何煥鋒

(曲阜師范大學 法學院，山東 日照 276826)

知識經濟時代，知識產權已成為與物權、債權相并列的重要財產形式。隨著我國《商標法》(1982年)、《專利法》(1984年)和《著作權法》(1990年)以及其他知識產權單行法的制定，擁有知識產權的自然人不斷增加，夫妻財產糾紛中涉及婚后一方所得知識產權歸屬的爭議日益增多。然而不論是最高人民法院1993年《關于人民法院審理離婚案件財產分割問題的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)還是2001年修正的《婚姻法》，都未明確婚后一方所得知識產權是屬于共同財產還是個人財產。對此問題理論上爭論不休，司法裁判也大相徑庭。①本以為民法典的編纂能為此爭議和困惑問題提供清晰的法律規(guī)則，以統(tǒng)一裁判和法律適用的標準。但最終通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)婚姻家庭編、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋一》)沿襲了此前《婚姻法》《婚姻法解釋(二)》的有關規(guī)定，沒有任何變化。②《民法典》剛剛實施，短期內不會修改，但婚后一方所得知識產權的歸屬問題依然存在。鑒于此，本文借助于《民法典》的體系統(tǒng)攝功能，探究夫妻財產中知識產權缺位問題并尋求解決之道。

1 知識產權在夫妻財產中缺位的現(xiàn)狀

根據世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》，知識產權不僅為私權，而且從其使用“Intellectual Property Rights”或“Intellectual Property”看，知識產權還屬于私權中的財產權，因此將知識產權規(guī)定在夫妻財產中是順理成章的事?？墒?，《民法典》既沒有將知識產權列入第一千零六十二條所列舉的夫妻共同財產的范圍，也沒有將知識產權列入第一千零六十三條所列舉的夫妻個人財產的范圍，僅在共同財產中列舉了知識產權的收益。一句話，知識產權在我國夫妻財產中缺位。

《民法典》婚姻家庭編、《婚姻家庭編司法解釋一》列舉的財產為“工資”“獎金”“勞務報酬”“收益” “醫(yī)療費”“生活補助費”“生活用品”“補貼”“住房公積金”“養(yǎng)老保險金”“破產安置補償費”“傷亡保險金”“傷殘補助金”“醫(yī)藥生活補助費”等，這些列舉沒有使用財產權利，而是使用財產的具體形式，而且都屬于有形財產或者說屬于物質形態(tài)的財產。就文義而言，《民法典》婚姻家庭編列舉的夫妻財產中不包括知識產權，或者說并不涉及知識產權的歸屬，亦即知識產權在夫妻財產中缺位。

《民法典》第一千零六十二條和一千零六十三條都有一個兜底條款，能否將知識產權解釋為囊括在“其他應當歸共同所有的財產”或“其他應當歸一方的財產”中呢？回答是否定的。首先，如果知識產權屬于“其他應當歸共同所有的財產”，則知識產權的收益自然屬于共同財產，如此則有疊床架屋之嫌，不符合立法簡約的要求，應該說有違立法的本意。其次，如果知識產權屬于“其他應當歸一方的財產”，則與知識產權的收益的規(guī)定存在矛盾。根據《婚姻家庭編司法解釋一》，知識產權的收益是指婚姻關系存續(xù)期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。換句話說，知識產權的收益是指因知識產權獲得的一切經濟利益，只要通過利用知識產權，無論是轉讓，還是許可所取得的經濟利益都屬于知識產權的收益，如此一來，則知識產權被架空，失去了作為個人財產的意義。因此，將知識產權歸入兜底條款中，不符合體系解釋。

2 知識產權在夫妻財產中缺位的根源

2.1 既有觀點評析

《民法典》婚姻家庭編沒有規(guī)定知識產權的歸屬，學者從不同角度作了探討，總體上存在三種觀點：

2.1.1 知識產權的人身權屬性說

該說認為：“知識產權是一種智力成果權，它既是一種財產權，也是一種人身權，具有很強的人身性，與人身不可分離?；楹笠环饺〉玫闹R產權權利本身歸一方專有，權利也僅歸權利人行使。比如作者的配偶無權在其著作中署名，也不能決定作品是否發(fā)表?！盵1]這一觀點在目前我國占據通說的地位，許多婚姻家庭法書籍、學者的文章以及人民法院的裁判都持此說。但這一觀點值得商榷。

