蔣繼貧 王心強 萬聰

摘 要：我國遺體捐贈和利用事業(yè)存在亟待突破的現(xiàn)實困境，雖然我國有著龐大的人口基數，但是遺體以及器官的供應仍然嚴重不足，陷入這一困境的原因是多方面的，替代同意權制度的不清晰、不完善是導致這一問題出現(xiàn)的重要原因，通過總結各地地方立法和司法實踐中的經驗，通過科學設計替代同意權、加大捐贈鼓勵力度、設置受益人義務等方法，并將其融入立法之中，使之與“健康中國”的戰(zhàn)略相契合，破解遺體捐贈不積極的現(xiàn)實困境。

關鍵詞：遺體捐贈;同意權;替代同意;健康中國

遺體捐贈涉及法律關系相對復雜，文化問題與法律問題交錯，在我國這樣一個諱言死亡的國家，試圖要求全體國民主動捐贈遺體，顯然是不現(xiàn)實的，因此，替代同意，即指定范圍內的主體，按照程序決定或者依據逝者生前的意思來代為同意捐獻遺體或許是一種更加穩(wěn)妥的方式。遺體捐獻活動具有無償性，任何人不應從遺體捐贈中獲取利益;遺體捐贈具有公益性，他會使得其他待救治的主體得到生命的機會，或者至少能夠用于醫(yī)學教育。而無償性和公益性之間必然存在一定矛盾，遺體捐獻作為一種具有正外部性的行為，它的推動力只能是崇高的道德感，但是對遺體、對器官的社會需求是龐大的、現(xiàn)實存在的，完全依賴個人道德感來完成遺體和器官的供給，完全缺乏利益驅動顯然難以維持。除此之外，遺體是否捐獻包含了強烈的文化因素，“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷”的觀念以及捐獻長輩遺體被視為不孝的觀念仍廣泛存在，能否以社會層面的大愛來替代傳統(tǒng)觀念中的“孝”，取決于能否合理安排遺體捐獻的替代同意權，而不完全取決于文化宣傳。此外，是否同意遺體捐獻是意思主導，而非證據主導，逝者生前明確表示捐獻，其近親屬有可能拒絕捐獻;逝者生前明確表示不捐獻，其近親屬也可能代為捐獻。在“健康中國”語境下，破解遺體捐獻利用困境有助于緩解我國嚴重的遺體、器官短缺，讓更多的人因遺體器官捐獻而受益，提高我國的人民健康水平。

一、遺體捐贈與利用的現(xiàn)實困境

（一）社會公眾對遺體捐贈參與度低

目前，在中國人體器官捐獻管理中心注冊登記的志愿人數為2129906人①，這與我國接近14億的人口規(guī)模嚴重不相匹配。研究者調查顯示：“在浙江省，27.7%居民了解遺體捐獻，69.8%居民不知道捐獻接受機構，82.4%居民不了解捐獻程序步驟;85.8%居民認為應該提倡遺體捐獻工作;46.3%居民愿意百年之后捐獻遺體”[1]這一現(xiàn)象表明，捐贈參與度較低的原因中，遺體捐獻渠道不暢可能是其中的主要原因，換言之，是否愿意捐獻不是導致當前捐獻志愿人數不足的主要原因。

（二）遺體捐贈的利益格局相對失衡

遺體捐獻活動與無償獻血活動類似，具有無償性和自愿性，但是無償性只是意味著不能從遺體中獲得對價，但不意味著絕對意義的無償，一方面對于捐獻者及其家屬應當給予豐厚的精神獎勵，另一方面，也應當允許其家屬獲得非貨幣化的實實在在的物質利益。目前，遺體捐獻程序的繁瑣與宣傳鼓勵措施的欠缺，可能進一步打擊潛在遺體捐獻者的捐獻意愿。鼓勵措施不到位使得本人及其家屬在面臨捐獻選擇時，不僅要承擔社會輿論的風險，還要承受繁瑣的程序負擔，這顯然是不恰當的。從結果上來看，遺體捐贈所獲得實際好處應當至少是大于或等于捐贈人因為社會輿論風險的損失與辦理相關手續(xù)所耗費時間的成本之和，只有這樣才能促進遺體捐獻的利益平衡。

