洪道德，孫浩

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

繼“兩個證據(jù)規(guī)定”(1)即2010年5月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》)。等司法解釋之后，在2011年8月30日全國人大常委會公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《草案》)中，立法者進(jìn)一步強化了對刑訊逼供的預(yù)防和遏制。許多人認(rèn)為，我國刑事司法改革的第一要務(wù)是遏制刑訊逼供。能否預(yù)防和遏制刑訊逼供，不僅是反映刑事訴訟法修正案立法技術(shù)的一個重要指標(biāo)，更是評估刑事訴訟法修正案立法得失的一個關(guān)鍵問題。為維護(hù)司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利，《草案》在嚴(yán)禁刑訊逼供的規(guī)定之后，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的表述；規(guī)定了對采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據(jù)的排除機制以及在法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。同時，《草案》還規(guī)定了將被拘留、逮捕的人立即移送看守所羈押、限定在看守所內(nèi)訊問、對訊問過程全程錄音錄像等預(yù)防刑訊逼供的制度。那么，這些制度性的努力能否在根本上解決刑訊逼供問題？本文將致力于回答這一問題。

一、刑訊逼供的合理界定：一個必要的前提

近些年來，我國出現(xiàn)了很多因刑訊逼供而產(chǎn)生的冤假錯案。目前，刑訊逼供在我國的刑事偵查活動中依然大量存在，這嚴(yán)重影響了公檢法機關(guān)在國內(nèi)外的形象，更對犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利造成了極大的侵害。為什么刑訊逼供在我國屢禁不止？對此，需要首先明確究竟什么是刑訊逼供?！恫莅浮繁M管再次明確了嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，但對刑訊逼供的內(nèi)涵和外延并沒有進(jìn)行清晰的界定。實際上，這也是我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界長期爭論的一個焦點問題。

(一)關(guān)于刑訊逼供定義的理論分析

對刑訊逼供，在各國存在很多不同的定義，在我國就有十幾種定義。改革開放初期的一些關(guān)于刑訊逼供的定義存在明顯的政治性和階級斗爭性，在此不作闡述。目前，理論上關(guān)于刑訊逼供定義的表述存在如下觀點：

其一，“人身攻擊說”。該說認(rèn)為，刑訊逼供是剝削階級國家的司法官吏，在審理案件時，對人犯進(jìn)行人身摧殘和折磨，逼取口供，搜集證據(jù)的一種野蠻、殘酷的審訊方法。[1]這種表述產(chǎn)生的時間較早，其片面之處較為明顯：一方面，將犯罪嫌疑人、被告人稱為人犯，這是一種帶有歧視性的說法，且將刑訊逼供的主體界定為“剝削階級國家的司法官吏”，也有失嚴(yán)密性；另一方面，在手段層面僅僅提及人身層面上的刑訊，而并沒有涉及變相肉刑和精神上的折磨，這明顯屬于以偏概全。

其二，“肉體精神說”。該說認(rèn)為，刑訊逼供是指在訴訟過程中，司法人員對被告人、嫌疑犯、證人等進(jìn)行訊問時，采用肉刑或變相肉刑以及精神折磨逼取口供的審訊方法。[2]在此，證人被列入刑訊逼供對象的范疇，混淆了刑訊逼供和暴力取證的區(qū)別，同時將進(jìn)行刑訊逼供的程序僅僅限定為“在訴訟過程中”也有失全面。對此，有類似的觀點認(rèn)為，刑訊逼供是指在刑事訴訟過程中，追訴者對被追訴者進(jìn)行訊問時采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼取其供認(rèn)犯罪的行為。[3]其中，“追訴者”是指在偵查中承辦案件的人員；“被追訴者”是指犯罪嫌疑人和被告人；“肉刑”是指對被追訴者的肉體進(jìn)行摧殘或傷害，如毆打、吊起等；“變相肉刑”是指用藥劑催眠、不讓睡覺等；“逼取”是指逼取和獲??；“供認(rèn)”是指供述和承認(rèn)。同上一種定義相類似，將進(jìn)行刑訊逼供的程序僅僅限定為“在刑事訴訟過程中”，也有失全面；同時，將追訴者限定為偵查人員，顯然忽略了檢察人員和審判人員進(jìn)行刑訊逼供的可能性。