首先，就我國現(xiàn)有法律規(guī)定，只有《著作權法》規(guī)定了著作人身權，其他知識產權單行法都沒有人身權的規(guī)定，因此，知識產權中的人身權只存在于著作權中。 “至今也還沒有人順理成章地講清楚商標權中的‘人身權’究竟指的是什么。至于一些論述中確曾提到的‘專利權中的人身權’，其實指的是發(fā)明人就其發(fā)明享有的‘署名權’等人身權?！l(fā)明人就其發(fā)明享有的署名權，一是產生在根本無‘專利’可言的獲專利之前，二是即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權依然存在著，這表明‘人身權’并非專利權的一部分?！灾挥性诎鏅嘀?更確切些講，在作者權中)，才談得上‘人身權’或稱‘精神權利’?！盵2]那么，能不能因為著作人身權的存在，就得出知識產權具有財產權和人身權的雙重屬性呢？根據馬克思主義理論，認識和把握事物的屬性要從其本質出發(fā)。在界定事物本質屬性時，允許例外存在。比如一般認為我國屬于大陸法系，但我國立法中也有英美法系的痕跡，但這絲毫不影響“我國屬于大陸法系”這一判斷的正確性。知識產權是近代科技發(fā)展與商品經濟發(fā)展的產物，是法律為了便于創(chuàng)造者收回投資、刺激其創(chuàng)造積極性，而非保護創(chuàng)造者的人格利益而創(chuàng)設的權利。雖然作者權體系國家如德國、法國等國的著作權法中包括作者人格權，但這“只是部分國家特定歷史階段形成的本土意識，并不具有普適價值”[3]。版權體系國家如美國等國的著作權法中就只有財產權的規(guī)定，而無人格權的規(guī)定。知識產權是一個龐大的權利體系，著作權只是其中一種權利。著作權中存在著作人身權無法從整體上撼動知識產權的財產權屬性。故“所謂知識產權的私權屬性，本質上還是針對知識產權的財產權屬性，尤其是無形財產權屬性而言的。進言之，只有從財產權特別是無形財產權屬性方面認識知識產權的私權屬性，才能更深刻地認識到知識產權的私權本質”。黨的十八大以來有關政策文件，比如《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》明確指出：“保護產權不僅包括保護物權、債權、股權，也包括保護知識產權及其他各種無形財產權”，“加快推進民法典編纂工作，完善物權、合同、知識產權相關法律制度，清理有違公平的法律法規(guī)條款，將平等保護作為規(guī)范財產關系的基本原則” 。不僅如此，就著作權來講，因我國著作權法采取二元制立法，著作權中的人身權和財產權是可以分離的，著作財產權可以單獨轉讓。既然可以單獨轉讓，就意味著可以與人身分離，為何不能成為共同財產呢？人身權說有以偏概全之嫌，不利于準確認識知識產權的財產權本質屬性。

其次，《民法典》第一千零六十二條第三項規(guī)定繼承或者受贈的財產屬于夫妻共同財產。根據《民法典》有關規(guī)定，繼承或者受贈的財產就包括知識產權。既然能夠繼承或受贈，就說明知識產權不具人身性或者說不全具人身性，人身權屬性說對此無法解釋。

2.1.2 知識產權專有性說

該說認為：“基于知識產權的專有性以及部分知識產權較強的人身屬性，即使在夫妻關系中知識產權本身也不能當然地為夫妻所共有，雙方能夠共有的只能是夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的知識產權收益?！盵4]我們知道，知識產權的專有性強調的是權利人獨享知識產品上的財產利益，排除他人對知識產品的利用。知識產權專有不等于專屬，專屬表明不能與人身相分離，該說實際上混淆了“專有性”與“專屬性”。退一步講，知識產權因其專有性而不能共有，自應屬于個人財產，但《民法典》第一千零六十三條并沒有將知識產權列入個人財產。故此，知識產權專有性說不成立。

