不能處罰，這就不能達到行政取締的目的，從而導(dǎo)致處罰的分裂；第二，如果將違法性認識作為故意的要素，必然要求起訴者對違法性認識進行舉證，這不僅增加了有關(guān)機關(guān)、人員的司法負擔，降低了訴訟效率，而且在經(jīng)驗上很難確證違法性認識的存在，雖然《研究》提出“證明困難不等于沒法證明”，可是其結(jié)果將使刑法司法陷入無止境的證明糾纏中，社會也將直面相當多行為人以無違法性認識為借口而逃脫法律制裁的風(fēng)險。

正是因為以上原因，準故意說提出當行為人存在違法性認識的過失時就成立過失的主張，但是，將違法性的過失和沒有認識事實的本來的過失同樣處理，這在概念上是不明確的。而且如果有違法性的過失，認為構(gòu)成過失犯，則當沒有過失犯的明確處罰規(guī)定時，就是不可罰的，這樣的結(jié)論也有缺陷。[8]

綜上所述，必要說不僅理論的前提和基礎(chǔ)都不充分，而且在具體問題的處理方面存在著不可克服的矛盾。

三、對違法性認識立法例的審讀

那么，必要說在理論上的不足是否通過立法得到了彌補，且取得了立法上的依據(jù)呢？對此，《研究》結(jié)合意大利、德國、日本、法國以及俄羅斯的立法例做了分析，提出“從立法史的角度來看，違法性認識存在一個從不要到要的緩慢而又有力的演進過程”的看法。這足以強化違法性必要說的論據(jù)?；谝韵潞汀堆芯俊废嗤恼J識，即“在俄羅斯刑法中，違法性認識也是一個沒有得到科學(xué)解決的問題”，在下面我們僅就意大利、德國、日本、法國等國刑法立法進行評判。

意大利刑法第5條規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任?！边@個規(guī)定可以說嚴格遵循了“不知法不赦免”確立的原則。與意大利的規(guī)定相比較，法國、德國刑法的規(guī)定則完全是另一番景象。法國新刑法典第122—3條規(guī)定：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責(zé)任。”德國刑法典第17條規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責(zé)任。如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰?！绷硗獾?5條第1款，同一條第2款中也有關(guān)于錯誤認識的規(guī)定。可見法國、德國刑法的規(guī)定似乎在一定程度上拋棄了“不知法不赦免”的傳統(tǒng)。而日本刑法在這方面比較謹慎，日本刑法典第38條第3項規(guī)定：“即使不知法律，也不能據(jù)此認為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕處罰?！?/p>

筆者認為，就法德刑法規(guī)定而言，其中有兩點值得注意，一是法國刑法中的舉證責(zé)任倒置于被告人；二是關(guān)于“不可避免”或者“無力避免”的評價標準。舉證問題是違法性認識中的一個實踐問題，如果將違法性認識作為犯罪的基本要素確定下來，那么舉證能不能倒置便成為問題。至于可否避免的評價標準，如果采取德國理論中的所謂“普通人的認識”標準，[9]那么立法的意義將大打折扣。因為立法本身就是針對一般人，且以通常人可能并且應(yīng)當知曉法律為前提。在理論上考察違法性認識問題，不是針對一般人的違法性認識程度，而是針對具體情形下行為人究竟是否能認識到自己的行為具有違法性。這是例外性的討論。在有責(zé)性領(lǐng)域，其實也是根據(jù)立法的規(guī)定實施的類型化判斷，雖然要聯(lián)系案情進行具體分析，但它的確是以一般人為標準進行操作的，因此它更多地體現(xiàn)為抽象性的、形式上的考察。所以，以“普通人的認識”為標準，是犯罪論上必須采取的標準，結(jié)果，如果一般人可能知曉某規(guī)定，行為人就應(yīng)當知曉該規(guī)定。這樣的立法實際上沒有突破“不知法不赦免”的傳統(tǒng)。

