伊 舟

（西南政法大學 法學院，重慶401120）

引言

民事訴訟中，當事人是糾紛的直接參與者，合理獲取、利用當事人的陳述對案件事實的查明、法官心證的獲取具有重要意義。一般而言，學界通常將當事人陳述區(qū)分為作為訴訟資料的當事人陳述和作為證據資料的當事人陳述兩類(1)作為訴訟資料的當事人陳述是指，當事人圍繞權利存在與否的“請求”層次而做出的陳述；作為證據資料的當事人陳述是指，當事人作為證據方法就其親歷所知向法院陳述有關案件事實，以作為證據資料供法院參考。長久以來，在我國的司法實踐中當事人關于案件事實的陳述與關于訴訟主張的陳述的區(qū)分非常困難。但是，隨著訴訟結構的轉型、程序獨立價值的形成以及訴訟代理的增加現(xiàn)象的出現(xiàn)，通過特殊程序的設定使當事人陳述真正作為獨立的證據種類而從一般辯論中剝離區(qū)分開來的做法在我國具有了現(xiàn)實必要性。參見王亞新、陳杭平：《論作為證據的當事人陳述》，載《政法論壇》2006 年第6 期。。2015 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》） 新增第一百一十條內容，明確了作為證據資料的當事人陳述的獲取方式，同時也標志著當事人詢問制度在我國的正式確立(2)當事人詢問也稱當事人尋問、本人詢問，是指將當事人作為證據方法來對其所見聞的事實進行尋問，并將其回答作為證據資料的證據調查。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社，2008 年版，第442 頁。。當事人詢問制度的確立，為應對當事人本人不出庭的實踐困境，發(fā)揮當事人陳述的“獨立”證據價值具有重要的進步意義(3)在審判實踐中，某些情況下待證事實除當事人陳述之外沒有其他證據證明，如民間借貸案件中款項交付的事實真?zhèn)尾幻?，這種情況下簡單根據舉證責任分配規(guī)則進行裁判，駁回當事人的訴訟請求，有時會引起裁判是否公正、法官是否盡到職責的質疑。為此，本解釋參考大陸法系國家的經驗，將人民法院詢問時的當事人陳述作為一種特殊情形，賦予其獨立的證據效力。參見沈德詠主編： 《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上） 》，人民法院出版社，2015 年版，第364 頁。。特別是在勞動爭議、民間借貸、機動車交通事故以及人身損害賠償?shù)瘸Ｒ姷拿袷录m紛中，當事人本人出庭陳述對查清案件事實，打開審理僵局具有重要作用。遺憾的是，《民訴解釋》中有關當事人詢問的規(guī)定過于簡單粗糙。2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《新證據規(guī)定》） 出臺，就當事人接受詢問、當事人具結以及當事人拒絕人民法院詢問的后果三項內容進行了不同程度的修改與完善，為法官在審判實務中規(guī)范地獲取作為證據資料的當事人陳述提供了進一步保障。但是，無論是《民訴解釋》第一百一十條還是《新證據規(guī)定》第六十四條均未對當事人陳述的獲取方式予以詳細說明，法條中僅規(guī)定“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭（場） ，就案件有關事實接受詢問”，“人民法院認為有必要”作何解釋，在審判實踐中缺乏一個相對明確且具有可操作性的適用標準。

2015 年《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（以下簡稱《民訴解釋理解與適用》） 進一步指出：“所謂有必要的情形，一般是指證據已經窮盡而待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r。當然，在審判實踐中是否詢問、何時詢問當事人，應當根據案件的具體情況確定，出于審理便利的需要，在法庭審理過程中詢問當事人本人的，也并不違反本解釋的規(guī)定?！盵1]簡言之，我國當事人詢問一般情況下應當遵循“補充性原則”，出于審理便利之需要，法官也可以根據具體情況決定在證據調查任何階段對當事人進行詢問。盡管《民訴解釋理解與適用》就人民法院詢問當事人的前提條件進行了補充說明，但該規(guī)定并未在實踐中產生良好的指引作用，“補充性原則”幾乎沒有適用的空間，法官對當事人的詢問隨意且不規(guī)范。2020 年《〈最高人民法院新民事訴訟證據規(guī)定〉理解與適用》（以下簡稱《新證據規(guī)定理解與適用》） 就“人民法院認為有必要”的解釋依舊延續(xù)了2015 年《民訴解釋理解與適用》的內容[2]，忽略了當前實踐中存在的問題。與此相對，學界也鮮有學者就“人民法院認為有必要”的問題進行探討。因此，本文立足于我國當事人詢問的實踐現(xiàn)狀，對當事人詢問規(guī)范化運行展開深入討論。