2.1.3 《民法典》婚姻家庭編不調整說

該說認為：“在婚姻法中，既不能試圖把知識產權當成一種‘財產’加以處分，也不能就知識產權的歸屬問題作出規(guī)定。知識產權的歸屬問題是知識產權法的調整范圍，婚姻法不應當涉足其中?！盵5]財產是婚姻家庭制度的物質基礎，關系到夫妻家庭關系的和諧與穩(wěn)定，故婚姻法不僅調整夫妻身份關系，也規(guī)定夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得財產的歸屬，否則，夫妻財產制就失去了立足之地。因此，知識產權的歸屬問題，既是知識產權法中的問題，也是婚姻家庭法中的問題，只不過二者調整的角度不同。知識產權法調整的是知識產權的原始歸屬，只解決知識產權產生后的初始權利歸屬問題。婚姻法調整的是婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方獲得的知識產權在夫妻之間如何分配的問題。單從任何一方面研究或規(guī)范知識產權的歸屬，都是失之偏頗的。

2.2 知識產權在夫妻財產中缺位的根源

因我國沒有《民法典》的“立法理由書”，我們無從知道立法者為何不將知識產權納入夫妻財產的范圍，故此只能從《民法典》的條文以及全國人大常委會法制工作委員會民法室(以下簡稱“民法室”)對《民法典》的有關釋義或解讀中進行分析。根據《民法典》條文和“民法室”的解讀，知識產權在夫妻財產中缺位的真正根源在于如下幾點：

2.2.1 立法者對知識產權的財產權屬性的困惑

盡管《民法典》編纂過程中，曾討論過將知識產權作為單獨的一編編入民法典，但立法機關沒有采納這一觀點，最終通過的《民法典》只是在“總則”“物權”“合同”“侵權責任”的個別條文中涉及了知識產權。綜合這些條文進行體系分析，可以發(fā)現(xiàn)立法者對知識產權的財產權屬性比較困惑。

“總則編”關于知識產權的規(guī)定位于第五章“民事權利”。第五章條文的安排是先規(guī)定人格權，后規(guī)定財產權。《民法典》第一百零九條至第一百一十二條屬于人格權的規(guī)定，第一百一十三條屬于對財產權平等保護的總括性規(guī)定，第一百一十四條至第一百二十五條規(guī)定的物權、債權、知識產權、股權和其他投資性權利等共同組成了不可分割的財產權體系。顯然，“總則”將知識產權規(guī)定為財產權。

“物權編”關于知識產權的規(guī)定在權利質權一節(jié)。《民法典》第四百四十條規(guī)定，可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權可以進行出質。如果立法者認為知識產權屬于純粹的財產權，自然不會使用“知識產權中的財產權”的措辭。言外之意，知識產權除了包括財產權以外，還包括人身權。

“合同編”關于知識產權的規(guī)定在技術轉讓合同和技術許可合同一節(jié)?！睹穹ǖ洹返诎税倨呤鶙l規(guī)定，集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟件著作權等其他知識產權的轉讓和許可，參照適用本節(jié)的有關規(guī)定。根據民法原理，人身權是不可轉讓的，“知識產權的轉讓”說明立法者將知識產權規(guī)定為財產權。

不僅《民法典》體現(xiàn)了立法者對知識產權財產權屬性的認識搖擺不定，而且“民法室”對知識產權的認識也是前后矛盾。比如，“民法室”在對《民法典》第一百二十三條進行解讀時認為：“知識產權具有以下特征：一是知識產權是一種無形財產權。二是知識產權具有財產權和人身權的雙重屬性，如作者享有發(fā)表權、署名權、修改權等人身權?！痹趯Α睹穹ǖ洹返谝话俣臈l進行解讀時指出，私人合法財產受法律保護。在自然人生存時，這主要通過對其所享有的物權、債權、知識產權、股權等一系列民事權利的保護來實現(xiàn)。[6]390-400在對《民法典》第四百四十條進行解讀時指出，知識產權主要是一種財產性權利；但某些知識產權如著作權既具有人身性又具有財產性。[6]781在對《民法典》第一千零六十二條進行解讀時指出，知識產權既是一種財產權，也是一種人身權，具有很強的人身性，與人身不可分離。[6]104

