錢小琴

（浙江澤大律師事務(wù)所 浙江省杭州市 310020）

曾發(fā)生的廣西北海裴金德等故意傷害致死案、江蘇常熟六民工尋釁滋事案、貴州貴陽黎慶洪涉黑案、吉林王剛涉黑案等案件，表面上看天南海北，互無關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€詞——“死磕”成為刑事司法界共同關(guān)注的焦點(diǎn)，“死磕派律師”“死磕式辯護(hù)”等名詞也應(yīng)運(yùn)而生?！八揽摹钡霓q護(hù)方式，從有律師的那一天或就存在，而“死磕派律師”作為專有名詞代指某一類辯護(hù)律師，始自前述案件的相繼發(fā)生。

“死磕式”辯護(hù)的特點(diǎn)

“死磕派律師”將其認(rèn)為妨礙辯護(hù)權(quán)行使的所有主體，都視為“死磕”的對象，甚至是原本居中裁判的法官首當(dāng)其沖是死磕的主要對象。 [[1]沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯案》，見《人民法院報》2013年5月6日][1]死磕式辯護(hù)的主角呢，也從被告人一定程度上轉(zhuǎn)變?yōu)椤八揽呐陕蓭煛眰€人，前述案件中，人們不光記住了受審判的被告人是誰，同時也都記住了辯護(hù)律師的名字。所以，從現(xiàn)實(shí)角度上看，更多的“死磕派律師”是達(dá)到了宣傳律師的個人目地。

以筆者視野所及，將當(dāng)下被人們定義為“死磕式”辯護(hù)的特點(diǎn)總結(jié)為以下三點(diǎn)：

方式上將利用媒體作為重要陣地。在“死磕式”辯護(hù)中，“死磕派”律師的博客、微博內(nèi)容豐富，熱鬧非常，在網(wǎng)絡(luò)，在媒體中亦活躍著他們的身影。“死磕派律師”將利用媒體作為重要陣地，有的甚至將此作為比法庭更重要的陣地。

內(nèi)容上將揭露司法違法違規(guī)行為作為重要內(nèi)容。比如某高院涉嫌違規(guī)，某律師“為要表示最強(qiáng)烈的批評，送紅薯表達(dá)抗議”，取意于“做官不為民辦事，不如回家種紅薯”，還對送紅薯的“行為藝術(shù)”進(jìn)行了微博直播，在網(wǎng)絡(luò)上引起強(qiáng)烈反響。

對象上把司法官員視為“死磕”對象，審辯沖突激烈。審辯沖突指在案件審理過程中，法庭審判人員與辯護(hù)律師之間的沖突。如廣西北海裴金德等故意傷害致死案、江蘇常熟六民工尋釁滋事案、貴州貴陽黎慶洪涉黑案、吉林王剛涉黑案等案件中都突出了激烈的審辯沖突。

死磕式辯護(hù)產(chǎn)生的原因

律師的職業(yè)定位。上世紀(jì)80年代，律師是公務(wù)員，靠工資吃飯，客觀上被看作公檢法的一家人，所以矛盾和沖突較少。到了90年代，司法體制改革，律師事務(wù)所與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T脫鉤，從原來的國資所向合伙所的方向轉(zhuǎn)變，律師同時從國家法律工作者轉(zhuǎn)變?yōu)椤盀樯鐣峁┓煞?wù)的執(zhí)業(yè)人員”。律師從服從公權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫S護(hù)私權(quán)利。而公檢法的角色卻一直未發(fā)生轉(zhuǎn)變。使得律師逐漸慢慢轉(zhuǎn)變到處于法律職業(yè)共同體的邊緣地帶，在刑事案件中，律師的職責(zé)是通過與控方對抗，達(dá)到維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的目標(biāo)，沖突當(dāng)然在所難免，在個別案件中，沖突就演化成了“死磕”。

滯后的司法理念。我國的立法觀念長期以來就是“重打擊、輕保護(hù)”，“重實(shí)體、輕程序”，使得法官有時從場下的裁判員的角色自覺不自覺地變成了場上運(yùn)動員的角色，客觀上形成控審兩方合力對付辯方一方的局面，原本按訴訟理念，控辯審三方的“等腰倒三角”關(guān)系就變得嚴(yán)重失衡了，審辯沖突就容易發(fā)生，死磕式辯護(hù)于是越演越烈。

尚需改善的司法環(huán)境。綜觀現(xiàn)實(shí)，貪污、腐敗、瀆職、越權(quán)，這些詞匯已經(jīng)逐漸和權(quán)力系統(tǒng)建立了“牢不可破”的必然聯(lián)系。司法系統(tǒng)也未能幸免，審判者道德素質(zhì)與專業(yè)素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)狀下，刑事司法環(huán)境差強(qiáng)人意，在很多敏感案件的處理上，司法機(jī)關(guān)不能嚴(yán)格做到公開、透明，給“死磕式”律師找到了“死磕”的理由。