（三）遺體捐贈與傳統(tǒng)文化面臨沖突

在遺體捐獻實際執(zhí)行過程中，由于我國諱言死亡的文化氛圍，絕大多數人對于遺體捐獻的認識僅停留在“知曉遺體捐獻”，而對于是否會愿意捐獻不會產生明確的認知。而對于死者近親屬而言，從精神、情感的角度來看，除非得到了死者明確的授意，否則難以輕易做出捐贈的替代決策。即使死者生前明確表明捐贈遺體、死者近親屬也可能出于某些顧慮，拒絕捐獻遺體。這一現(xiàn)狀表明，采取合理的替代同意制度才是破解文化和社會心理之顧慮的有效手段。

（四）遺體捐贈的制度設計不夠健全

如何實現(xiàn)捐贈，特別是替代同意捐贈仍不清晰。自上海市2001年推出《上海市遺體捐獻條例》后，制度紅利得以迅速釋放，上海市捐贈志愿數量占全國志愿數量的三分之一左右[2]。2014年、2015年，十二屆全國人大審議結果中多次提及呼吁出臺遺體捐獻法，由于缺乏統(tǒng)一的遺體捐獻法，各地地方性立法難以在制度層面取得更大突破。當前就遺體捐獻制度的討論主要集中在如何簡化捐贈制度而又不侵犯遺體權利，這在一定程度上能夠緩解當前的主要矛盾，但從長遠來看，如何為遺體捐贈賦予更強的動力，使之更加科學可行才是未來的主要發(fā)展方向。

二、遺體捐贈與利用的規(guī)則評析

（一）替代同意權的內在法理基礎

學界通說認為，遺體不再是主體，而是一種特殊的，具有人格意義的“物”。盡管對于遺體應當如何保護存在較多學說和較大的爭議，但是對于遺體在法律上屬于物這一點，目前已基本達成共識。雖然我國繼承法中沒有將遺體列為被繼承的客體，但是從社會習慣和常理出發(fā)，遺體一般由死者的近親屬管理和處置，因此，將遺體的處理按照《中華人民共和國繼承法》和《中華人民共和國物權法》的規(guī)定來處理，在不違反公序良俗的前提下，具有合理性。若依據上述法律的規(guī)則，則遺體由繼承人共同共有，各繼承人對共同所有的財產平等地享有權利、承擔義務。因此，按照這一規(guī)范，在沒有遺囑的情況下，遺體可否捐獻應當由繼承人形成一致意見，再按照一致意見處理。從這個意義上講，在《遺體捐獻法》出臺以前，簡化遺體捐獻的同意流程，克減繼承人的決定權的規(guī)定，存在違反上位法之嫌疑。

（二）遺體捐贈的地方法治創(chuàng)新

雖然我國沒有統(tǒng)一的遺體捐獻法，但是各地地方立法實踐中，也涌現(xiàn)出了一系列具有代表性的做法，各有其亮點?！段錆h市遺體捐獻條例》中突出了各個部門的協(xié)作職責，“市、區(qū)紅十字會負責遺體捐獻的宣傳、登記、接受等工作。公安、民政、財政、交通、教育等主管部門按照各自職責，負責遺體捐獻的相關工作。廣播、電視、報刊等新聞單位應當開展對遺體捐獻工作的公益性宣傳?！?，但是未能對于替代同意權做出明確規(guī)定，僅對于限制民事行為能力人規(guī)定了其監(jiān)護人可以書面同意辦理遺體捐獻?！督魇∵z體捐獻條例》則明確了替代同意的范圍和形式：“捐獻執(zhí)行人由捐獻人生前指定的具有完全民事行為能力的近親屬或者在工作上、生活上有密切關系的其他有完全民事行為能力的自然人擔任，也可以指定其生前所在單位、居住地的居（村）民委員會、社會福利機構等擔任。生前未表示捐獻意愿的自然人死亡后，其近親屬有捐獻意愿的，捐獻執(zhí)行人由其近親屬共同指定?！?，采取了“共同制定”的替代同意決策方式，同時該條例強調“自然人生前表示捐獻意愿的，任何組織或者個人不得改變其捐獻意愿。捐獻人的近親屬應當尊重捐獻人的捐獻意愿，支持捐獻人的捐獻行為?！睂τ谏耙衙鞔_表示的捐贈意愿，賦予了一定的強制性?！渡綎|省遺體捐贈條例》則更加注重實質性鼓勵，“接受單位利用捐獻的遺體，應當嚴格遵照捐獻人的意愿，用于醫(yī)學教育、科研和臨床。利用完畢的遺體，應當由接受單位整儀后負責送殯葬單位火化，并承擔遺體的運輸費、火化費等相關費用?！薄熬璜I人的近親屬臨床使用遺體組織，可以按照省衛(wèi)生行政部門的規(guī)定享受一定的優(yōu)惠。”各地的相關條例各有特色，但趨同性更加明顯，這表明制定全國范圍的遺體捐贈法的實際在逐步成熟。