2.2.2 《民法典》婚姻家庭編的財產觀為有形財產觀

前文已述，《民法典》列舉的夫妻財產全部屬于有形財產或者說屬于物質形態(tài)的財產，由此表明《民法典》婚姻家庭編的財產觀為有形財產觀。最高人民法院民事審判第一庭認為：“如果作者的手稿、字畫、設計稿等在離婚時還未能出版或被采用，那它僅僅屬于夫妻一方的精神財富，且具有人身性，由于不具有物質財富的內容，故不能請求分割。但由知識產權取得的經濟利益，則屬于夫妻共同財產?！盵7]言下之意，知識產權的收益為物質財富，屬于夫妻共同財產；而知識產權不屬于物質財富，難以成為夫妻財產。因此，《民法典》婚姻家庭編 “將知識財產與傳統(tǒng)的民事財產進行了區(qū)別對待。對于有體物，立法直接將其作為夫妻共同財產的構成部分加以對待；對于知識財產，立法僅選擇將其轉化產生的收益納入夫妻共同財產” 。[8]

3 知識產權在夫妻財產中缺位引發(fā)的問題

《民法典》婚姻家庭編不規(guī)定知識產權而僅規(guī)定知識產權的收益的歸屬，舍本逐末，帶來許多問題。

3.1 無法全面反映夫妻財產狀況

科技進步和商品經濟的發(fā)展使財產由有形財產一統(tǒng)天下的時代發(fā)展到有形財產和無形財產并駕齊驅的時代。作為知識財產化的產物，知識產權本質上是財產權，是無形財產的核心組成部分，具有使用價值和價值，能給權利人帶來巨大的經濟利益。無論在理論上，還是在實踐中，人們都認為知識產權是知識經濟時代的重要財富，是與物權、債權相并列的重要財產之一。

財產形式的變化必然要求《民法典》婚姻家庭編關于夫妻財產的規(guī)定予以回應，全面反映夫妻財產狀況。 “在一個知識經濟和無形資產已經日益并且可能是最為重要財產的社會中，如果婚姻財產的分割還僅僅局限于有形財產，那顯然是一個時代的錯誤?！盵9]

雖然《民法典》規(guī)定了知識產權的收益，但夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間取得的知識產權沒有獲得知識產權的收益時，其就不屬于夫妻共同財產，由此無法準確、全面地反映夫妻財產狀況。

3.2 損害非知識產權一方的利益

3.2.1 無法制約知識產權的隨意處分

知識產權屬于權利人，基于意思自治原則，知識產權人可以任意處分知識產權。如果知識產權人無償贈與或放棄知識產權以損害非知識產權一方的利益，則非知識產權一方對此毫無制約辦法。

3.2.2 造成財產分割不公平

假設夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間一直從事創(chuàng)作或科技研發(fā)，只獲得知識產權但沒獲得知識產權的收益，此外沒有其他任何勞動收入，也沒有其他財產，亦即沒有共同財產。而夫妻另一方卻有工資、薪金等勞動收入，亦即存在共同財產。那么，在離婚分割財產時，知識產權方要分割對方所得的勞動收入等，非知識產權一方卻無從分割對方的財產，對非創(chuàng)造者不公平。從某種意義上講，這是人為制造矛盾，容易造成夫妻關系的緊張，影響家庭穩(wěn)定。

3.2.3 容易誘發(fā)惡意拖延利用知識產權

知識產權不屬于財產，而知識產權的收益屬于共同財產的規(guī)定會誘導獲得知識產權一方在婚姻關系存續(xù)期間故意不進行知識產權利用而獲得知識產權收益，卻在離婚后再加以利用，從而規(guī)避夫妻財產有關規(guī)定。

3.3 損害知識產權人的利益

有關知識產權的收益的規(guī)定沒有明確知識產權是婚前取得還是婚后所得。就文義講，應該是婚前取得、婚后取得的知識產權都包括在內。最高人民法院法官認為：“認定一項財產是否屬于夫妻共同財產，應該以該項財產取得是否在婚姻關系存續(xù)期間為判斷標準，而不應以知識產權權利本身的取得為判斷依據。”[10]據此，知識產權的收益是否屬于夫妻共同財產的判斷標準就是知識產權的收益取得的時間是否在婚姻關系存續(xù)期間。如是，則為夫妻共同財產；如否，則為個人財產。此觀點應當說操作性極強，但因知識產權權利本身的取得和其財產性收益的取得往往并不同步會造成如下問題：

