盧一諾

中國人民大學(xué)，北京100872

宋之折杖法濫觴于唐、五代時期，最初是出于對特殊犯罪主體衿恤之目的，且僅適用于被處以徒刑及流刑的罪犯。唐后期開始，折杖法突破犯罪主體身份之限制。至宋代，折杖法適用于所有罪犯，其目的是改變唐末、五代以來苛重、紛亂的刑罰執(zhí)行格局，厘清刑罰執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，使刑罰執(zhí)行更為輕緩、高效。在實踐中，折杖法將唐律五刑體系中除死刑之外的四種刑罰合一，改變了法典中刑罰的差等性，造成了刑罰結(jié)構(gòu)的失衡。

同時，宋代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，盜賊等侵害百姓人身安全與公私財產(chǎn)的犯罪發(fā)生概率并不低于唐代，宋政府雖然屢次頒布敕令完善折杖法，卻也無法彌補折杖法與死刑之間的巨大鴻溝，因此，宋代創(chuàng)設(shè)刺配刑等新的刑種，彌合杖刑與死刑之間的差等。但同時，刺配刑等新刑種的出現(xiàn)，不僅改變了唐以來的刑罰體系，也在客觀上使宋代刑罰更加嚴(yán)苛。

一、“折杖”最初是對特殊犯罪主體的衿恤

在宋代將折杖法納入《宋刑統(tǒng)》以前，隋《開皇律》中已出現(xiàn)折杖后免去原刑罰的規(guī)定，即“決杖服役免遠(yuǎn)徙”“應(yīng)住居作者，三流俱役三年，近流加杖一百，一等加三十?！盵1]此處對“應(yīng)住居作者”實行分類處理，其中“近流”者處杖刑一百，免去遠(yuǎn)徙，這是最初關(guān)于折杖的粗疏立法。至唐代，《唐律疏議》將此類規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化，對不同刑罰折杖適用的主體范圍進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。

（一）決杖服役免流

唐代立法對適用“折杖”的犯罪主體范圍做了細(xì)致的限定?！短坡墒枳h》名例篇規(guī)定：“諸工樂雜戶及太常音聲人犯流，二千里決杖一百，一等加三十，留住，俱役三年。若習(xí)業(yè)已成，能專其事，及習(xí)天文，并給使、散使，各加杖二百。犯徒者，準(zhǔn)無兼丁例加杖，還依本色。其婦人犯流者，亦留住，流二千里決杖六十，一等加二十，俱役三年；若夫、子犯流配者，聽隨之至配所，免居作。”[2]119

在唐代，工戶、樂戶分別隸屬少府監(jiān)和太常寺，雜戶則隸屬其他官署，都不入籍州縣，太常音聲人是于太常寺奏樂之人，與工戶、樂戶無差別，隋末以后遂得入籍州縣，但仍在太常寺供職。這類人不同于百姓，因此犯流刑自然也不同于百姓之例發(fā)配。出于不影響官府日常工作運轉(zhuǎn)之目的，對犯流刑的這類人不作遠(yuǎn)配，決杖后留住。[3]

（二）決杖免服役

除對太常音聲人等特殊公職主體決杖服役免流外，唐律對犯徒罪應(yīng)議的家無兼丁者，有決杖免服役的規(guī)定：“徒罪應(yīng)議家無兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。若徒年限內(nèi)無兼丁者，總計應(yīng)役日及應(yīng)加杖數(shù)，準(zhǔn)折決放。盜及傷人者，不用此律?！盵2]115

對此類犯罪主體免徒加杖的原因為依唐制，刑徒衣糧自理，但“矜其糧餉乏絕，又恐家內(nèi)困窮”，出于恤刑之思想，決杖免其居作勞役。且同時規(guī)定“居官之人，雖非丁色，身既見居榮祿，不可同無兼丁”，可見唐代官吏在法律地位上具有雙重性——一方面享有法律特權(quán)， 但另一方面也受到更為嚴(yán)格的監(jiān)督。此外，雖律文規(guī)定“盜及傷人者，不用此律”，但因父祖親人年老病殘應(yīng)侍養(yǎng)的盜及傷人者，依舊可以按照折徒年決杖之法。

（三）重犯流者決杖且配所役三年

“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事。即重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦準(zhǔn)此。即累流、徒應(yīng)役者，不得過四年。若更犯流、徒罪者，準(zhǔn)加杖例。其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不得過二百。其應(yīng)加杖者，亦如之?！盵2]125“犯罪已發(fā)已配更為罪”，指的是已被告發(fā)或已被判刑的犯罪者在其刑期屆滿前又犯新罪。唐律對此類犯罪的量刑原則是“各重其事”，即分別計算其所犯之罪的刑罰，再合并執(zhí)行。如果流刑犯又再次犯流罪的，依“留住法”決杖，在流配地就地服刑三年。

