劉海濤

（上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海 201306）

一、問題的提出

從《侵權(quán)責(zé)任法》至《民法典》正式出臺，體育運(yùn)動侵權(quán)案的法律適用大體經(jīng)歷了四個階段，先是過錯責(zé)任原則到公平責(zé)任原則，再到曇花一現(xiàn)的自甘風(fēng)險原則，最后又回到了基于公平責(zé)任原則所產(chǎn)生的損失分擔(dān)規(guī)則。［1］為此，筆者通過整合并分析不同時期學(xué)者的觀點(diǎn)，以及法官裁判體育侵權(quán)案的法律依據(jù)，力求從法理基礎(chǔ)和實(shí)證分析兩個維度，對體育侵權(quán)案的法律適用問題作全面闡釋，以期對法官在審理體育侵權(quán)案提供有益思考。

表1 體育侵權(quán)案經(jīng)典判決匯總表

二、體育侵權(quán)案從過錯責(zé)任到公平責(zé)任的轉(zhuǎn)變

（一）體育侵權(quán)案中飽受批評的過錯責(zé)任原則

2009年至2011年，也就是《侵權(quán)責(zé)任法》剛開始實(shí)施的前三年，是過錯責(zé)任原則在體育損害案中錯誤適用的典型期。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因有很多，除了《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將自甘風(fēng)險歸入免責(zé)事由之外，法官的審判水平偏低也在其中。楊立新等立法學(xué)者，原本希冀法官能在司法實(shí)踐中識別和探尋自甘風(fēng)險原則的適用空間，但審判結(jié)果卻與他們的初衷背道而馳。［2］

以（2009）浦少民初字第469號判決為例，法官將行為人伸腿的動作認(rèn)定其具有“過錯”。在籃球比賽爭搶籃球的過程中，雙方球員都在奔跑，一方球員被另一方球員絆倒的情況屢見不鮮。按照籃球規(guī)則來說，屬于普通犯規(guī)，普通犯規(guī)連惡意犯規(guī)都算不上，舉重以明輕，一個在籃球規(guī)則中都算不上惡意的犯規(guī)，何至于上升到侵權(quán)法中的“過錯”。當(dāng)年類似于這樣的判決不在少數(shù)，法官大多將行為人的“犯規(guī)”認(rèn)定為“過錯”，并依照過錯責(zé)任原則，找尋侵權(quán)行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系，以此認(rèn)定侵權(quán)行為成立。

針對這一亂象，法學(xué)界批評聲四起，以韓勇教授為代表的學(xué)者，紛紛發(fā)文指責(zé)，要求法官在審理群眾性或校園體育侵權(quán)案時，對過錯責(zé)任原則的適用應(yīng)更加嚴(yán)格。［3］尤其不能輕易對“過錯”下定義，更不能隨意將“犯規(guī)”等同于侵權(quán)法視角下的“過錯”，以及行為人無過錯時應(yīng)由受害人自擔(dān)損失。可惜韓教授的主張只實(shí)現(xiàn)了一半，隨著法官們逐漸意識到他們對“過錯”認(rèn)定的失誤，之后也不再一味地將“犯規(guī)”解釋為“過錯”，但并沒有嘗試適用自甘風(fēng)險原則，而是轉(zhuǎn)向適用公平責(zé)任原則化解糾紛。

（二）體育侵權(quán)案中備受質(zhì)疑的公平責(zé)任原則

2012年至2015年，法官換了另一種方式對受害方加以救濟(jì)，即公平責(zé)任，這3年是體育侵權(quán)案，法律適用問題備受質(zhì)疑的幾年。理論界諸多學(xué)者紛紛發(fā)文，要求實(shí)務(wù)界對適用公平責(zé)任原則進(jìn)行反思，其原因主要出在法官適用公平責(zé)任原則的裁判說理部分。以（2012）鄂黃石中民四終字第00083號判決為例，一審法院在認(rèn)定事實(shí)環(huán)節(jié)，已經(jīng)認(rèn)定學(xué)校盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，并不存在過錯，卻依據(jù)公平責(zé)任原則要求學(xué)校承擔(dān)30%的損失，被告以法律適用錯誤應(yīng)適用自甘風(fēng)險而上訴二審，二審法院選擇維持原判。