（三）遺體捐贈的司法審判實踐

有關遺體捐贈的判例相對較少，但司法審判中的態(tài)度反映了法律實務界對遺體捐贈的執(zhí)行問題的態(tài)度。關于遺體捐贈同意權，審判實踐中認為僅須捐贈人自身同意即可，捐贈人已經同意捐贈的，捐贈人的近親屬不能以未經其同意為由主張捐贈協(xié)議無效②。若捐贈人的近親屬阻撓捐贈人進行器官移植登記，捐贈人有權要求其近親屬配合③。依常理和學界調查情況看，捐贈人執(zhí)意要求捐贈而其近親屬拒不捐贈的情況應當相當常見，但所見維權案例均為捐贈人在世的案例，而未見捐贈人去世后，近親屬之間因是否捐贈產生訴訟或者指定的機構與捐贈人之近親屬產生訴訟的案例。因此，如何在捐贈人去世的情況下，有效保障其捐贈意思得到實現(xiàn)的制度保障方面，目前仍處于空白狀態(tài)。

三、有效構建替代同意權的建議

（一）加大遺體捐贈鼓勵力度

從動機上刺激替代捐贈是構建替代同意權的核心之一[3]。我國明確規(guī)定禁止器官和遺體的買賣，器官和遺體的買賣可能涉嫌犯罪。但是從另一方面來看，我國對于遺體器官捐獻的無償性要求顯得有些矯枉過正，不能因為打擊器官買賣，而忽視捐獻人家屬的合理利益需要。有研究者指出，要建造更多的遺體捐獻者紀念場所[4]，從而起到對捐獻人家屬的精神鼓勵。不可否認，精神鼓勵應當是捐贈人家屬的鼓勵措施。但是必要的物質鼓勵可能對于潛在捐獻人、捐贈人家屬的激勵作用更強。作為比較，在無償獻血的實施過程中，獻血者本人及其近親屬，按照各地政策規(guī)定，可以在一定范圍內免費用血、優(yōu)先用血④。在遺體捐獻過程中，允許捐獻者及其近親屬在合理范圍內優(yōu)先獲得利用器官庫之器官的權利，有助于從根本上打破遺體捐獻“阻力強大”而“推力不足”的劣勢。例如，患者的直系血親系已實現(xiàn)的遺體捐獻者，且捐獻的遺體器官為社會所用的，則患者有權在同等條件下優(yōu)先獲取移植器官，或者在緊急性評價中實行加分，并對相關費用進行合理的減免。再如，某一特定地區(qū)捐贈量大，顯著高于其他地區(qū)時，給予當地合理的政策性資金支持，借此來激勵地方政府廣泛宣傳遺體捐贈活動，在合法合理范圍內采取創(chuàng)造性的鼓勵措施。這樣一來，在死者生前未明確表示捐贈的情況下，其近親屬主動替代同意的概率將大大提高。