“死磕式”辯護(hù)所暴露的問題

違反律師保密義務(wù)。“死磕式”辯護(hù)采取利用媒體，揭露式辯護(hù)，不可避免會將部分尚需保密的信息公開，這是“死磕式”辯護(hù)不同回避的硬傷。《律師法》第三十八條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。”

干擾司法機(jī)關(guān)獨(dú)立判案。原本，利用輿論進(jìn)行一定程度的造勢，并無不當(dāng)，但如前文所舉例的這些行為卻明顯有一定程度造成輿論審判的傾向，所發(fā)布的內(nèi)容不可避免的是“死磕派律師”一邊倒地只選擇對自己有利的內(nèi)容發(fā)布，有些律師微博粉絲數(shù)萬甚至數(shù)十萬，其傳播效果類似于一張報紙。如此巨大影響力，一旦個人判斷出現(xiàn)偏差，其負(fù)面效應(yīng)是巨大的。

偏離“有利于當(dāng)事人”辯護(hù)目標(biāo)。死磕式辯護(hù)中所普遍采取的，比如把一個正在審判的案件向社會公開，在沒有形成裁判結(jié)論之前就交給媒體，隨意發(fā)表公眾言論，甚至在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表評論，或者在法庭上與公訴人唇槍舌劍，用語言激怒公訴人，激怒法官，隨意地罷庭，鬧庭等，律師個人在個案中出盡風(fēng)頭，但這些做法都一定程度上偏離了辯護(hù)人最初的辯護(hù)目標(biāo)，即“有利于當(dāng)事人”。

加劇審辯沖突，撕裂法律共同體。死磕式辯護(hù)方式在個案上，或能取得一定的成效，但從總體上看，最大的問題就是走到了法官的對立面，把法官當(dāng)作死磕的最主要的對象，加劇審辯沖突。即便在律師界內(nèi)部，對這一現(xiàn)象的看法，也是涇渭分明的，雙方圍繞這一話題所引發(fā)的“罵戰(zhàn)”不斷，死磕式辯護(hù)如大行其道，則不僅造成律師職業(yè)群體內(nèi)部的撕裂，更必然造成法律職業(yè)共同體的決裂。

“死磕式”辯護(hù)的重新定義

作為一種辯護(hù)方式，死磕式辯護(hù)的產(chǎn)生如前述有其充足的原因，但某些過度的死磕式辯護(hù)方式卻不值得提倡。為了理清死磕式辯護(hù)方式的正確方向，我們試圖對它進(jìn)行重新的定義。

定義“死磕式”辯護(hù)，首先須定義“死磕”。 《現(xiàn)代漢詞詞典》對“死磕”的解釋是“拼命作對或爭斗”?！稗q護(hù)”此處專指“刑事辯護(hù)”。據(jù)百度百科記載，“辯”意指說明是非或爭論真假，即辯是非，別真?zhèn)?；“護(hù)”意指使不受侵犯和損害。據(jù)漢語詞典對“辯護(hù)”的解釋，包含兩層意思：（1）為了保護(hù)別人或自己，提出理由、事實(shí)來說明某種見解或行為是正確合理的，或是錯誤的程度不如別人所說的嚴(yán)重。（2）法院審判案件時被告人為自己申辯或辯護(hù)人為被告人申辯。

《刑事訴訟法》第三十七條所規(guī)定的辯護(hù)人的職責(zé)，是根據(jù)事實(shí)和法律提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。由此可得出刑事辯護(hù)最基本的三個要素，即根本目標(biāo)是推翻或削弱控訴，從事實(shí)和法律上提出有利于被告人的觀點(diǎn)、主張和意見，及核心目地說服法官。

根據(jù)“死磕”和“辯護(hù)”的定義，我們發(fā)現(xiàn)“死磕式”辯護(hù)的最基本意義是通過“拼命作對或爭斗”的方式進(jìn)行辯護(hù)，筆者認(rèn)為，“‘死磕式’辯護(hù)”作為一個偏正結(jié)構(gòu)的詞組，其中心詞是“辯護(hù)”，“死磕”不過是一種行為方式，“死磕”必須以“依法辯護(hù)”為前提，不管三七二十一的“死磕”只能算是“胡磕”。

所以，筆者認(rèn)為“死磕式”辯護(hù)的定義應(yīng)表述為“根據(jù)事實(shí)和法律，運(yùn)用一切合法手段，毫不退讓地堅(jiān)定維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師的權(quán)利，爭取對犯罪嫌疑人、被告人最為有利的裁判或者處理結(jié)果”。