一、我國當事人詢問之實證考察

（一） 現(xiàn)狀分析

通過“北大法寶”數(shù)據庫，以“民事案由”“一審”“2018 年及2019 年”為限制條件，對《民訴解釋》第一百一十條進行“法寶聯(lián)想檢索”，截止2020 年1 月共計搜索到404 份有關裁判文書，為厘清當前我國當事人詢問制度的實踐現(xiàn)狀，對404 份裁判文書中涉及到的案件類型、法院要求當事人到庭接受詢問的決定時間、法院要求當事人到庭接受詢問的證據情況、法院認為有必要詢問當事人的具體情形四項內容予以分析和整理。

從案件類型看，《民訴解釋》第一百一十條的適用具有明顯偏向性（見圖一） 。合同糾紛共計335件，占所有聯(lián)想檢索案例的82.9%，其中民間借貸糾紛230 件。民間借貸作為一種民間金融活動，往往存在操作不規(guī)范、手續(xù)不完備等特點，當事人的陳述就借款形成的時間、地點、經過、資金來源及資金交付方式、約定的借款用途、還款期限、還款方式、利息、見證人等相關細節(jié)的查明具有重要意義(4)參見（2018） 甘1025 民初641 號民事判決書；（2017） 冀1081 民初4347 號民事判決書；（2018） 閩0211 民初4821 號民事判決書；（2018） 閩0982 民初2713 號民事判決書；（2019） 粵0606 民初15839 號民事判決書；（2019） 冀0102 民初1097 號民事判決書； （2019） 粵1623 民初100 號民事判決書。。因此，當事人詢問制度在此類案件中確實扮演了至關重要的角色。但是，對目標裁判文書分析后發(fā)現(xiàn)，實踐中我國法官對《民訴解釋》第一百一十條中“人民法院認為有必要”的理解缺乏統(tǒng)一的認識，并沒有形成固定、統(tǒng)一、合理的適用標準。具體適用狀況的歸類、統(tǒng)計、分析結果如下。

圖一 當事人詢問適用案件類型數(shù)量情況表

首先，當事人陳述雖然被法律明確規(guī)定為法定證據之一，實踐中絕大多數(shù)法官也都肯定了當事人陳述的證據價值(5)判決中具有證據意義的當事人陳述的具體表述：“以上事實，有以上證據及當事人的陳述在案佐證”，參見（2018） 粵0402 民初8678 號民事判決書；“結合原、被告雙方當事人陳述，對……予以認定”，參見（2018） 陜0122 民初621 號民事判決書。，但是相較于其他法定證據，當事人陳述的獲取方式在法院判決中并未得到充分的重視。在404 份目標裁判文書中，竟有多達98 份的裁判文書僅僅將《民訴解釋》第一百一十條作為判決的法律依據進行簡單列舉，“模版化的判決文書”并未就獲取證據意義的當事人陳述的前提條件予以交代。實踐中，法院判決僅交代當事人事實主張，而在事實認定部分忽略當事人陳述獲取方式的做法與當事人陳述證據價值上的重要性不成正比，間接反映出實踐中法官缺乏對當事人詢問程序的重視。

其次，實踐中《民訴解釋》第一百一十條規(guī)定“人民法院認為有必要”的適用缺乏規(guī)范性，法官對“有必要”的解釋過于寬泛。除上述98 份不具有分析價值的裁判文書，以剩余306 份裁判文書為樣本，分別以法院要求當事人到庭接受詢問的決定時間、現(xiàn)有證據情況以及具體情形為出發(fā)點，對當事人詢問的適用前提進行具體分析。第一，從時間上來看，法院認為有必要要求當事人到庭接受詢問并不受時間限制（見表一） 。法官依據當事人起訴答辯相關資料在正式開庭前即決定要求當事人出庭接受詢問的案件有140 件，占目標樣本的45.8%。在這些案件中，法院并未再次開庭，當事人因未出庭就待證事實接受詢問而直接承受舉證不能的法律后果。另外109 份案例中，法院因案情審理需要進行二次開庭審理，并通知相關當事人再次開庭時應出庭接受詢問。第二，從證據上來看，法院詢問當事人并不受“證據窮盡而待證事實真?zhèn)尾幻鳌钡臈l件拘束（見表二） 。法官就待證事實詢問當事人，既可以在當事人沒有提供任何證據的情形下決定進行詢問，也可以在當事人對其主張未提供足夠證據的情形下進行詢問。第三，從具體情形來看，法官認為有必要詢問當事人的具體情形過于寬泛（見表三） 。無論是案件具體事實不清、待證事實雙方爭議較大、代理人對本案事實不清楚，還是當事人提供證據存在瑕疵、涉案金額較大、涉嫌虛假訴訟等，法院都可以要求當事人到庭接受詢問?？傮w上來說，實踐中法官就待證事實詢問當事人具有絕對的主導地位，當事人詢問的啟動幾乎不受任何限制，完全由法官自由裁量，只要有助于法院查明案件事實真相，法官就可以要求當事人到庭接受詢問。在某種程度上，我國的實踐做法并未遵循《民訴解釋理解與適用》以及《新證據規(guī)定理解與適用》的具體要求。