（二）探索設立受益法定義務

在器官移植過程中，患者所獲取的器官源于社會捐獻，從道德上應當負有回饋社會的特殊義務，一名器官接收者拒絕向社會捐獻遺體器官的行為，從根本上不利于器官供需制度的有效運行?？煽紤]將此義務固定為法律義務——即受捐者以捐贈為法定受捐條件，借此從長遠上來平衡遺體器官的供需關系。在患者需要供體器官時，捐獻遺體器官與接受器官捐獻必須同時選擇，或者同時不選擇，接受器官捐獻不得悔捐，接受器官捐獻的親屬拒不執(zhí)行這一義務的，將被依法追究民事責任和行政責任。在當前嚴峻的器官供需條件下，有必要通過一定的強制性手段，使得器官利用的供需關系得到平衡。在這一情形下，死者的近親屬將依法不具有替代同意權，死者的遺體利用和處置直接按照法律規(guī)定處理。

（三）加快推出遺體捐贈立法

國內專家學者連續(xù)多年推動試圖推動遺體捐獻相關國家立法，但目前仍未能實現(xiàn)。在遺體捐贈立法中，替代同意權制度的構建將是其核心板塊。首先，遺體立法的出現(xiàn)將徹底界定遺體的法律屬性和遺體的利用思路，為遺體以及與遺體器官的利用提供明確的規(guī)則指引[5]。其次，遺體立法將明確自然人如何制定遺體代管理人，如何以有效的方式形成對遺體利用的意思表示。此外，對于替代同意權人的范圍，替代同意權人之間無法形成一致意見的處理方式，對替代同意人的鼓勵措施等亟待一并明確，較適合以多數人同意改變當前一致同意的決策機制。最后，遺體捐贈立法有必要賦予某些行政機關（如民政、公安等）、事業(yè)單位（如紅十字會、醫(yī)療機構、學校、公證處等）和專業(yè)服務機構（律師事務所等）在辦理相關服務時，以明示問詢登記、設置合同條款等順勢鼓勵遺體捐贈，并且在登記捐贈人死亡時，督促其遺體管理人捐獻遺體。特別是在捐贈人的近親屬拒絕捐獻時提供采取法律措施的授權。遺體捐贈立法的推出有望使得不同社會主體關注遺體捐獻，使得遺體捐贈登記更加便捷、執(zhí)行更加順暢。

（四）發(fā)揮疫情動員力之余熱

新冠肺炎疫情中，我國社會的強大動員能力驚艷了全世界。我們有必要利用好疫情動員力的余熱，繼續(xù)發(fā)揮我國我黨的動員力優(yōu)勢，借由疫情相關的悼念活動和宣傳活動，鼓勵全社會以自身行動關注公共衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)動黨員、軍人、國家機關工作人員帶頭參與到遺體捐獻登記活動中，突出宣傳遺體捐獻的社會意義，吸引廣大人民群眾積極參與，破除陳舊觀念，樹立捐獻光榮的新風尚。

注 釋：

① 數據源自中國人體器官捐獻管理中心官方網站：http：//www.rcsccod.cn/，訪問時間2020年6月21日。

② 案件案號：（2009）衛(wèi)民初字第1057號。

③ 案件案號：（2015）任民初字第7372號。

④ 例如《北京市無償獻血優(yōu)先用血的實施方案（試行）》和《北京市無償獻血者臨床用血血費報銷工作實施方案（試行）》。

參考文獻：

[1] 馬愛榮，胡曉棟，郁松.中國遺體捐獻歷程回顧及現(xiàn)狀分析[J].解剖學雜志，2020，43（2）：164-166.

[2] 丁文龍.生命的延續(xù)與升華——我國遺體捐獻述評[J].解剖學雜志，2020，43（2）：91-93，103.

[3] 黎樺，何小銳.遺體捐獻志愿者機會利益激勵機制探究——以激勵理論為視角[J].湖北經濟學院學報（人文社會科學版），2014，11（11）：82-84，89.

[4] 張露青，陳輕獲，謝曉純，王鵬飛，丁炯.后續(xù)服務和紀念方式對遺體捐獻意愿的影響[J].南京醫(yī)科大學學報（社會科學版），2017，17（2）：112-116.

[5] 劉洪付，宋敏，張璐萍，陳仲全.我國居民遺體捐獻現(xiàn)狀、影響因素及其對策研究[J].中華醫(yī)學教育探索雜志，2020，（2）：246-248.