當然，在實踐中，根據(jù)行政性刑法和臨時性預(yù)防的需要而規(guī)定的犯罪越來越多，其中的確有不為行為人所知道的，所以司法機關(guān)不得不采取和緩的措施，解決上述法諺的時代難題，如在意大利，司法實踐中做出了一些妥協(xié)性解釋。(1)意大利司法機關(guān)將后述三種情形作對行為人有利的處理：其一，行為得到了有關(guān)主管機關(guān)的許可；其二，對同一主體以前實施的同一性質(zhì)的行為，法院曾以“行為未被法律規(guī)定為犯罪”為由，宣判無罪；其三，有關(guān)主觀機關(guān)對行為長期容忍，不加干涉。見[意] 杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林,譯.北京：法律出版社,1998.258.對此，帕多瓦尼教授指出，“嚴格地說，這種解釋肯定不符合原刑法典第5條規(guī)定的精神，因為根據(jù)該條規(guī)定，對法律的認識錯誤并沒有可原諒與不可原諒的區(qū)別?！?2)[意] 杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林,譯.北京：法律出版社,1998.258-259.其中意大利原刑法典第5條的規(guī)定是，“任何人都不得以不知道刑法作為自己辯護的理由?！比欢獯罄麘椃ǚㄔ阂灿信欣J為，刑法典第5條部分違憲，違憲部分是該條“不承認對刑法不可避免的認識錯誤有可原諒性”。理由是：“不知法不赦免”的法諺，不符合憲法確定的罪過原則，如果根據(jù)主體和法律之間的關(guān)系，以及由此決定的主體和行為的聯(lián)系，不可能發(fā)現(xiàn)可從法律的角度視為無價值的事實，行為人與行為之間的心理聯(lián)系就不能作為決定主體刑事責(zé)任的根據(jù)。從憲法中的罪過原則出發(fā)，主體不了解法律不是出于過失時，因為行為人不是故意踐踏法律所維護的價值，就沒有必要用刑罰進行再社會化。此外，在憲法框架內(nèi)，僅當公民有認識刑法規(guī)定的可能性，從而能自由選擇行為，才能發(fā)揮罪刑法定保護公民自由的作用。所以，意大利刑法典第5條的內(nèi)容，可以進一步表述為“除不可避免的情況外，不知道刑法不是辯護的理由”。[10]意大利憲法法院的判決，曾經(jīng)獲得了帕多瓦尼教授的高度評價，他說：“憲法法院的上述決定，使我們的刑法制度得以躋身于當代最先進的、承認對法律認識的錯誤也可成為辯護理由的刑法制度之列?！盵11]

可是，為什么對這個現(xiàn)實矛盾一定要通過阻卻犯罪來實現(xiàn)呢？難道我們不能在犯罪成立的前提之下，通過免于或減輕刑罰的方式解決這個問題嗎？筆者認為，在這里，我們應(yīng)當檢討“不知法不赦免”的含義。這個法諺來自于“ignorantia legis non excusat”，其最寬泛的含義是不免除對行為人的處罰。但是，隨著社會的進步，刑法文明化的趨勢也在增加，人類要求刑法寬容和謙抑，在這樣的社會背景下，再繼續(xù)持守不知法也不免除處罰的傳統(tǒng)的確不合適宜。不過，一般人都知道違法的行為，行為人因為不知道違法而實施的，如果認為其行為不構(gòu)成犯罪，這無助于強化公民履行知法、守法的義務(wù)。[12]有鑒于此，我們可以通過不赦免行為人的犯罪但免除對他的處罰的方式來解決這個矛盾。這樣，在現(xiàn)代社會，“不知法不赦免”的含義就是不知法不赦免行為人的罪行，進而我們就不必要在犯罪構(gòu)成的范疇中討論違法性認識。這種方法不僅滿足了關(guān)于違法性認識的個別化要求，而且對應(yīng)于我國在刑法中尚無明確“違法性認識”規(guī)定的現(xiàn)實，不違背罪刑法定的原則，對于強化公民履行知法、守法的義務(wù)，合理處罰違法性認識的錯誤問題，也提供了一個能為社會接受的途徑和幅度。

四、第二種必要說的歸結(jié)及其困頓

《研究》提出違法性認識是故意的規(guī)范要素，其中一個重要的根據(jù)是，違法性認識和社會危害性認識是一致的，即：“社會危害性認識……其法理上的含義應(yīng)當是違法性認識”?！罢J識到社會危害性卻沒有認識到違法性，或者認識到違法性卻沒有認識到社會危害性，這只是一種邏輯上的分析，在現(xiàn)實生活中其實并不存在?！苯Y(jié)果，“在一般情況下，行為人只要對行為的社會危害性，即對構(gòu)成犯罪的事實有了認識，也就意味著對其行為的違法性有了認識。所以，在認定行為人主觀上有無故意時，通常只需要查明他對行為的社會危害性具有認識，就足以說明他對行為的違法性有認識，而不需要另外特別去查明他對行為的違法性是否有認識?！盵13]最終，違法性認識在事實的認識中被消解了，不具有獨立的評價意義。