其三，“廣義狹義說”。該說認(rèn)為，對刑訊逼供應(yīng)該從廣義和狹義上進(jìn)行闡述。狹義的刑訊逼供，專指在刑事訴訟中司法人員以暴力或非暴力手段逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的行為；廣義的刑訊逼供，指一切國家公務(wù)人員以暴力或非暴力方法逼取供詞的行為。[4]這種定義較為全面，但在對主體的范圍界定方面還存在一定的問題。比如，受國家公務(wù)人員指使的由非國家公務(wù)人員實施的刑訊逼供就不能囊括到這種定義中。

其四，“酷刑說”。該說認(rèn)為，刑訊逼供是一種典型的酷刑形態(tài)。對此，在歷史上較為經(jīng)典的表述是貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中的闡述：“為了迫使罪犯交代罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多么玄虛和費解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進(jìn)行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經(jīng)成為一種合法的暴行?！盵5]這里的“合法的暴行”即包含了通常意義上的刑訊逼供和暴力取證等。

隨著酷刑研究和聯(lián)合國刑事司法的發(fā)展，一系列國際公約、條約等規(guī)定了酷刑的內(nèi)涵和外延?？嵝瘫徽J(rèn)為是刑訊逼供的本質(zhì)和代名詞?？嵝瘫徽J(rèn)為侵犯了人生來即享有的尊嚴(yán)和自由。聯(lián)合國大會1975年12月9日根據(jù)第5次預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會的建議通過的《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》(以下簡稱《宣言》)規(guī)定：酷刑是政府官員、或在他慫恿之下，對一個人故意施加的任何使他在肉體上或精神上極度痛苦或苦難，以謀從他或第三者取得情報或招認(rèn)，或?qū)λ鲞^的或涉嫌做過的事加以處罰，或?qū)λ騽e的人施加恐嚇行為。按照囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則施行合法處罰而引起的、必然產(chǎn)生的或隨之而來的痛苦或苦難不在此列?？嵝淌沁^分嚴(yán)厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。聯(lián)合國大會于1984年12月10日通過、中國于1986年12月12日簽署的《禁止酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡稱《公約》)規(guī)定：酷刑是為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦則不包括在內(nèi)。

筆者認(rèn)為，上述關(guān)于酷刑的定義對刑訊逼供的合理界定有指導(dǎo)性意義。刑訊逼供是酷刑中的一種典型表現(xiàn)形式。刑訊逼供的本質(zhì)在于：蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。

(二)刑訊逼供的合理界定與立法建議

正如社會事實流變不止一樣，刑訊逼供也會隨著時代的變化而出現(xiàn)種類、方式的變異。純粹劃定一個范圍或者依據(jù)“書本中的法”來界定刑訊逼供是不現(xiàn)實的。筆者認(rèn)為，結(jié)合“廣義狹義說”和“酷刑說”來界定刑訊逼供，是較為適宜的。據(jù)此，可以對刑訊逼供作出如下的界定：狹義的刑訊逼供是專指在刑事訴訟中司法人員以及其唆使、同意、默許的人以肉刑或變相肉刑以及精神折磨的方法逼取犯罪嫌疑人、被告人口供，強迫其自證其罪的行為；廣義的刑訊逼供是指一切國家公務(wù)人員以及其唆使、同意、默許的人以肉刑或變相肉刑以及精神折磨的方法逼取供詞，強迫其自證其罪的行為?！恫莅浮房舍槍π逃嵄乒┑纳鲜鲱愋徒?gòu)相應(yīng)的訴訟制度和證據(jù)規(guī)則。

在“廣義狹義說”的背景下，有學(xué)者將刑訊逼供的構(gòu)成要件總結(jié)為：“主體+程序+對象+目的+行為”。[6]筆者認(rèn)為，在界定刑事訴訟過程中的刑訊逼供時，不僅要充分考慮它與酷刑的關(guān)系，還要明確五個要件之間的互動關(guān)系。