表三 法院認為有必要詢問當事人的具體情形

表二 法院要求當事人到庭接受詢問的證據情況

表一 法院要求當事人到庭接受詢問的決定時間

（二） 問題歸納

通過上述分析不難看出，法官在當事人詢問條件上享有絕對的自由裁量權，雖然能夠實現(xiàn)當事人詢問制度靈活適用的目的，但在實踐中隨之也帶來了一系列問題。

其一，現(xiàn)行當事人詢問制度不利于當事人陳述證據功能和主張功能的區(qū)分。當事人身份的雙重性質在學術上已經得到了充分的討論，2012 年《民事訴訟法》對法定證據種類順序進行調整，將“當事人陳述”安排在書證、物證、視聽資料、證人證言等其他法定證據之前，強調了當事人陳述在證據領域的獨立價值，鼓勵當事人和法官對該類證據進行更為有效的利用。但是，作為證據資料的當事人陳述在大多數(shù)情況下與其主張、反駁、意見立場等表達交叉在一起，導致法官的識別過程存在一定困難，而訴訟中具體操作程序的缺失又再次加大了法官的識別難度[3]。2015 年《民訴解釋》第一百一十條新增當事人詢問制度，意圖通過特定程序將作為證據資料的當事人陳述從一般的辯論程序中“剝離”出來。但是，上述實證考察的結果表明，當事人陳述的雙重地位在實踐中并未得到明確區(qū)分。從內容上來看，部分法官適用《民訴解釋》第一百一十條要求當事人到庭接受詢問并非為了獲取相關證據資料，僅僅是為了讓當事人能夠更直接的陳述與本案相關的事實問題，例如在正式庭審前因為案件金額較大或者在庭審中因為代理人陳述不清而要求當事人出庭接受詢問。從某種程度上說，不加限制的當事人詢問制度在實踐中并未發(fā)揮其應有的證據獲取功能，當事人陳述獨立的證據價值也并未得到充分體現(xiàn)。

其二，現(xiàn)行當事人詢問制度不利于法官中立性的維持。當事人詢問的前提條件在整個當事人詢問程序中看似是一個微不足道的問題，但實質上它是關系著法官正當履職以及當事人程序保障的裁量選擇行為。法官能否對“有必要”進行正確解讀決定了法官能否平等且中立地對待雙方當事人，消極或過度詢問，會損害一方當事人法益，造成審判不公后果，從而損害了裁判公信力與司法權威的確立[4]。因此，法官是否詢問、何時詢問當事人是法官能動性和中立性在審判過程中的平衡與選擇。當前《民訴解釋》并未就當事人詢問設置具體的前提條件，實踐中法官詢問當事人的隨意性在一定程度上會威脅法官的中立地位，不僅不利于庭審中保持良好的居中裁判形象，還有可能引發(fā)當事人對法官是否正當履職的質疑。

（三） 原因剖析

在數(shù)千年的訴訟傳統(tǒng)中，我國受到職權主義訴訟模式的長期影響，庭審過程中極其強調法官職能的發(fā)揮，庭審的進行在很大程度上由法官主導。1982 年《民事訴訟法（試行） 》的頒布被認為是超職權主義訴訟模式的代表，法院在訴訟過程中可以根據自己的需要主動搜集和調查證據(6)1982 年《民事訴訟法（試行） 》反映出很強的職權干預色彩。首先，法院裁判不受當事人雙方陳述的約束； 其次，法院不受當事人主張證據范圍的限制，可以根據自己的需要主動搜集和調查證據（第五十六條第二款：人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據） ；第三，在各種具體程序的啟動和終結方面，法院具有主動性和決定性（第一百一十四條：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定） 。。盡管后來民事訴訟法的多次修改對超職權主義訴訟模式進行了修正，并逐步加大對當事人權益及其程序主體地位的關注和保護，學術界也普遍認為我國的訴訟模式正在經歷著巨大的轉變，但是不可否認傳統(tǒng)職權主義訴訟模式對我國訴訟制度的烙印依舊存在。其中，作為“職權干預型”程序結構下的產物，法官通過詢問推動訴訟進程、查明案件事實是其中最為顯著的特征之一。換句話說，在“職權干預型”程序結構下，法律及相關司法解釋并不會就法院要求當事人到庭接受詢問的決定時間、現(xiàn)有證據情況以及具體情形做出明確規(guī)定，這與我國職權主義的訴訟傳統(tǒng)一脈相承，而傳統(tǒng)的正義觀、民眾對事實真相的瘋狂追求和對程序價值的忽略客觀上也縱容了法官詢問行為的泛濫。