折杖法在隋唐時只適用于太常音聲人等特殊職業(yè)者、在家中為獨子的徒刑罪犯、累犯等特定主體，其表面目的是體現(xiàn)統(tǒng)治者對犯罪者的衿恤，實際則是完善統(tǒng)治策略的需要。太常音聲人的來源一般為犯罪官員的家屬，其身份較為特殊，雖是賤民，卻不能等同于普通平民，所以從管控其行動的需要出發(fā)，決杖而免流。在唐代，子孫有奉養(yǎng)父母、祖父母的義務(wù)，犯徒刑的獨子需要履行其贍養(yǎng)父母的義務(wù)，所以對于犯“盜及傷人”之外罪行者可以決杖后釋放。而對于累犯的折杖則是出于提高司法效率的需要。

總之，隋及唐前、中期，五刑體系完善，刑罰結(jié)構(gòu)合理，折杖只是刑罰執(zhí)行中針對特殊犯罪主體的一種變通方式。

二、折杖法改變了固有刑罰體系

（一）折杖法突破犯罪主體的限制而成為正刑

唐德宗時，皇帝頒布敕令，首次將折杖法適用于非特定主體?！短茣ぷh刑輕重》載，建中三年（782 年）八月頒敕規(guī)定：“其十惡中惡逆以上四等罪，請準(zhǔn)律用刑，其余應(yīng)合絞、斬刑，自今以后，并決重杖一頓處死，以代極法?！盵4]本次未將折杖的適用進(jìn)行主體范圍的限定，是折杖法發(fā)展的一個重要標(biāo)志。這說明折杖法可以不受固定特殊主體身份的限制而使用。

其后，唐宣宗大中七年（853 年）四月的頒敕規(guī)定：“法司斷罪，每脊杖一下，折法杖十下，臀杖一下，折笞杖五下。則吏無逾制，法守常規(guī)?！盵5]這條敕文進(jìn)一步對唐德宗時所頒敕文進(jìn)行實施層面的細(xì)化，但規(guī)定仍處于較為粗糙簡略的初級階段，尚未形成體系。

至宋建隆年間，國家開始詳細(xì)厘定折杖法的適用范圍及具體差等。據(jù)《續(xù)資治通鑒長編》載，建隆四年三月二十一日敕：“尚書都省奏張昭等狀，建隆三年三月十六日奉圣旨：徒、流、笞、杖刑名應(yīng)合該除、免、當(dāng)、贖、上請外，據(jù)法書輕重等第用常刑杖施行。令臣等詳定可否奏聞，俾官吏之依憑，絕刑名之出入。”[6]由此，宋政府在綜合此前有關(guān)折杖規(guī)定的基礎(chǔ)上制定了《折杖法》，其內(nèi)容為“凡流刑四：加役流，脊杖二十，配役三年。流三千里，脊杖二十，二千五百里，脊杖十八，二千里，脊杖十七，并配役一年。凡徒刑五：徒三年，脊杖二十；徒二年半，脊杖十八；二年，脊杖十七；一年半，脊杖十五；一年，脊杖十三。凡杖刑五：杖一百，臀杖二十；九十，臀杖十八；八十，臀杖十七；七十，臀杖十五；六十，臀杖十三。凡笞刑五：笞五十，臀杖十下；四十、三十，臀杖八下；二十、十，臀杖七下。常行官杖如周顯德五年制，長三尺五寸，大頭闊不過二寸，厚及小頭徑不得過九分。徒、流、笞通用常行杖，徒罪決而不役”[7]3082（史稱《建隆折杖法》）。

宋政府在修訂《宋刑統(tǒng)》時，將《建隆折杖法》編入《名例律》“五刑門”，將《建中折杖法》[4]附于“五刑門”之后。從此臀杖、脊杖和“決重杖一頓處死”（即“杖殺”）便成為宋代刑罰中的正刑。

（二）宋對折杖法的不斷修正與完善

《折杖法》在一定程度上體現(xiàn)了“恤刑”的思想，《宋史》有云：“五季衰亂，禁網(wǎng)煩密。宋興，消除苛峻……太祖受禪，始定折杖之制”[7]3081“宋興……其君一以寬仁為治，故立法之制嚴(yán)而用法之情恕”，[7]880可見《折杖法》設(shè)立之初衷即在于寬減刑罰，施行寬仁之政，以起到穩(wěn)定社會、安撫百姓之用。但這一初衷十分美好的改革在實踐中卻出現(xiàn)了諸多問題。因此，至宋徽宗時頒布敕令對折杖法進(jìn)行修正和完善。

首先，大觀二年（1108年），宋徽宗對《建隆折杖法》所規(guī)定的折杖數(shù)及杖的規(guī)格進(jìn)行了調(diào)整：“自今并以小杖行決，笞十為五，二十為七，三十為八，四十為十五，五十為二十。不以大杖比折，永為定制”[8]（史稱《大觀更定笞法》）。