其一，主體要件。根據(jù)狹義說，刑訊逼供的主體是刑事訴訟中的偵查人員、檢察人員和審判人員。那么，在廣義的范疇下，應(yīng)當(dāng)如何界定刑訊逼供的主體？對此，筆者認(rèn)為，可以界定為正在行使職權(quán)的公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人以及其唆使、同意或默許下的人。在《草案》規(guī)定了證據(jù)轉(zhuǎn)化適用制度的前提下，尤其需要注意行政執(zhí)法中的管理人員和紀(jì)檢監(jiān)察人員同樣可以實施刑訊逼供行為。例如，在“雙規(guī)”期間出現(xiàn)的逼取口供的行為，也應(yīng)當(dāng)算在刑訊逼供的范疇之內(nèi)。雖然行為人不是以刑事司法人員的身份進(jìn)行逼供，但由于其逼供行為得到的證據(jù)可以為刑事司法機關(guān)轉(zhuǎn)化適用，因此，也應(yīng)視為 “同意”或是“默許”的人進(jìn)行的行為。

其二，程序要件。結(jié)合主體要件，不難看出，刑訊逼供不僅僅發(fā)生在刑事訴訟程序中，還發(fā)生在其他的一些程序(如行政執(zhí)法、紀(jì)檢監(jiān)察等)中。本文主要論述刑事訴訟程序中的刑訊逼供問題。

其三，對象要件。在刑事訴訟過程中，刑訊逼供的對象包括犯罪嫌疑人、被告人。證人如被刑訊，應(yīng)被認(rèn)為是暴力取證。這是因為，證人是自由的；在預(yù)防和懲戒刑訊的機制、方式方面，證人與犯罪嫌疑人、被告人有很大不同。在其他的程序中刑訊逼供的對象應(yīng)當(dāng)是相對人。

其四，目的要件。刑訊的目的應(yīng)該是自證其罪或供述可以證明自己有罪的其他事實。

其五，行為要件。參照上述《公約》的規(guī)定，刑訊逼供的行為應(yīng)該是使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的各種行為。其主要包括肉刑或者變相肉刑以及精神折磨。它們往往超出了人的承受范圍。這種承受范圍隨人的不同而不同，而不應(yīng)以一般人的承受能力為準(zhǔn)。

二、刑訊逼供為何屢禁不止：基于訴訟文化和立法體系的分析

刑訊逼供不是一個現(xiàn)代的概念，也不是一個中國的概念，而是在全人類范圍內(nèi)都存在的。在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)，在很多國家中，對犯人進(jìn)行刑訊逼供是合法的。那么，在我國《刑事訴訟法》“嚴(yán)禁刑訊逼供”的情況下，刑訊逼供何以屢禁不止呢？

(一)基于訴訟文化的分析

中國有句古話：人是木雕，不打不招；人是苦蟲，不打不成。這句話極為形象地詮釋了我國古代刑訊逼供的理念。在西方的神明裁判、宗教迫害中，更是體現(xiàn)出了近乎于荒誕的刑訊理念。在訴訟文化層面，刑訊逼供產(chǎn)生的原因是多方面的。

首先，重權(quán)力、輕權(quán)利觀念。人類的社會生產(chǎn)力水平還比較低下時，人們更重視的是整個社會的安定秩序，以實現(xiàn)整個群體的延續(xù)和發(fā)展。而這直接導(dǎo)致的就是代表社會整體利益的權(quán)力在地位上優(yōu)于代表個人利益的權(quán)利。因此，在社會整體利益與個人利益發(fā)生沖突時，權(quán)利就要向權(quán)力讓位，打擊違法犯罪就優(yōu)于保護(hù)人權(quán)，刑訊逼供就具有可能性。

其次，重實體、輕程序觀念。許多人有著根深蒂固的“真實主義”情結(jié)，認(rèn)為實質(zhì)正義高于程序正義，沒有認(rèn)識到程序正義是實現(xiàn)實質(zhì)正義的最大保障。忽視程序正義，刑訊逼供不但容易產(chǎn)生，還容易被合法化。