此案一出，其他法院紛紛效仿，只要遇到無過錯的體育侵權(quán)案，就適用公平責(zé)任原則救濟(jì)受害人。換句話說，那個時期的裁判思路相當(dāng)于無過錯即公平責(zé)任，而非無過錯即自甘風(fēng)險，引起學(xué)界部分學(xué)者的不滿，但也有部分學(xué)者支持這種做法。理論界隨之形成兩大陣營，側(cè)重保護(hù)體育精神及社會發(fā)展的學(xué)者主張適用自甘風(fēng)險，慎用公平責(zé)任。［4］另有一部分側(cè)重救濟(jì)受害人的學(xué)者，則是主張合理適用公平責(zé)任原則。［5］

從法理上講，法官在審理此類案件時，不得不在救濟(jì)受害人和保護(hù)體育運(yùn)動發(fā)展這兩方面作價值權(quán)衡。如果適用自甘風(fēng)險原則，那運(yùn)動員在體育活動中不至于束手束腳，自然能起到保護(hù)和促進(jìn)體育行業(yè)發(fā)展的作用，但受害人的權(quán)利就難以得到救濟(jì)。如果適用公平責(zé)任原則救濟(jì)受害人，那無過錯的運(yùn)動參與人卻無端遭受損失，有損體育精神，打擊人民群眾參加體育運(yùn)動的積極性。最終，結(jié)合當(dāng)時各方面的因素，法官選擇了救濟(jì)受害人，彰顯侵權(quán)法保護(hù)困難群體的法律價值，暫時犧牲體育運(yùn)動發(fā)展這一社會價值。

三、體育侵權(quán)案曇花一現(xiàn)的自甘風(fēng)險到損失分擔(dān)之轉(zhuǎn)變

體育侵權(quán)案經(jīng)歷了2012年至2015年，長達(dá)3年之久的以公平責(zé)任為主要?dú)w責(zé)原則的探索時期，雖然人民群眾沒有過多不滿，但備受法學(xué)界學(xué)者的質(zhì)疑。好在2016年，體育侵權(quán)案迎來了以自甘風(fēng)險原則為主要?dú)w責(zé)原則的黃金期，但司法實(shí)踐中遭受較大阻力，持續(xù)時間較短。

以（2016）湘1321第641號判決為例，原告在爭搶籃板的過程中遭被告撞傷。法院認(rèn)為，籃球運(yùn)動本身帶有對抗性，球員之間身體接觸的概率極高，正常身體接觸帶來的碰撞傷害具有普遍性，運(yùn)動參與人也習(xí)慣并接受了籃球?qū)箮淼娘L(fēng)險。因此，依照本案應(yīng)由原告自擔(dān)風(fēng)險，被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一判決在理論界廣受好評，但受害方難以接受，他們會通過上訴、信訪、媒體曝光，尋找各種途徑給法院施壓。所以，自甘風(fēng)險免責(zé)的時代很快過去，法官很快找到了另一個權(quán)宜之計，即損失分擔(dān)規(guī)則。

損失分擔(dān)規(guī)則類似于公平責(zé)任原則，但又有些許不同，公平責(zé)任原則時期法院都是判令致害人承擔(dān)損失，損失分擔(dān)規(guī)則卻是分擔(dān)損失。公平責(zé)任承擔(dān)損失的比例較高，通常為60%及以上，損失分擔(dān)規(guī)則時期，行為人損失分擔(dān)的比例通常較低，基本在40%以下。［6］本文選取的（2019）魯0102民初8511號案例，法官劃分的損失分擔(dān)比例就僅為20%，也正是由于法官對損失分擔(dān)比例的合理調(diào)整，反倒讓雙方當(dāng)事人都能接受這一方式，一直持續(xù)到民法典出臺。