在筆者看來，這樣的違法性認識必要說背離了原來的違法性認識必要說，并倒向了傳統(tǒng)的違法性認識不要說。根據(jù)不要說的傳統(tǒng)觀點，對成為犯罪的事實，“只要有認識，就具有形成通常抑制感情或者反對動機的期待可能性，所以認為有法律責(zé)任，對該犯人要加以非難和處罰?！痹谝话闱樾蜗拢灰袨槿苏J識到犯罪的事實，就有違法性認識。一些國家的判例也認為，只要行為人認識到犯罪的事實，就可以期待他避免違法行為，因此，沒有違法性的意識也可以確認故意。[14]準確而言，外國刑法在犯罪構(gòu)成要件中并非完全不考慮違法性認識，而是不把違法性認識當作獨立的評價要素，并從事實認識中得出違法性認識的結(jié)論。故此，可以說《研究》主張的“必要說”與傳統(tǒng)的不要說別無二致。

那么可否認為有犯罪構(gòu)成事實的認識就有違法性認識呢？筆者認為這種方法是不可取的。首先，對客觀事實的正確認識并不足以形成對法律性質(zhì)的正確認識，如在現(xiàn)實生活中，殺人犯法與大義滅親就可能不是完全被一體評價的，在一些地方也出現(xiàn)過父母將在外作惡的兒子殺死的案例，父母被公安機關(guān)逮捕后，當?shù)睾芏嗳罕妼懧?lián)名信，認為這是大義滅親，不是犯罪。這說明不能將違法性認識和事實認識絕對一致化。德日犯罪構(gòu)成要件中區(qū)分構(gòu)成要件符合性與違法性在一定程度上也證明了這一點。其次，從事實認識中推論出違法性認識的方法，將導(dǎo)致心理責(zé)任論的結(jié)論，因為故意責(zé)任僅僅根據(jù)犯罪事實的認識進行判斷是不夠的，在完全無違法性認識可能性的場合，行為人不能做出適法行為的決意，此時依據(jù)傳統(tǒng)不要說理論，會得出和規(guī)范責(zé)任論不相容的結(jié)論。再次，上述理論的根據(jù)是：有法的判斷能力的責(zé)任能力者，具有認識違法性的能力，因而無須討論違法性的意識可能性。然而，違法性認識的問題，并不可能等同為完全的責(zé)任能力問題，一般人畢竟不是法律專家，他們即使有責(zé)任能力，在具體的場合也可能沒有認識到行為的違法性，即責(zé)任能力和違法性的認識可能性并不能完全重合?；谶@種認識，在犯罪論中，無論是將違法性認識作為責(zé)任論中要考慮的要素，或者是故意的前提，或者是單獨的責(zé)任阻卻事由評價要素，這都不影響犯罪的成立，但對關(guān)鍵的問題，即如何處理沒有違法性認識時，最終都不可能提供明確、合理的答案。這進一步證明，在一般情況下，應(yīng)當在犯罪構(gòu)成之外評價違法性認識問題。

對此需要指出的是：(1)關(guān)于法定犯，有觀點認為，自然犯的成立不需要考慮違法性認識，而法定犯的成立則應(yīng)當考慮違法性認識。其依據(jù)是，自然犯和法定犯關(guān)于犯罪事實的認識意義是不同的，有必要在和違法性的聯(lián)系中考慮作為故意要件的犯罪事實的認識意義，從而，“在行政犯中，即使僅僅認識到外在的犯罪事實，也不能形成反對動機，因此，非常需要違法性認識加以溝通。”[15]但是，法定犯和自然犯的界限在理論上不僅難以完全明確區(qū)分，也欠缺具體條文的區(qū)別根據(jù)，如通常認為經(jīng)濟刑法中很少包括自然犯，可是金融詐騙既是經(jīng)濟刑法的對象，也是詐騙的特殊類型，因此很難說它是自然犯還是法定犯。此外，所謂法定犯并非和倫理、道德觀念沒有關(guān)系，特別是法定犯最終將強化人們的社會倫理觀念感，隨著時間的變化，法定犯和自然犯的界限將變得越來越模糊，而且真正意義上的法定犯相當少，筆者據(jù)此認為，就犯罪成立而言，所謂法定犯的場合也無須考慮違法性認識。(2)因為不知道法律的存在而不能認識行為的危害性和由于誤解法律的內(nèi)容而不能認識行為的危害性場合，阻卻犯罪。[16]這種觀點很有見地，但是理論依據(jù)還是不足，也不能得到嚴格的貫徹。比如與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為的時候，不是每個人都知道只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系就是犯罪的，但是法律只要行為人在事實上和不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，且有事實性認識，就應(yīng)當處罰。所以以違法性認識為犯罪的構(gòu)成要件，哪怕作為特例，也存在反論的可能。因此，在個別場合以違法性認識的欠缺阻卻犯罪，還缺乏統(tǒng)一的標準。

基于上述分析，雖然“德國已無學(xué)者持不要說，日本現(xiàn)在也只有個別學(xué)者持此見解，表明了這一觀點的沒落”，[17]違法性認識有考察的必要，但是，在犯罪論中處理違法性問題要克服相當多的困難，所以，這也預(yù)示著違法性認識在犯罪構(gòu)成中難以獲得恰當而合理的定位，而不等于違法性認識從刑法學(xué)中被“流放”了。