再次，口供的作用被過分放大。在糾問式訴訟中，口供受到極大推崇，甚至有“無供不錄案”、“口供乃證據(jù)之王”等稱謂和表述。即使其他證據(jù)足以定罪但依然要有口供時，通過一些刑訊逼供的方式來獲取口供就成為一種必然的選擇。

最后，對刑罰的作用認(rèn)識不足。傳統(tǒng)重刑主義揮之不去。許多人認(rèn)為刑罰可以解決一切問題，只有重刑才能起到預(yù)防犯罪的社會效果?？羺柕膶嶓w法必然表現(xiàn)為殘暴的程序法。當(dāng)重刑大量存在的時候，刑訊逼供便不可避免而且難以遏制。[7]

隨著社會發(fā)展的文明化、民主化、法制化，人們逐步意識到，刑訊逼供對人權(quán)是一種極大的褻瀆。刑訊逼供背后的重刑主義、口供至上、真實主義等發(fā)揮“極致”，不僅容易造成冤假錯案，而且容易給社會秩序、政治統(tǒng)治等帶來諸多負(fù)面的效應(yīng)和風(fēng)險。從訴訟制度和證據(jù)規(guī)則角度，預(yù)防和遏制刑訊逼供成為各國刑事司法的普遍選擇。

(二)基于立法體系的分析

在我國，由于法治建設(shè)的不完善，與以前相比，來自訴訟文化上的因素沒有那么嚴(yán)重，但仍然程度不等地“潛伏”在我國刑事立法體系中。在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中，可以說，在程序上根本就沒有能夠有效遏制刑訊逼供的措施。再說重一點，有些制度就是默許甚至是逼著公安司法機關(guān)進(jìn)行刑訊逼供。

首先，禁止性條文的不足。在《草案》之前，我國直接禁止刑訊逼供的法律條文較少?！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。除此之處，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。上面的兩條規(guī)定，只能說是原則性或“口號性”的規(guī)定。在1996年《刑事訴訟法》的具體程序中，對于預(yù)防和遏制刑訊逼供的訴訟制度和證據(jù)規(guī)則等，缺乏細(xì)致、明確的實施性程序。刑訊逼供得到的絕大多數(shù)證據(jù)可以通過默許或轉(zhuǎn)化等方式最終用來定案。這是在《草案》之前，刑訊逼供問題難以治愈的關(guān)鍵原因。

其次，審判機制的不獨立?；诘胤剿痉ǖ男姓覈姆ㄔ汉头ü僭讵毩徟械臋?quán)能實現(xiàn)上存在諸多問題。在地方司法行政化的背景下，法院沒有超越于公安機關(guān)、檢察機關(guān)的中立的“法律地位”和權(quán)力配置。公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院在“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的訴訟構(gòu)造中很難在刑訊逼供問題上發(fā)揮權(quán)力制約作用。在司法實踐中，當(dāng)出現(xiàn)刑訊逼供的爭議后，許多地方的政法委會參與或主持協(xié)調(diào)，刑訊逼供的爭議問題可能被“不了了之”。在一定程度上，這不僅使得刑法中刑訊逼供罪的規(guī)定成為一紙空文，而且容易造成一種縱容刑訊逼供的氛圍。

再次，證明標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任的偏差。在我國刑事訴訟中，“鐵案”觀念很有市場，它要求所有的案件都可以被還原出來，一切都可以查個水落石出。這使得我國的偵查機關(guān)不得不搜集大量難以得到的證據(jù)。在這種證明標(biāo)準(zhǔn)之下，相對而言更容易出現(xiàn)刑訊逼供。在現(xiàn)在的刑事審判實踐中，當(dāng)被告人提出口供是通過刑訊逼供所得到的時候，法官要求被告人一方出示證據(jù)。這種證明責(zé)任分配機制使得刑訊逼供行為很難獲得證明，更遑論制裁。