隨著訴訟模式改革的不斷深入，我們從早期的民事訴訟體系化、框架化的宏觀研究逐步向與此對應的具體制度的微觀調整轉變。因此，探討在我國建立怎樣的當事人詢問制度，以及如何使當事人詢問制度在我國司法實踐中發(fā)揮其應有功能成為我們必須解決的關鍵問題。需要注意的是，對當事人詢問規(guī)范化運行的討論應該建立在辯論主義的前提上。具體來說，“在職權探知主義下，為了不侵害第三人的利益而存在著探究真實的強烈要求，為了發(fā)現(xiàn)真實而要求當事人協(xié)助也顯得非常必要，因此在職權探知主義下，當事人詢問并沒有補充性這種限制。”[5]從域外經驗來看，許多國家對適用職權探知主義的案件進行了特殊規(guī)定，例如，《日本人事訴訟法》第19 條第1 款明確規(guī)定當事人詢問的相關規(guī)定并不適用于人事訴訟。在民事訴訟中對包含公共利益的民事案件采取法院職權探知主義，既符合現(xiàn)代法治的原則，又能夠維護公共利益和實現(xiàn)現(xiàn)代民事訴訟目的[6]。

受辯論主義影響，也有學者認為民事訴訟不具有法官依職權發(fā)現(xiàn)真實的問題，當事人詢問違反了證明責任基本原則，屬于立法倒退，主張將其廢除[7]。但是，這種觀點是對辯論主義的極端解讀，缺乏對個案公正和法院職權的正確認識。當事人詢問屬于典型的職權調查規(guī)定，法院就案件事實主動詢問當事人對事實發(fā)現(xiàn)具有基礎性意義，是一種后位的、輔助性“補充”查證的方式和手段，彰顯了司法對個案正義的關懷，為真相的發(fā)現(xiàn)提供多一層保障[8]。當事人詢問作為事實發(fā)現(xiàn)的補充性手段，影響著法官在事實認定過程中心證的增強或減弱，無論是出于踐行能動司法之理念還是確保法官居中裁判之目的，確有必要對當事人詢問程序進行科學細致的規(guī)定，對“人民法院認為有必要”作出具體且具有可操作性的解釋。下文試圖從基本原則、緩和路徑、限制性規(guī)定三個方面對我國當事人詢問制度進行完善。

二、當事人詢問之基本原則

大陸法系將當事人詢問分為兩種原則。第一種為“當事人詢問補充性原則”，即將法官詢問當事人作為補充性的證據調查方法，負有舉證義務的當事人所提供證據不足以令法院就待證事實形成確信，且無法提出其他證據方法的，才能準用當事人詢問制度進行調查[9]。第二種“把法官詢問當事人作為獨立的證據調查方法，并且將這種證據形式與其他證據處于同等位置，是否詢問當事人由法官根據案件的具體情形來決定”[10]。在我國訴訟模式轉型的大背景下，討論當事人詢問制度的適用原則問題顯得格外敏感，不僅需要借鑒域外先進的立法成果，更主要的是要對我國現(xiàn)有制度以及實踐做法進行深刻反思，避免對當前的司法活動造成不必要的沖擊。

（一） 當事人詢問基本原則之起源與發(fā)展

在最初設立當事人詢問制度的奧地利，以及隨后引進當事人詢問制度的德國、日本、匈牙利等都將當事人詢問補充性原則明確規(guī)定在法條之中作為該制度的立法基礎。其最大的特點在于當事人詢問僅作為后位的、補充性的證據調查手段而存在，即只有在當事人不能提供其他的證據方法或者法院基于已有的證據調查之結果不能獲得心證時才能啟動當事人詢問程序。當事人詢問的輔助性證據地位源于立法者基于當事人本人與案件之利害關系所產生的懷疑與不信任，立法者從內心認為當事人與訴訟案件具有利害關系，因此在訴訟過程中不會進行客觀、真實的陳述，所以，對于當事人陳述的證據價值，相對于其他證據方法的證據價值而言，較為薄弱[11]。