一是倘若知識產權人在婚前與他人簽訂了許可使用合同，在婚后被許可人支付了許可使用費，按照知識產權收益的規(guī)定，該許可使用費屬于婚姻關系存續(xù)期間實際取得的財產性收益，應該屬于夫妻共同財產，但該許可使用費作為夫妻共同財產的正當性何在？

二是知識產權的轉讓費屬于知識產權的等值轉化，倘若夫妻一方婚前獲得知識產權后沒有進行任何利用行為，而是在婚姻關系存續(xù)期間進行了轉讓，因此所獲報酬卻歸夫妻共同所有，這就事實上使婚前一方所有的財產轉化為夫妻共同財產，這與夫妻一方所有的財產不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產的規(guī)定相違背。

三是假設甲在婚姻關系存續(xù)期間獲得一項知識產權并與他人簽訂一份許可協(xié)議，約定了許可使用費，在使用人履行付費義務前，甲與其妻(夫)離婚，根據知識產權收益的規(guī)定，許可使用費屬于已經明確可以取得的財產性收益，應屬于夫妻共同財產。假設甲離婚后再婚，在再婚后知識產權被許可人支付了許可使用費，根據知識產權收益的規(guī)定實際支付的許可使用費應該屬于甲與再婚配偶的共同財產。同一項財產既屬于甲前一婚姻的共同財產，又屬于后一婚姻的夫妻共同財產，其邏輯矛盾不言而喻。

4 知識產權在夫妻財產中缺位的現(xiàn)實應對

基于法典的穩(wěn)定性要求，無法寄希望于《民法典》的修改來解決存在的現(xiàn)實問題。為實現(xiàn)夫妻財產利益的平衡，只能通過法律解釋以克服《民法典》夫妻財產中知識產權缺位的問題。

4.1 將知識產權的預期收益/期待利益解釋為 “其他應當歸共同所有的財產”

知識產權在婚姻關系存續(xù)期間沒有取得收益，但在未來有可能取得收益，這種收益就是知識產權的預期收益/期待利益，在某種意義上實際上也是知識產權本身的價值。鑒于《婚姻家庭編司法解釋一》規(guī)定知識產權的收益不包括知識產權的預期收益/期待利益，在不推翻司法解釋的情況下，可以利用《民法典》第一千零六十二條第五項的兜底條款——“其他應當歸共同所有的財產”，將知識產權的預期收益/期待利益包括在內。

4.2 區(qū)分知識產權的取得時間

婚后一方取得的知識產權在婚姻關系存續(xù)期間取得的收益屬于夫妻共同所有，沒有任何爭議。婚前一方取得的知識產權在婚姻關系存續(xù)期間取得的收益是否屬于夫妻共同財產，應視情況而定。第一，婚前已明確可以取得知識產權的財產性收益在婚姻關系存續(xù)期間實際取得，不屬于夫妻共同財產。第二，婚前一方取得的知識產權在婚姻關系存續(xù)期間轉讓所得的收益不屬于夫妻共同財產。

4.3 將知識財產法益的財產性收益解釋為 “其他應當歸共同所有的財產”

第一，知識產品的創(chuàng)造與知識產權的取得不同步，已經創(chuàng)造的知識產品可能尚未提出權利申請，或者已經提出申請尚未獲得授權，雖不能受到權利的保護，但可得到法律一定程度的保護，比如有一定影響的未注冊商標、專利申請的臨時保護等。這時受到保護的并非某一權利，而是知識財產法益。