復(fù)次，相關(guān)訴訟制度的缺陷。刑訊逼供的產(chǎn)生，與現(xiàn)行《刑事訴訟法》中一系列訴訟制度規(guī)定的不合理之處有很大的關(guān)聯(lián)性。就訊問制度而言，如實回答義務(wù)和訊問時間、場所的規(guī)定不利于刑訊逼供的預(yù)防。我國《刑事訴訟法》第92條對于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的訊問作出了訊問地點、訊問期限的限制。但對于已經(jīng)逮捕和拘留的犯罪嫌疑人和所有的被告人來說，這一規(guī)定中的限制實際上是不存在的。同時，我國對羈押場所的管理也存在著極大的問題：羈押場所由公安機關(guān)管理，公安機關(guān)可以隨時對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問。許多公安機關(guān)利用“提外審”、“持續(xù)訊問”等方式進(jìn)行刑訊逼供。此外，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》將律師介入刑事訴訟規(guī)定為：犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。由此可知，律師在介入之前，在沒有法律援助的情況下可能會受到訊問或者被采取強制措施，這時發(fā)生的刑訊逼供是很難預(yù)防的。辯護(hù)律師的會見難、閱卷難、取證難等問題更是制約了刑訊逼供中的辯護(hù)質(zhì)量和效果。

最后，相關(guān)救濟(jì)機制的異化。根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，在刑事程序中產(chǎn)生國家賠償?shù)臈l件是：錯拘、錯捕、錯判、刑訊逼供等致人傷害或死亡、違法使用武器警械致公民身體傷害或者死亡的。同時，在現(xiàn)有業(yè)務(wù)考核機制下，一旦發(fā)生刑訊逼供，尤其是導(dǎo)致錯拘、錯捕、錯判的，將對司法工作人員產(chǎn)生“災(zāi)難性”的反向約束。就相應(yīng)的制裁而言，除了違法犯罪責(zé)任外，許多地方規(guī)定，一旦發(fā)生刑訊逼供問題，相應(yīng)的司法工作人員將被辭退。這一救濟(jì)機制在執(zhí)行中出現(xiàn)異化：對于經(jīng)過逮捕、提起公訴的案件，即使發(fā)現(xiàn)刑訊逼供問題，法院也可能有意回避這一問題，以規(guī)避國家賠償或保護(hù)職業(yè)利益共同體。

三、預(yù)防與遏制刑訊逼供：《草案》規(guī)定的基本思路分析

基于如上所述，預(yù)防與遏制刑訊逼供，從其產(chǎn)生原因入手，主要有以下三條基本思路：一是使刑訊逼供得到的證據(jù)沒有法律效力；二是使訊問人不敢實施刑訊逼供；三是使訊問人不能實施刑訊逼供。從《草案》中的相關(guān)規(guī)定來看，立法者主要遵循前兩條思路對《刑事訴訟法》作出了相當(dāng)幅度的修改。那么，其預(yù)期效果將會如何呢？

(一)訊問過程錄音錄像與律師在場

許多學(xué)者主張，訊問的錄音錄像、律師在場可以把偵查訊問活動置于監(jiān)督之下，預(yù)防刑訊逼供。[8]《草案》第49條規(guī)定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。筆者認(rèn)為，在預(yù)防刑訊逼供方面，訊問的錄音錄像制度恐怕是最沒有用的一種制度了。這一制度很容易被規(guī)避。它并不能防范在攝像機前的表演性訊問。當(dāng)前，由于看守所歸屬于公安機關(guān)，錄音錄像的過程是由公安機關(guān)自己完成的。希望通過錄音錄像解決刑訊逼供問題很可能是一種奢望。