隨著當事人詢問補充性原則的發(fā)展，各國也意識到在該原則指導下法官不能在第一時間聽取當事人陳述，不僅消減了法官自由心證的可能范圍，不利于案件事實的發(fā)掘，而且有可能造成訴訟拖延，違背促進訴訟之基本原則。對此，各國都進行了相應的調整。1983 年《奧地利民事訴訟法》率先廢除當事人詢問之補充性原則，并擴大了當事人詢問制度的適用范圍?，F(xiàn)行《日本民事訴訟法》在規(guī)定當事人詢問補充性同時規(guī)定了相應的緩和要件，即當事人同意且法院認為合適的時候，可以優(yōu)先于證人詢問。盡管《德國民事訴訟法》仍嚴格貫徹當事人詢問之補充性原則，但德國獨有的當事人聽取制度很大程度上消減了當事人詢問之補充性所可能產生的負面效果。概言之，當前當事人詢問補充性原則在理論上正遭受著巨大的質疑和沖擊。

（二） 補充性原則否定說之再思考

如上所述，當事人詢問補充性原則在各國遭受到了來自實務界和理論界的強烈批判。一方面，在補充性原則下，當事人陳述不受其他證據方法的監(jiān)控，難免發(fā)生當事人附和前期證據調查結果的現(xiàn)象，不僅不利于事實真相的發(fā)現(xiàn)，而且消減了法官自由心證的可能范圍；另一方面，補充性原則在證據調查順序上缺乏靈活性，法官就待證事實詢問當事人受其他證據方法提出的影響，無法避免因先調查其他不必要證據所可能蒙受的程序上不利益，違背促進訴訟之基本要求，造成訴訟拖延[12]。

但是，仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，這些否定當事人詢問補充性原則的觀點都存在著不同程度的漏洞，并非絕對不可動搖。首先，從訴訟進程來看，當事人詢問的補充性并不是造成訴訟拖延的絕對影響因素，訴訟的有效推進往往取決于整個訴訟制度的有效合理安排，相反，補充性原則在一定程度上有助于當事人更加主動地去搜集和保存其他能夠證明待證事實的證據；其次，從案件事實真相發(fā)掘來看，盡管在補充性原則下我們無法避免當事人附和已調查證據之結果而進行陳述的現(xiàn)象，但是這種觀點過于強調當事人陳述與證據調查結果之間的矛盾可能性，欠缺作為論據的說服力；最后，也是最為重要的一點，作為證據資料的當事人陳述與作為訴訟資料的當事人陳述截然不同，補充性原則僅對當事人主張事實進行證據調查的方式予以一定限制，在補充性原則下當事人仍然可以在庭審中就案件事實發(fā)表自己的觀點，并不會阻礙審理的正常進行。所以，否定說的觀點不能從根本上得到支持。

（三） 構建我國“當事人詢問補充性原則”之正當性基礎

綜上分析，當事人詢問究竟采取哪一種原則并不存在絕對的對與錯，作為一個立法選擇問題，如何正確處理當事人詢問補充性原則問題的關鍵在于各國如何對“發(fā)現(xiàn)真實”、“促進訴訟”以及“謹慎裁判”進行綜合的考量與把握。我國《民訴解釋》第一百一十條從字面上并未明確我國當事人詢問遵循何種原則，相關學術理論探討也未形成統(tǒng)一的學說。有學者從當事人陳述虛假可能性以及現(xiàn)有司法實踐穩(wěn)定性的角度論證我國采用當事人詢問補充性原則的穩(wěn)妥性[13]。也有學者從當事人陳述證明價值角度論證我國應當限制甚至取消當事人陳述在適用上的“補充性”[14]。筆者認為，在當前法治背景下，我國應該堅持當事人詢問補充性原則，即原則上將當事人詢問作為補充性的證明手段，如果存在其他證明手段或者法官已就待證事實形成心證時，法官就不能啟動當事人詢問程序。具體分析如下。