第二，知識產權實行權利法定原則，必然會導致有些知識產品或者因法律沒有對其進行類型化從而將其規(guī)定為某種權利的客體，比如域名、數據庫等；或者因不符合法律設定的權利條件，比如沒有獨創(chuàng)性的作品標題、不符合商標構成要素的商業(yè)標志等無法得到權利的保護。但是這些知識產品是所有人付出人力、物力和智力而獲得的，能夠給所有人帶來一定的市場競爭優(yōu)勢，從而帶來一定的經濟利益。如果因為沒有被法律規(guī)定為權利客體而得不到保護，任由他人搭便車進行任意利用，將違反公平競爭原則，因此，法律也會給予其一定程度的保護，比如通過反不正當競爭法進行保護。這些尚未上升為權利但又受到某種程度保護的知識產品，實質上保護的是知識產品所蘊含的經濟利益，即知識財產法益。上述兩類受到一定程度保護的知識財產法益也能獲得一定財產性收益，如果發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，也應屬于夫妻共同財產，可將其解釋為屬于“其他應當歸共同所有的財產”。

5 知識產權在夫妻財產中缺位的未來解決之道

解釋論的修修補補，總是使得法律適用過于復雜。著眼于未來，將來《民法典》修正時應將知識產權納入夫妻財產制中，并規(guī)定其屬于夫妻共同財產，才是根本之道。

5.1 婚后一方取得的知識產權應屬于夫妻共同財產

如果夫妻財產包括知識產權，那么，婚后一方取得的知識產權應規(guī)定為夫妻共同財產還是夫妻個人財產？國外的范式民法典沒有作出明確的規(guī)定，因各國夫妻財產制度不同，實踐中的做法不一。筆者曾經認為婚后一方取得的知識產權屬于個人財產[11]，經過多年的思考后認為知識產權在夫妻財產中的歸屬問題不是一個邏輯推演的問題，而是一個立法政策和價值選擇問題，往往受到風俗習慣、立法傳統(tǒng)、文化觀念、夫妻地位、經濟狀況等多種因素的制約。綜合考量我國夫妻財產制的立法目的、知識產權制度的宗旨以及兼顧夫妻雙方利益，婚后一方取得的知識產權應屬于夫妻共同財產。

5.1.1 婚后一方取得的知識產權屬于夫妻共同財產符合我國婚后所得共同制的傳統(tǒng)

婚姻家庭制度的目的是保障婚姻秩序，維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定與和諧，為此我國一直以來奉行“同居共財”的家庭財產觀。從新中國成立后的第一部《婚姻法》到1980年《婚姻法》再到2001年《婚姻法》以及如今的《民法典》，雖然夫妻共同財產的范圍在縮小，但婚后所得共同制仍為我國夫妻財產制所推崇。因為婚后所得共同制最契合婚姻本質，最能體現(xiàn)公平原則，不僅符合我國國情，而且能增進家庭和諧與穩(wěn)定，增強家庭凝聚力。就婚姻關系存續(xù)期間從事創(chuàng)作、發(fā)明或設計的夫妻一方來講，如果沒有夫妻另一方在從事家務、贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)孩子等方面的付出，沒有夫妻另一方給予其在生活、精神方面的照料、關心和支持，一句話，如果沒有夫妻另一方在其他方面的貢獻，創(chuàng)造者要獲得知識產權幾乎是不可能的。換句話講，婚后一方取得的知識產權是夫妻雙方協(xié)力的結果，將其歸屬于夫妻共同財產完全符合婚后所得共同制的要求。

5.1.2 婚后一方取得的知識產權屬于夫妻共同財產能夠實現(xiàn)夫妻雙方利益的平衡

不論物權等有形財產，還是知識產權等無形財產，只要在婚姻關系存續(xù)期間所得，都屬于夫妻共同財產，能夠全面地反映夫妻共同財產狀況。

婚后一方取得的知識產權屬于夫妻共同財產，基于該知識產權派生的知識產權收益自然屬于夫妻共同財產，無論是實際取得、明確可以取得，還是未來期待取得的財產性收益。如此，則不會出現(xiàn)非知識產權一方因知識產權未取得收益而在離婚分割財產時遭受不公平對待，也可以平息目前知識產權期待利益歸屬的爭議。