訊問時有律師在場，對犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益會有極大的保護(hù)作用。而《草案》除了規(guī)定在訊問未成年人時可以有“合適成年人”在場，并沒有規(guī)定一般意義上的律師在場制度。在我國現(xiàn)階段，律師在場制度對預(yù)防刑訊逼供真的有效并且可行嗎？律師在場制度并不能當(dāng)然地消除刑訊逼供。一方面，在訊問時律師不可能一直都在當(dāng)事人身邊。另一方面，要實行訊問過程中的律師在場制度，還面臨著我國律師的現(xiàn)實數(shù)量和聘請費用等問題。根據(jù)《刑事訴訟法》第91條的規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負(fù)責(zé)進(jìn)行。訊問的時候，偵查人員不得少于2人。如果訊問過程中律師至少要有1人在場，那么，在監(jiān)督訊問過程中需要的律師數(shù)量要達(dá)到相關(guān)偵查人員的一半(一些極少出現(xiàn)刑訊逼供的案件如侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件除外)。就是全國所有的律師都算上，我們有那么多律師嗎？ 況且，聘請律師的費用由誰來出？由當(dāng)事人自己來承擔(dān)，還是國家承擔(dān)？要國家來承擔(dān)，這顯然是一筆巨款。在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)條件之下，國家財政還不能解決這個問題。試想，現(xiàn)在給每個被告人指定辯護(hù)人所需的費用國家都不能承擔(dān)下來，對于偵查階段的監(jiān)督訊問過程中所需要的費用，由國家來承擔(dān)更不現(xiàn)實。

(二)反對強迫自證其罪及沉默權(quán)

《草案》第14條、第48條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)說，《草案》中規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪以及鼓勵如實供述是一個巨大的進(jìn)步。實際上，反對強迫自證其罪，在應(yīng)有之義上就包含著沉默權(quán)的內(nèi)容。但在制度規(guī)范層面尤其是配套制度上，《草案》的規(guī)定與國際通行的沉默權(quán)制度尚有較大差距。沉默權(quán)是基于陳述自愿性的要求，為防止刑訊逼供等非法手段獲取口供的一重要制度保障。我國偵查機關(guān)對此反應(yīng)十分強烈，普遍認(rèn)為沉默權(quán)如果超前入法，難以駕馭和執(zhí)行，而且嚴(yán)重影響打擊犯罪的能力。其實，在西方推行沉默權(quán)制度的國家，刑訊逼供也仍然存在，而且衍生了很多例外規(guī)定。要預(yù)防刑訊逼供，在我國最重要的不是確立關(guān)于沉默權(quán)的條文，而是建立與沉默權(quán)相配套的一系列制度，比如廢止如實供述義務(wù)、有權(quán)要求律師在場、除非緊急情況一般性禁止夜間訊問、完善非法證據(jù)排除規(guī)則等。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則及其證明機制

《草案》第17條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。關(guān)于證明責(zé)任的分配，《草案》第20條規(guī)定，在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院對證據(jù)收集的合法性加以證明。同時，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況。

在《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《死刑案件證據(jù)規(guī)定》頒行之前，我國對非法證據(jù)的排除范圍還很小。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條的規(guī)定，只有通過刑訊逼供或者威脅、引誘和欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述得以排除，而以刑訊逼供等方法取得的其他證據(jù)，如物證、書證等，則不予排除?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》和《死刑案件證據(jù)規(guī)定》對非法收集的物證、書證規(guī)定了裁量排除模式，同時規(guī)定“予以補正或者作出合理解釋”的，可以采用。有批評意見預(yù)測，一旦審判人員和審查起訴人員容忍過多的補正和合理解釋，偵查機關(guān)很可能廣泛采用“先違法”后“補正或合理解釋”的方式去執(zhí)法?！恫莅浮穼Ψ欠ㄊ占奈镒C、書證也采取了裁量排除的立法模式，但沒有采納“補正或者作出合理解釋”這一表述。但何為“嚴(yán)重影響司法公正的”？許多批評意見指出，這一標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)?shù)哪：?。根?jù)《草案》證明責(zé)任的分配，偵查人員要出庭說明情況，但何為“說明情況”？從刑訊逼供的質(zhì)證過程來看，關(guān)鍵要針對爭議予以質(zhì)證，其中不僅涉及證據(jù)的收集，還可能涉及證據(jù)的保存、使用等。