1.法庭審理的充實性要求。有德國學者指出，如果在證據調查中不堅持當事人詢問補充性原則，那么法院很有可能在庭審較早時期就依職權對當事人進行詢問，但是這種心證獲取的方式恰恰犧牲了對庭審的充實性的要求，換句話說，法院為了盡早作出判決而有可能省略或壓縮證據調查的環(huán)節(jié)。但是日本學者高橋宏志認為這種觀點過于強調對法官的不信任，且主要是針對德國國內的情形，欠缺作為論據的說服力[15]。但是，此種論據在我國當前司法環(huán)境下具有較強的說服力，這與我國審判實踐中法官所面臨的巨大辦案壓力不可分割。最高人民法院在答記者問時也明確表明，自員額制改革到位后，我國法官平均辦案數(shù)量、辦案效率已提升至2008 年的近3 倍?？梢韵胂裎覈ü僭诎讣k理上面臨著非比尋常的壓力，為了盡快審理結案，壓縮庭審證據調查時間在我國存在巨大的可能性。因此，在我國實踐中，如果對當事人詢問不加任何限制，法庭審理的充實性將無法得到保障，從而很有可能加劇法官自由裁量權過大的問題。因此，在現(xiàn)階段我國采取當事人詢問補充性原則更能確保庭審功能的充分發(fā)揮。

2.法官權力行使的合理分配。為了正確處理好人民群眾對司法的需求和期待，法官在案件糾紛處理過程中必須正確行使法官權力。如何讓法官權力的行使能夠得到最大化的實現(xiàn)，是擺在我們面前不容回避的問題。作為證據方法和作為辯論主體的當事人的陳述二者密切相關，不論程序發(fā)生怎樣的變化，陳述主體不變，其內容也不可能相去甚遠[16]。如果法官釋明程序中的詢問能夠充分進行，那么啟動收集證據資料的當事人詢問程序的必要性也會大大減少；反之，如果法官釋明不充分，那么當事人詢問將會耗費更多時間(7)有日本學者指出：“只要慎重地實施了作為釋明處分的詢問，幾無必要實施作為證據調查的當事人詢問?！眳⒁奫日]田邊公二：《英美型事實審理與大陸型事實審理》，載《民事訴訟的動態(tài)與背景》，弘文堂，1964 年版，第130 頁。轉引自段文波： 《〈民事訴訟法〉修改應當關注作為證據的當事人》，載《西南政法大學學報》，2012 年第3 期，第113 頁。。但是，當事人為訴訟主體抑或證據方法，其陳述的性質完全不同，依職權詢問當事人抑或對當事人進行釋明，其行為的后果也完全不同。在《民訴解釋》出臺以前，我國民事訴訟法中并未設置作為證據方法的當事人調查規(guī)定，證據調查環(huán)節(jié)中的當事人陳述淪為簡單的“開場白”。出于對權力行使合理配置的考量，確有必要將作為證據資料的當事人陳述與作為訴訟資料的當事人陳述予以區(qū)分。為避免在實踐中兩者發(fā)生不必要的混同，應該將作為證據調查方法的當事人詢問進行“隔離”，而明確當事人詢問補充性原則是當前的不二之選，不僅可以實現(xiàn)法官權力之間的合理配置，還有助于當事人陳述證明作用的充分發(fā)揮。

綜上，筆者認為在當前司法環(huán)境下，仍然應該堅持當事人詢問補充性原則。但是，我們也應該注意到，過分強調當事人詢問的補充性確實有可能導致庭審僵化，在一定程度上有必要對我國的當事人詢問補充性原則進行緩和。

三、當事人詢問之緩和路徑以及限制性規(guī)定

（一） 當事人詢問之緩和路徑

1.當事人詢問補充性原則緩和路徑之本土化選擇。當事人詢問補充性原則能夠最大限度地解決當前當事人詢問所面臨的困境，但是嚴格遵守該原則確實不利于庭審的靈活進行，因此，為了能夠應對實踐中復雜多變的訴訟情形，有必要對當事人詢問補充性原則進行緩和化處理，避免因補充性原則適用而帶來新的實踐問題。從比較法視角出發(fā)，受補充性原則影響的絕大多數(shù)國家都對當事人詢問的補充性原則進行了緩和化的處理，在允許例外的范圍內不必適用補充性原則，建立了全面靈活的當事人詢問制度。《日本民事訴訟法》第207 條規(guī)定證人詢問原則上優(yōu)先于本人詢問，但法院認為合適，并在聽取當事人意見的基礎上，可以優(yōu)先詢問當事人。日本有學者認為，當事人詢問制度在法官心證形成方面的補充性已基本消失，僅保留了詢問順序方面的補充性[17]?！兜聡袷略V訟法》第287 條、第426 條分別在確定損害或損害賠償數(shù)額、提出證書的特殊情形中，對當事人詢問補充性進行了例外規(guī)定。此外，奧地利在1983 年廢除當事人詢問補充性原則之前，其民事訴訟法在以自由心證確定損害額或債權額、查明文書所在、查知勘驗物件等情形范圍內，承認詢問當事人不必適用補充性原則[18]。盡管各國在緩和路徑上采取了不同的處理方式，但是提高當事人詢問的靈活性是完善當事人詢問制度所必須解決的關鍵問題。