四、民法典自甘風(fēng)險原則的法律適用

根據(jù)《民法典》第1176條的表述，可以總結(jié)出以下四個自甘風(fēng)險原則的構(gòu)成要件，即文體活動自帶風(fēng)險；受害人明知風(fēng)險的存在；受害人自愿參與有風(fēng)險的文體活動；行為人無故意及重大過失。這四項(xiàng)構(gòu)成要件中，法院對文體活動是否自帶風(fēng)險和行為人是否具有過錯這兩點(diǎn)的判斷，通常沒有過多爭議，在長達(dá)十多年的司法實(shí)踐中已經(jīng)形成了較為合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。值得一提的是，雖然群眾性體育運(yùn)動中，運(yùn)動參與人大多沒有過錯，但也有例外。例如，職業(yè)球員在普通的場下練習(xí)賽中，與沒有經(jīng)驗(yàn)的體育愛好者私下練習(xí)時，如果按平時競技體育的強(qiáng)度對抗，造成他人受傷，至少應(yīng)被認(rèn)定為有重大過失。

根據(jù)上文的分析，自甘風(fēng)險原則的構(gòu)成要件，還需運(yùn)用法律解釋方法做進(jìn)一步分析的是，受害人是否明知風(fēng)險的存在及是否自愿參與活動。司法實(shí)踐對這兩個要件的判斷，相對來說后者更為簡單，因?yàn)樵谖捏w活動中出現(xiàn)的體育侵權(quán)糾紛，最具代表性的兩類莫過于學(xué)校體育侵權(quán)和群眾性體育運(yùn)動侵權(quán)。學(xué)校的體育比賽或活動，大多都是本著自愿報名參加為原則，除了偶爾出現(xiàn)老師強(qiáng)制學(xué)生報名的情況，不屬于自愿參與，其他情況基本沒有爭議。

至于另一類群眾性體育運(yùn)動，該類運(yùn)動最為突出的特點(diǎn)正是社會大眾以強(qiáng)身健體、消遣娛樂、休閑放松為目的，自發(fā)組織并參與的體育活動，通常也符合自愿參與活動這一要件。在此需要專門強(qiáng)調(diào)的是，群眾性體育運(yùn)動中有一種特別受歡迎的運(yùn)動——自助式戶外運(yùn)動。由于該項(xiàng)運(yùn)動具有費(fèi)用AA、人員非專業(yè)性、危險系數(shù)高等特點(diǎn)，因此，運(yùn)動發(fā)起人通常會發(fā)布免責(zé)聲明或簽署安全協(xié)議書，從風(fēng)險告知的角度來講，可以使參與者知悉自助式戶外運(yùn)動的潛在風(fēng)險。［7］受害人簽署免責(zé)協(xié)議可以看作其做出了明示的自愿承擔(dān)風(fēng)險的意思表示，即認(rèn)定為受害人自愿參與。

對于受害人是否知悉體育活動的風(fēng)險，可以參照以下兩個標(biāo)準(zhǔn)，第一，接觸該項(xiàng)運(yùn)動的頻率。如果當(dāng)事人經(jīng)常從事該風(fēng)險，那么一般情況下是完全理解風(fēng)險的。比如當(dāng)事人多次參加籃球、拳擊運(yùn)動。第二，經(jīng)驗(yàn)。所謂經(jīng)驗(yàn)是指生活閱歷、見識、知識等綜合因素的積累。有時候，當(dāng)事人雖然沒有頻繁地接觸該類風(fēng)險，但是他具備正常的認(rèn)知能力并且從媒體了解到該類體育運(yùn)動所存在的風(fēng)險，那么他也屬于知悉存在風(fēng)險的一種情況。［8］

五、結(jié)語

由于體育活動的風(fēng)險無處不在且難以避免，致使我國體育侵權(quán)糾紛逐年增加，占用了大量的司法資源，《民法典》確立自甘風(fēng)險制度能有效地緩解司法壓力。它不僅能促使學(xué)校、體育場館更積極地開展體育活動，還能使運(yùn)動參與人以一種沒有后顧之憂，全力拼搏的狀態(tài)，進(jìn)行體育活動。