要從根本上預(yù)防和遏制刑訊逼供，必須完善相關(guān)訴訟制度和證據(jù)規(guī)則。從《草案》的規(guī)定來看，其進(jìn)步性在于，立法者希望通過限制非法證據(jù)的法律效力來督促訊問人不敢實施刑訊逼供。但是，由于排除規(guī)則的有限性、裁量性，以非法證據(jù)排除規(guī)則來完成上述任務(wù)具有相當(dāng)大的難度。在我國司法體制未作出重大調(diào)整的情況下，確立完整的沉默權(quán)制度、律師在場、絕對排除模式的非法證據(jù)排除規(guī)則等，不僅在立法上面臨重重困難，而且司法的成本也很高。因此，在《草案》的進(jìn)一步修正中，調(diào)整空間最大也是最為迫切的便是如何使訊問人不能實施刑訊逼供。

四、羈押和訊問制度：《草案》的修正焦點

就預(yù)防和遏制刑訊逼供而言，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界提出了很多改革方案，如加重對刑法中的刑訊逼供罪的懲治、將國家賠償中的賠償原則從違法原則改為結(jié)果原則、確立完整的沉默權(quán)制度和非法證據(jù)排除規(guī)則等。應(yīng)當(dāng)說，這些方案或者具有極為有限的效果，或者面臨著巨大爭議，或者很難在近期立法中實現(xiàn)。在目前提出的眾多預(yù)防和遏制刑訊逼供的措施中，改善羈押和訊問制度的構(gòu)想是最實際、最經(jīng)濟(jì)和最迫切的方案。要使訊問人不能實施刑訊逼供，《草案》進(jìn)一步修正的重點便是改善現(xiàn)行的羈押和訊問制度。

(一)改革羈押的決定權(quán)歸屬

降低羈押率，擴大非羈押措施的適用，對預(yù)防刑訊逼供有很積極的作用。當(dāng)犯罪嫌疑人沒有被羈押，還存在一定的人身自由時，刑訊逼供相對而言容易“暴露”，發(fā)生刑訊逼供的可能性也會因此降低。要擴大非羈押措施的適用，就必須改變目前羈押的決定權(quán)歸屬，以避免不必要的羈押。具體而言，可將最嚴(yán)厲的羈押措施——逮捕的決定權(quán)從檢察機關(guān)移到法院。理由是：公安、檢察機關(guān)在案件的偵破過程中存在相互的利害關(guān)系，在批準(zhǔn)逮捕時可能基于偵查的需要傾向于作出羈押決定；而法院則不同，在審前程序中，案件的審理工作與案件的偵查之間并沒有共同利害關(guān)系。當(dāng)然，為避免法院濫用權(quán)力，可將審查逮捕的法官與將來案件審理法官進(jìn)行區(qū)分。

(二)完善看守所的管理體系

案件的偵破與否和看守所基本上沒有關(guān)系?？词厮穆氊?zé)應(yīng)限定為約束嫌疑人的人身自由，并保障其安全。在未來的修正案中，可將對看守所的管理權(quán)從公安系統(tǒng)中獨立出來。在看守所不再依附于公安機關(guān)的情況下，公安機關(guān)就不能隨隨便便地在看守所實施刑訊逼供或把被羈押人提出來進(jìn)行非法審訊。這樣一來，刑訊逼供的難度自然就加大了。

(三)隔絕訊問人與被訊問人

這是針對一般的最常見的刑訊逼供手段，也就是肉刑以及部分變相肉刑如罰跪等而采取的預(yù)防措施。具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是對訊問地點的限制及司法審查機制。這要求，訊問場所必須在看守所。被羈押人進(jìn)入看守所后，不能被任意“外提”。將來的修正案可規(guī)定，未經(jīng)法院批準(zhǔn)不得從看守所將被羈押人提出。二是對訊問人和被訊問人進(jìn)行物理隔離。這要求，訊問的場所固定并應(yīng)當(dāng)有錄音錄像設(shè)備，同時，該場所可以使訊問人與被訊問人完全隔離開：(1)有專門的訊問室，訊問室應(yīng)當(dāng)具有適應(yīng)人體的生理機能的環(huán)境；(2)訊問室一分為二，中間由一層欄桿、鋼化玻璃等物質(zhì)隔斷，訊問人在一側(cè)，被訊問人在另一側(cè)。