結合當前實踐問題，筆者建議通過法律、司法解釋或指導性案例的做法明確法官詢問當事人不受補充性原則限制的法定特殊情形，從而通過“糾紛類型化”的例外處理方式實現(xiàn)對當事人詢問補充性的緩和，換句話說，我國當事人詢問應該遵循“補充性為原則，法定特殊情形為例外”的規(guī)定。

2.我國當事人詢問緩和路徑之法定特殊情形。結合對現(xiàn)有法律、司法解釋、指導案例以及實踐考察的分析，以及對“發(fā)現(xiàn)真實”、“促進訴訟”以及“謹慎裁判”之間的綜合考量，筆者認為，我國當事人詢問補充性原則緩和路徑之法定情形應包括以下四類：

（1） 證據存在瑕疵可能影響案件事實認定的情形。瑕疵證據是指，“在法定證據要件上存在輕微違法情節(jié)（俗稱“瑕疵”或“缺陷”） 的證據?！盵19]瑕疵證據的證據能力待定，可通過補正或合理解釋兩種方式得到挽救。其中，補正的方式包括當事人同意、補強證據以及補充證據。法院在必要時要求當事人到庭接受詢問，有可能通過詢問使得該證據瑕疵獲得補正或者合理解釋；另一方面，當事人的陳述作為獨立的證據種類，可以對原瑕疵證據予以補強。訴訟中的證據并非取之不盡用之不竭，我國民眾普遍法律意識不高，在證據保全、搜集方面能力有限，法官在對待瑕疵證據時應該更加謹慎、仔細。因此，在證據出現(xiàn)瑕疵的情形下可以突破當事人詢問補充性原則。

（2） 查明負有文書提出義務的當事人是否持有文書或知悉文書所在的情形。《民訴解釋》第一百一十二條進一步完善了2001 年《民事證據規(guī)定》第七十五條證明妨害規(guī)則，專門針對書證中適用證明妨害規(guī)則作出了明確規(guī)定。根據規(guī)定，一方當事人（指負有舉證責任當事人） 若有證據證明書證因合理原因在對方當事人控制之下，而當事人無正當理由拒不提交書證的，法院可以推定證據內容不利于持有人。此時，若對方當事人主張書證并不在其控制之下，那么法院有必要立即對當事人進行詢問，一方面可以及時對當事人所說真實性進行進一步判斷，另一方面可以對書證所在進行細致追查。因此在此種情況下，對書證持有人及時進行詢問能夠最大限度發(fā)揮當事人詢問制度靈活性的內在要求，因此可以突破當事人詢問補充性原則。

（3） 糾紛事實除當事人陳述外無其他證據證明的情形。在審判實踐中確實存在某一待證事實除了當事人陳述之外沒有其他證據的情形，特別是近年來民間借貸當中有關資金來源及資金交付方式、還款期限、還款方式、利息計算的問題尤其突出。例如，借貸雙方約定利率過高，從而提前將利息從本金中扣除或者將利息作為新借條的情形。在這些情況下，作為認定某一待證事實的唯一證據有必要在審理中對當事人進行詢問，也就沒有必要堅持當事人詢問補充性原則。否則，將會引發(fā)大眾對法官公正裁判、盡責裁判的質疑，不僅不利于法院權威的樹立，更有可能進一步加劇當事人與法院的對立情緒。大陸法系國家有觀點認為如果沒有其他應當調查的證據，一開始便應許可實施當事人詢問，駁回當事人詢問申請的做法因為駁回了惟一的證據方法而違法[20]。所以，當事人陳述作為待證事實唯一證據時，可以突破當事人詢問補充性原則。

（4） 其他人民法院認為確有必要突破補充性原則的情形。鑒于當事人詢問制度發(fā)展時間短，立法經驗空白，糾紛案件日新月異等諸多原因，確有必要為當事人詢問緩和路徑之法定特殊情形設立兜底性條款，以此解決立法滯后性所帶來的問題，更好地應對訴訟中的多變情形。