婚后一方取得的知識產權屬于夫妻共同財產意味著夫妻一方婚前獲得的知識產權屬于婚前個人財產，不因婚姻關系的締結而轉化為夫妻共同財產，也就是說，在婚后的轉讓所得不應屬于夫妻共同財產，只有使用和許可所獲經濟利益才屬于夫妻共同財產。當然，知識產權婚后轉讓所得同有形財產一樣，也存在主動增值與被動增值之分，主動增值部分應該屬于夫妻共同財產，被動增值部分則應屬于個人財產。 如此，則可以合理界分婚前財產和婚后財產，減少夫妻財產中的不公平現(xiàn)象。

5.1.3 婚后一方取得的知識產權屬于夫妻共同財產不會違背知識產權的激勵機制

知識產權制度創(chuàng)設知識產權的目的是激勵創(chuàng)新，只有創(chuàng)造者享有知識產權才能達致此目的。有人擔心婚后夫妻一方所得的知識產權屬于夫妻共同財產，不利于知識產權制度對創(chuàng)造者的激勵功能。其實這種擔心是不必要的。一方面，夫妻共有是繼受取得，而非原始取得?；楹蠓蚱抟环礁鶕R產權法取得知識產權，成為知識產權人時，經“邏輯上的一秒”，夫妻一方的配偶又基于婚姻法的規(guī)定，成為該知識產權的共有權人[12]?；楹蠓蚱抟环剿弥R產權的原始權利仍然屬于創(chuàng)造方，只不過因婚姻關系而成為夫妻共同財產。另一方面，在有形財產領域從沒聽說過因婚后夫妻一方所得的物質財富屬于夫妻共同財產而影響其創(chuàng)造財富的積極性。同樣道理，婚后夫妻一方所得的知識產權屬于夫妻共同財產也不會影響發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造積極性。相反，婚后一方所得知識產權屬于夫妻共同財產，不從事發(fā)明創(chuàng)造的一方會積極配合對方安心從事發(fā)明創(chuàng)造活動而不會掣肘，從而有助于知識產權創(chuàng)造。

5.2 婚后一方取得知識產權的確認

我國《民法典》夫妻財產制關注的是財產的取得原因[13]，故不能僅從形式上判斷，認為夫妻一方只要在婚姻關系存續(xù)期間獲得的知識產權就屬于夫妻共同財產，還要關注知識產權的實質來源。因為有些知識產權，比如專利權、商標權、植物新品種權等需要申請經登記(或注冊)才能獲得，如果夫妻一方在婚前就進行申請，只是在婚后有關部門才授權，如將其認定為共同財產不公平。因此，應當從智力勞動、資金來源和財產轉化的角度解釋婚后一方所得知識產權的范圍。對于夫妻一方在婚前取得的智力成果，盡管知識產權的取得 (專利權、商標權等) 發(fā)生在婚后，但仍應被視為夫妻一方的個人財產。因為，該方在婚前已取得了該智力成果，而權利只是該智力成果的外殼[14]。同理，若夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間取得了智力成果，但其在婚姻關系終止后才取得知識產權，那么，該知識產權仍應被視為該方與原配偶的共同財產。

5.3 夫妻對共同所有的知識產權的管理

根據《民法典》第一千零六十二條規(guī)定，夫妻對共同所有的財產享有平等的處理權。未來立法如果將知識產權規(guī)定為夫妻共同財產，有可能會制約權利的行使，不利于知識的利用和傳播。對此雖有學者主張由知識產權人單方管理，但筆者認為有違夫妻共同財產的基本原理。故未來立法可規(guī)定，知識產權屬于夫妻共同財產，在夫妻一方無正當理由予以阻止的情況下，另一方可以單獨實施(或利用)或者以普通許可方式許可他人實施(或利用)；許可他人實施(或利用)的，收取的許可費應屬于夫妻共同財產，但轉讓或獨占許可知識產權需要雙方平等協(xié)商，意思一致。從效率和利用角度講，只要知識產權的普通許可不受另一方制約，就能實現(xiàn)知識產權法的目的。

5.4 知識產權在離婚時的分割

婚后一方取得的知識產權屬于夫妻共同財產必然會面臨離婚分割問題。根據《民法典》婚姻家庭編的精神，夫妻雙方協(xié)商處理知識產權顯然是最好的方式。因知識產權在未來能否轉化為經濟利益具有不確定性，可能未來價值連城、獲得巨大利益，也可能無人問津、一文不值。在夫妻雙方對知識產權價值無從把握時，很難達成協(xié)議。如果協(xié)商不成，向人民法院起訴要求分割時可采取以下方式進行分割：