(四)嚴(yán)格規(guī)定訊問的時間

這是針對訊問中的部分變相肉刑，如“車輪戰(zhàn)”、不讓睡覺等方法而設(shè)計的。在訊問時，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在看守所進(jìn)行登記，并由看守所嚴(yán)格執(zhí)行時間上的限制：一是訊問的時間長度。參照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第92條關(guān)于拘傳、傳喚的時間規(guī)定，可限定為12個小時，并不得以連續(xù)訊問的方式變相對被訊問人進(jìn)行“車輪戰(zhàn)”。參照我國關(guān)于拘傳和傳喚的相關(guān)規(guī)定，兩次訊問之間的時間不得短于12小時。當(dāng)訊問時間超過12小時后，看守所工作人員可以強行將被訊問人帶出訊問室。二是關(guān)于訊問的時間段?？煽紤]規(guī)定，不得以連續(xù)在夜間進(jìn)行訊問的方式對被訊問人進(jìn)行變相的折磨。長期的夜間訊問會使被訊問人極度疲勞進(jìn)而被迫作出有罪供述。

(五)明確及時移交看守所

在司法實踐中，刑訊逼供除了發(fā)生在羈押后的訊問中以外，還有很多發(fā)生在偵查機關(guān)對嫌疑人已經(jīng)進(jìn)行拘留、逮捕而還沒有送交看守所的時間段內(nèi)?！恫莅浮返?6條、第39條規(guī)定了拘留、逮捕后將被拘留、逮捕人“立即”移送看守所羈押。如何理解這里的“立即”呢？

針對從拘留、逮捕到送交看守所的時間限制，應(yīng)當(dāng)結(jié)合各地的具體情況進(jìn)行調(diào)查研究后進(jìn)行具體的規(guī)定。結(jié)合不同的交通情況、案件的復(fù)雜和緊急程度，各地可以有不同的規(guī)定。當(dāng)移交時間違反及時原則，與上述規(guī)定明顯不符合時，可認(rèn)定為超期羈押。在此，最為關(guān)鍵的是，對這一階段所得的口供的證明效力應(yīng)該進(jìn)行限制：所得到的口供只能作為破案的證據(jù)，而不能作為定案的證據(jù)。也就是說，該證據(jù)不能提交到法庭上當(dāng)做指控被告人有罪的證據(jù)。

(六)限定從看守所“外提”

在羈押過程中，基于一些特殊的偵破案件的要求，如指認(rèn)現(xiàn)場等，需要將犯罪嫌疑人從看守所提出。在這一時間段內(nèi)也可能會發(fā)生刑訊逼供。對此，除了應(yīng)當(dāng)向一個與偵破該案沒有關(guān)聯(lián)的機關(guān)(如法院)申請并明確說明理由以外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定該時間段內(nèi)所取得的證據(jù)的法律效力：為防止偵查機關(guān)以各種借口將被羈押人提到看守所以外的場所進(jìn)行刑訊逼供，可規(guī)定，在這個階段所取得的口供，除了符合申請?zhí)岢霰涣b押人時所明確說明的目的的，都沒有法律效力，不能作為定案的證據(jù)。

(七)規(guī)制立案之后的訊問

在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形，即公安機關(guān)事實上已經(jīng)完全控制了犯罪嫌疑人，并在未辦理羈押手續(xù)之前就對此人進(jìn)行審問，在得到相應(yīng)的口供之后再行辦理手續(xù)進(jìn)行羈押。這時，該公民在法律程序上還沒有被采取任何強制措施，但是他已經(jīng)完全置于公安機關(guān)的控制之下。為防止在這一階段發(fā)生刑訊逼供，可規(guī)定在該階段所取得的口供在法律上沒有效力。

(八)建立嚴(yán)格的登記制度

在羈押和訊問制度中，必須要有嚴(yán)格的登記制度作保障。當(dāng)訊問機關(guān)要對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時，應(yīng)當(dāng)在看守所對訊問人、訊問時間等內(nèi)容作詳細(xì)的登記。當(dāng)需要從看守所提出被羈押人時，還必須出示相應(yīng)的批準(zhǔn)文件，同時詳細(xì)地登記提出的時間、帶到的地點、提出的目的等等，以便需要時進(jìn)行查詢、質(zhì)證等。