（二） 當事人詢問之限制性規(guī)定

法院是民事糾紛的裁判者，其基本定位應當是消極被動的，只能在符合法律規(guī)定的情形下，正當?shù)匦惺箼嗬鸞21]。基于程序公正和辯論主義原則的要求，法院在裁判過程中應時刻保持自己的中立地位，避免打破個案中當事人之間的平衡，造成對一方的“偏袒”或“歧視”。法院可以依職權就某待證事實詢問當事人，但如果此時當事人就該待證事實完全沒有提出任何證據，那么法院的詢問行為有可能導致其中立地位喪失。因此，對待證事實進行詢問，當事人必須已經提供一定證據進行證明，在此需要討論的是，當事人就待證事實的證明需要達到何種程度，從而確保法官詢問的正當性，限制法官恣意行使詢問權。

德國學者在該問題上存在兩種觀點。第一種觀點認為，當事人雖然沒有提出證據，但只要從當事人雙方的言詞辯論中能夠得到支持當事人主張最低限度的依據，法院即可依職權詢問當事人，除此以外的其他場合，法院均不能依職權詢問任何一方當事人。第二種觀點認為，法院依職權詢問當事人必須以待證事實已由當事人提出證據予以證明，但未達到讓法官確信之心證程度為前提，即必須存在某種程度的蓋然性[22]。我國臺灣地區(qū)有學者認為，在當事人就待證事實的證明需要達到何種程度的問題上應該根據不同情形進行不同處理，即綜合考量接受詢問的當事人與證據的接近程度、證據的不可替代性以及對當事人提出其他證據方法的可期待性三方面因素。若當事人越接近事情經過、其陳述越不可替代，或者法院期待其提出其他證據的可能性越小，那么法院就應該降低當事人對該待證事實的證明程度，而法院詢問當事人的必要性也就越高。相反，法院就應該提高當事人對該待證事實的證明程度，而法院詢問當事人的必要性也就越低[23]。

鑒于我國民事訴訟發(fā)展之狀況，筆者認為我國臺灣地區(qū)依具體情形決定當事人對該待證事實的證明程度高低的做法過于冒險，也不利于當事人詢問制度設立目的的實現(xiàn)。如果在法官啟動當事人詢問程序中放置太多裁量性因素將導致法官在證據調查過程中權力過大，不僅不能解決當前法官自由裁量權過大的問題，反而有可能加劇當事人詢問隨意性較大的狀況。其次，德國“相當蓋然性”學說設置的標準較高，有可能在一定程度上會加劇當事人的舉證負擔，實踐中很容易限制當事人詢問制度機能的發(fā)揮。因此，在中國當前環(huán)境下筆者認為，只要審理中出現(xiàn)支持當事人主張最低限度的依據（也可理解為引起法官合理懷疑） ，并且當事人所提供證據未使法官形成心證，就可以啟動當事人詢問程序。其中，這里所說的依據可以是任何種類的證據，涵蓋學理上和立法上的所有分類情形。

結語

能否公正、及時地解決糾紛是判斷一個國家法治水平的重要標準之一，而法官能動性的發(fā)揮以及其中立地位的實現(xiàn)是該標準的題中之意。當事人詢問制度是法官能動性發(fā)揮的重要組成部分，為應對當事人本人不出庭的實踐困境，查清案件事實，打開審理僵局具有重要作用。其中，當事人詢問程序的規(guī)范化運行直接關系著整個當事人詢問制度機能的有效發(fā)揮以及最終的走向。鑒于當事人本人與案件之利害關系，多數(shù)國家在最初設立當事人詢問制度時均采取補充性原則。但是，隨著當事人詢問補充性原則的發(fā)展，各國也逐漸意識到該原則不利于案件事實的發(fā)掘，而且有可能造成訴訟拖延，因此受補充性原則影響的絕大多數(shù)國家都對當事人詢問的補充性原則進行了緩和化的處理。從比較法視角來看，當事人詢問遵循何種原則并不存在絕對的對與錯，作為一個立法選擇問題，應當對發(fā)現(xiàn)真實、促進訴訟以及謹慎裁判三者進行綜合考量與把握，確保當事人詢問制度與訴訟法基本原則相契合。在我國，當事人詢問制度的構建應當從當事人詢問之基本原則、緩和路徑、限制性規(guī)定三方面進行分析，并建立以“補充性為原則，法定特殊情形為例外，引起法官合理懷疑為限制”的當事人詢問制度，為當事人詢問制度的規(guī)范化運行提供最可靠的依據。當然，當事人詢問不是一個簡單的技術性規(guī)定，它與諸多民事訴訟法理念、結構相融合，仍然有許多問題值得我們進一步探討。筆者相信，當事人詢問制度的證據價值、理念價值將獲得越來越多的關注，相關司法解釋也將對其適用進行更為科學、細致的安排。