夫妻雙方都要求持有知識產權，可采取競價的方式解決。競價高者持有知識產權，同時給予對方一半競價價款的補償。

一方主張持有知識產權的，可由雙方委托評估機構進行評估。根據專業(yè)機構評估知識產權的經濟價值，持有知識產權一方給予對方一半評估價值的補償。

雙方均不主張持有知識產權的，可由夫妻雙方申請拍賣，所得價款進行平均分割。

知識產權評估在實踐中受多種因素制約，比如知識產權價值的不確定性、夫妻雙方提供的材料和信息、評估機構的能力等，可能導致無法評估或評估結果難以獲得雙方的認可。此外，在采取拍賣方式分割時，可能出現(xiàn)流拍的情形。對此，有人主張暫不分割，由雙方共有，人民法院確定分配比例，名義知識產權人獲得收益后，非知識產權一方按比例請求予以分割收益。但離婚后雙方信息不對稱，非知識產權一方無法知道對方何時獲得收益，收益為多少。另一方面，知識產權可分項獲得收益，還可反復許可獲得收益。如果只要涉案知識產權產生收益，未取得知識產權一方就向法院提出收益分割的訴請，會增加當事人的訴訟負擔，也增加人民法院的工作量。而雙方已經離婚又不能就財產分割達成協(xié)議，必然導致離婚后在知識產權利用上互相拆臺，不利于充分發(fā)揮知識產權的價值。故從案結事了和激勵創(chuàng)新的宗旨出發(fā)，宜將知識產權判給創(chuàng)造人(即名義知識產權人)持有，由創(chuàng)造人予以合理補償。補償數額應當考慮權利的類別、婚姻關系存續(xù)期間的長短和離婚時有無可分財產等因素。如果知識產權創(chuàng)造方沒有財產補償的，可以在離婚后分期補償。這樣，既實事求是地承認了非知識產權方從事家務勞動的價值，又考慮了知識產權創(chuàng)造方自身的不同實際情況，能夠達到公平合理地實現(xiàn)對非知識產權方家務勞動價值的經濟補償[15]。

時代在前進，財產形式在不斷變化。立法者不能拘泥于有形財產而裹足不前，應順應歷史潮流、與時俱進，果斷地將夫妻關系存續(xù)期間夫妻一方所得的知識產權列為夫妻共同財產。如此，方能有利于穩(wěn)定夫妻關系以實現(xiàn)家庭和諧，進而使社會穩(wěn)定得到更大的保障。故建議《民法典·婚姻家庭編》在未來修改時將夫妻共同財產的條款中“知識產權的收益”修改為 “知識產權(人身權益除外)”或者“知識產權中的財產權”。

注釋：

①主張個人財產的觀點參見鄭成思.知識產權論(第三版)[M].法律出版社,2003：114-118；裴樺．也談離婚時知識產權尚未取得的收益的歸屬[J].當代法學，2010(5)；河南省開封市中級人民法院(2017)豫02民終3508號民事判決書；北京市第二中級人民法院( 2017) 京02民終6962號民事判決書；甘肅省武威市中級人民法院(2016)甘06民終59號民事判決書。共同財產說參見張學軍.論夫妻一方婚后所得財產性知識產權的歸屬[J].浙江工商大學學報，2013(3)；陳國強，王連喜．法官說法——婚姻家庭糾紛案例[M].北京:中國經濟出版社，2006；陳飏.身份關系前提下知識產權作為夫妻共同財產之判定[J].西南民族大學學報(人文社會科學)，2017(3).

②《民法典》第一千零六十二條規(guī)定：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，為夫妻的共同財產，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金、勞務報酬；(二)生產、經營、投資的收益；(三)知識產權的收益；(四)繼承或者受贈的財產，但是本法第一千零六十三條第三項規(guī)定的除外；(五)其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同財產，有平等的處理權” 。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋(一)第二十四條規(guī)定：“民法典第一千零六十二條第一款第三項規(guī)定的‘知識產權的收益’，是指婚姻關系存續(xù)期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益” .