其后，政和八年（1118年），徽宗再次頒布詔令，除徒三年、杖一百仍按原規(guī)定折杖外，“徒二年半、杖九十，可十七下；徒二年、杖八十，可十五下；徒一年半、杖七十，可十三下；徒一年、杖六十，可十二下；笞五十，可十下；笞四十，可八下；笞三十，可七下，笞二十，可六下；笞十，可五下”。[9]這一詔令只對《建隆折杖法》的具體數(shù)額略作變動，其實質(zhì)性質(zhì)及功能則完全沒有改變，史稱《政和遞減法》。

《宋刑統(tǒng)》將折杖法確定為正刑之后，宋徽宗時《大觀更定笞法》《政和遞減法》對其杖數(shù)及所用杖之規(guī)格進(jìn)行了規(guī)定，如表1所示，可見變更的只是笞刑折杖用杖及除徒三年、杖一百外的徒、杖、笞三刑的折杖數(shù)，僅為局部的修正。宋時的律文沒有能力對實際事實進(jìn)行判斷，僅能從形式上進(jìn)行判斷，為了追求與保證實質(zhì)正義，宋時國家只好用最簡單的技術(shù)手段進(jìn)行修補，但并不能改變其本質(zhì)特征，其決杖部位及決訖處置辦法，則始終沒有變化。

三、新刑種加重了刑罰的執(zhí)行

宋代折杖法在執(zhí)行過程中逐漸悖離了其設(shè)立時的初衷，不僅沒有達(dá)到恤刑的效果，反而導(dǎo)致諸多新問題。為了扭轉(zhuǎn)這一局面，宋代國家開始尋找新的刑種克服折杖法帶來的種種弊端，刺配刑應(yīng)運而生。刺配刑雖然在一定程度上完善了刑罰的結(jié)構(gòu)，但事實上，卻加重了宋時刑罰的執(zhí)行。

（一）《折杖法》破壞了宋代的刑罰結(jié)構(gòu)

1.刑罰等差序列被破壞，輕重失衡。宋時折杖法成為正刑之后，原五刑體系中嚴(yán)格的等差序列被破壞，如應(yīng)流二千里、二千五百里和三千里者，分別折脊杖十七、十八和二十下；再如原本應(yīng)徒一年到三年者，刑差為半年，分別折脊杖后的杖數(shù)差為一、二、三下不等?！短坡墒枳h》名例篇笞刑五門疏議曰：“笞者，擊也，又訓(xùn)為恥。言人有小愆，法須懲戒，故加錘撻以恥之。漢時笞則用竹，今時則用楚?！盵2]1可知笞刑目的是使犯小過錯的人蒙受羞辱，從而對其起到懲戒、警示的教化作用。漢時笞杖為竹制，唐代使用荊條。據(jù)《慶元條法事類》載，笞的規(guī)格為“長止四尺，上闊六分，厚四分，下徑四分?！倍螌嵤┱壅确ê螅Ｐ泄僬乳L三尺五寸，大頭闊不過二寸，厚及小頭徑不得過九分。[7]4967

通過對比可知，常行官杖的上頭寬度和厚度都遠(yuǎn)超笞杖，但笞十折合決杖七下后又改為五下，在其他等級的笞杖刑都數(shù)倍降低數(shù)量的前提下，最低等的刑罰似乎不輕反重。神宗熙寧三年（1070 年）即有中書門下奏折提到“徒、流折杖之法，禁網(wǎng)加密，良民偶有抵冒，致傷肌體，為終身之辱；愚頑之徒，雖一時創(chuàng)痛，而終無愧恥。”[7]3108

2.《宋刑統(tǒng)》中部分規(guī)定成為具文。折杖法的實施，改變了傳統(tǒng)五刑刑罰執(zhí)行內(nèi)容?！端涡探y(tǒng)·名例律》之律文中的量刑條文或整條成為具文，或部分內(nèi)容失去設(shè)立意義。如唐律規(guī)定，“犯徒應(yīng)役而家無兼丁者加杖免役”，唐律對折杖法的適用進(jìn)行了主體上的限定，但宋代實施折杖法，并無主體適用范圍的限制，不論是否“家無兼丁”，都可以通過決杖免除勞役。因此，宋代初年折杖法的頒行使該律文成為具文，事實上失去了原有效力。