五、結(jié)論：違法性認識問題在刑事責(zé)任中的破解

在犯罪論中不便于考察違法性認識的結(jié)果是，違法性認識要么不能得到評價，要么只能在犯罪論之外的范疇中尋求自己的歸宿。而在德日刑法學(xué)中，違法性認識在犯罪論之外并無立足之地，根據(jù)不要說，它將真正被刑法所遺棄。但如果采取我國通說“犯罪—刑事責(zé)任—刑罰”的構(gòu)造，將刑事責(zé)任論作為獨立于犯罪論的范疇，就可以考慮在刑事責(zé)任論部分評價和處理違法性認識問題。這樣一來，違法性認識不要說只是犯罪論中的不要說，而在刑法理論中還有進一步發(fā)揮的余地，在這個意義上，不要說反而成為本文所提倡的新不要說。

將違法性認識問題在刑事責(zé)任論中解決，取決于兩個前提，一是刑事責(zé)任論是獨立于犯罪論的范疇；二是違法性認識屬于刑事責(zé)任論考察的要素。就第一個前提而言，如所周知，在我國刑法理論中，關(guān)于刑事責(zé)任論與犯罪論和刑罰論的關(guān)系，存在刑事責(zé)任即刑罰說、責(zé)罪刑平行說、罪責(zé)平行說、罪責(zé)刑平行說等諸多主張，[18]其中有一個明顯的特點，就是傾向于將責(zé)任同責(zé)任意思分離，并以獨立的實體，將刑事責(zé)任論作為一個獨立于犯罪論和刑罰論的范疇，其中原因之一，刑事責(zé)任理論是全部刑法學(xué)理論中的重要組成部分，而確定刑事責(zé)任理論在刑法學(xué)中的獨立實體地位，有助于正確認識犯罪的概念及其特征，有助于正確認識刑法原則。[19]還有一個法律意義上的原因，就是我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@可理解為，我國刑法賦予了刑事責(zé)任作為獨立于犯罪、刑罰的實體地位。刑事責(zé)任的法定獨立地位，應(yīng)當在刑法理論中表現(xiàn)出來，而不能認為刑事責(zé)任就是刑罰。主張以刑事責(zé)任論替代刑罰論，在邏輯上是正確的，但“從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符……在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理?！盵20]而“責(zé)、罪、刑”平行說，其結(jié)論無非是將刑事責(zé)任，置于犯罪論和刑罰論之前。從實質(zhì)上看，這種觀點無可非議，它們側(cè)重于立法思路，和我國刑法結(jié)構(gòu)理論中“行為發(fā)生論”如出一轍。其理由是，刑事責(zé)任并不僅僅是國家刑法立法之后才存在和發(fā)展的，而在國家刑事立法過程中就存在。[21]但刑法理論的主要目的，應(yīng)該服務(wù)于刑事司法發(fā)現(xiàn)案件、處理案件的需要，它應(yīng)該沿著司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件、偵查案件、確定性質(zhì)、確定后果的邏輯。在刑事實踐中，我們最初面對的往往是犯罪的結(jié)果，然后就沿著結(jié)果分析行為表現(xiàn)，鎖定行為人，進而對行為人的主觀責(zé)任進行全面的衡量，最后才能確定行為人是否實施了犯罪的行為、是否應(yīng)當承擔刑事責(zé)任、需要承擔什么樣的刑事責(zé)任。這表明，刑事責(zé)任是以犯罪成立為前提的。那么，“將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和刑法各論，就無異于將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴大刑事責(zé)任的內(nèi)容，即不符合我國刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位?！盵22]所以，筆者贊同多數(shù)學(xué)者的意見，即認為在犯罪論之后、刑罰論之前，單獨地論述刑事責(zé)任，無論在理論體系的協(xié)調(diào)方面，還是在實際運用中，都比較理想。另外，在這樣處置刑事責(zé)任，并不影響刑事責(zé)任對于刑法立法的指導(dǎo)作用。

就第二個前提而言，認識可能性和刑事責(zé)任也有關(guān)系，這種聯(lián)系主要是通過它作為期待可能性的認知前提實現(xiàn)的。[23]將期待可能性和違法性認識定位于我國刑法的刑事責(zé)任論部分，有助于彌補刑事責(zé)任評價要素空虛的不足，發(fā)揮刑事責(zé)任的機能，在實際應(yīng)用中，它不違背罪刑法定原則，能對違法性認識不足做出合理的處置。如此一來，違法性認識不要說雖然在犯罪論中沒落了，卻在我國的刑事責(zé)任論中獲得了新生。