3.流刑折杖后和死刑差距過大。流刑折杖后和死刑差距過大，有輕重失衡之弊端。自隋唐起，傳統(tǒng)五刑正式確立，五刑二十等共同構(gòu)成了較為完善合理的刑罰體系。宋代實施《建隆折杖法》，死刑之下一等的流刑實際上失去適用空間，死刑之下即為脊杖，其與死刑之間差距過大，[10]雖一定程度實現(xiàn)宋政府“恤刑”之目的，但也導(dǎo)致宋代后期重大犯罪多發(fā)，折杖后的輕刑難以有效起到“政教之用”，宋朝統(tǒng)治者不得不通過設(shè)立較隋唐等前朝更加嚴(yán)酷的配刑，以彌補其刑罰體系改革所導(dǎo)致的“刑輕不足以禁奸懲惡”[11]之后果，而其中一些配刑甚至成為宋代刑罰中的主刑。

表1

（二）刺配等新刑種完善了刑罰結(jié)構(gòu)

配役刑在兩宋多為刺配，刺即黥刑的復(fù)活，配即流刑的配役。刺配是對罪行嚴(yán)重的流刑罪犯的處罰，源于后晉天福年間的刺面之法。宋初，刺配非常刑，宋刑統(tǒng)也無此規(guī)定。太祖時，偶爾用之，意在克服折杖之后死刑與配役刑之間刑差太大的弊病。仁宗之后，刺配的詔敕日多，刺配濫用，漸漸成為常制。[12]

宋人對刺配之嚴(yán)苛多有批評，如張方平曾有言：“刺配之法，……比前代絕重，前代役流即不加杖，又役滿即放，或會赦即免。今刺配者，先具徒流杖之刑，而更黥刑，服役終身，其配遠(yuǎn)惡州軍者，無復(fù)地里之限”。[13]明代人丘浚也指出：“宋人承五代為刺配之法，既杖其脊，又配其人，且刺其面，是一人之身一事之犯而兼受三刑也”。[14]北宋前期《大中祥符編敕》所載刺配之法僅四十六條，《慶歷編敕》有一百七十余條，至南宋淳熙時達(dá)五百七十條，分十四等，[15]“配法既多，犯者日眾，刺配之人，所至充斥”。[7]3116

這種只有在特殊情況下才偶爾加以適用的嚴(yán)苛刑罰因何在宋代逐漸成為常制？正是由于折杖法的實施使舊五刑體系實際上被架空，同時，折杖法的刑罰體系也存在輕重失衡等弊端，因此宋統(tǒng)治者不得不通過設(shè)立更嚴(yán)苛的新刑種以彌補這種輕刑化改革所帶來的不利后果，從而出現(xiàn)宋初制定《折杖法》的統(tǒng)治者也未預(yù)想到的“刑不能止惡，故犯法日益眾，其終必至于殺戮，是欲輕反重”[7]3108的局面。

若想在流刑折杖之上死刑之下再加刑罰，對既有制度進(jìn)行彌補，則只有黥刑為最不壞的選擇。首先，在“身體發(fā)膚受之父母”的禮教思想下，即使最低程度的肉刑也是比勞役刑更為嚴(yán)重的刑罰，因此能在一定程度上起到彌合流刑折杖和死刑之間的刑差過大的作用；其次，傳統(tǒng)肉刑對人力是巨大的損害，黥則是在對犯重罪者進(jìn)行加重懲處和不損失勞役人力之間權(quán)衡之下的無奈選擇。

結(jié) 語

宋代統(tǒng)治者推行折杖法的初衷是在不改變原有刑罰體系的前提下，通過改變刑罰的執(zhí)行方式，達(dá)到減輕刑罰的目的。在一定程度上，折杖法確實使宋的刑罰更為寬緩。但在實際的執(zhí)行過程中，刑罰的執(zhí)行方式與法律所規(guī)定刑罰體系的長期悖離，使原有完整的刑罰體系成為具文，從而造成刑罰輕重失衡，引發(fā)更進(jìn)一步的矛盾。為了彌補刑罰等差失序的問題，有宋一代統(tǒng)治者頒布了數(shù)條敕令修正和完善折杖法，但卻無法從根本上改變折杖法帶來的這一弊端。仁宗之后，統(tǒng)治者開始將刺配等刑種立為常制，以彌合刑罰等差失序的弊端。也正是因為此舉，使宋時的刑罰較之唐時更為苛重。

宋代折杖法設(shè)立的初衷與結(jié)局已經(jīng)明示，刑罰體系是一個有機整體體系，其應(yīng)有明確的差等次序。面對社會發(fā)展，刑罰體系需要完善或更正時，應(yīng)統(tǒng)籌刑罰體系全局，保證刑罰體系的完整性，否則會導(dǎo)致刑罰輕重失衡，進(jìn)而激化社會矛盾。

目前，我國在建設(shè)法治國家的過程中，每時每刻都有新法包裹著我們的生活，所以需要不斷將立法專業(yè)化和體系化，避免出現(xiàn)立法與執(zhí)法的矛盾，在對現(xiàn)行法律進(jìn)行及時修正的同時，應(yīng)注意保持法律體系的完整性和運行的穩(wěn)定性。