郭 瑞, 韓天竹

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

山東萊蕪人，副教授，博士，主要從事WTO法和國際貿(mào)易爭端解決研究。

當(dāng)一項國際投資爭端產(chǎn)生后，對于爭端解決方式的選擇，東道國與投資母國有著不同主張。東道國主張投資爭端需用東道國國內(nèi)救濟(jì)，而投資母國則傾向于國際仲裁。在傳統(tǒng)國際爭端解決中，通常奉行“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則。投資者必須在試過東道國國內(nèi)所有手段之后，仍無法得到救濟(jì)，才可以向國際仲裁庭提出申請。在這一情形下，投資者常處于四處碰壁的弱勢局面。因為東道國國內(nèi)法院可能出于本國利益的考慮作出判決，投資者存有難以獲得救濟(jì)的風(fēng)險。同樣，一項爭端經(jīng)過兩種程序，也是對訴訟資源的一種浪費[1]。而“岔路口條款”是雙方相互妥協(xié)讓步的結(jié)果，該條款將爭端解決方式的終局選擇權(quán)賦予投資者，不僅維護(hù)投資者的利益，也防止投資者通過雙重程序而不當(dāng)獲利。但在實踐中發(fā)現(xiàn)，妥協(xié)之下產(chǎn)生的“岔路口條款”并不是完美無缺的，“岔路口條款”適用也存在問題有待完善。

1 雙邊投資條約中“岔路口條款”適用概述

從最初由投資母國出面解決投資者與東道國的爭端，到投資者自己運用“岔路口條款”來選擇爭端解決方式，這一過程包含了締約雙方的多次爭議和協(xié)商?！安砺房跅l款”的適用是雙邊投資條約締約雙方合意的結(jié)果。該條款設(shè)立的初衷是適度維護(hù)投資者的利益，同時也尊重了東道國國內(nèi)法院的救濟(jì)利益。從程序上來說，防止了一項爭端經(jīng)過兩次審理，節(jié)省了訴訟資源。在維護(hù)投資者利益的同時，也防止了投資者從雙重程序中不當(dāng)獲利。但在實踐中，“岔路口條款”并未按照設(shè)想好的邏輯軌跡運行。國際上對“岔路口條款”的適用沒有一個明確的規(guī)定，各國對“岔路口條款”在各自雙邊投資條約中的表述，也各不相同。

1.1 雙邊投資條約中“岔路口條款”的緣起

雙邊投資條約中的“岔路口條款”主要是解決投資者與國家間發(fā)生的爭端。早期的雙邊投資條約并未對投資者-國家間爭端與國家-國家間爭端作出區(qū)分。投資者沒有獨立的訴訟主體資格，所有的投資爭端都是由投資母國與投資東道國來解決。東道國對爭端有屬地管轄權(quán)，投資者可以在東道國國內(nèi)法院提起訴訟。而投資母國則可以依據(jù)屬人管轄權(quán)，通過外交途徑或者國家間仲裁來保護(hù)投資者。這是理論上給予投資者保護(hù)的途徑，但在現(xiàn)實中，東道國與投資母國對自身利益的考量，并不能真正運用理論上的途徑來解決爭端。東道國法院會出于國家利益的考量，即使投資者在東道國法院提起訴訟，也不一定能夠獲得救濟(jì)。從投資母國的立場來看，投資母國出于國家間的各種政治要素，可能會忽視投資者的利益，選擇擱置爭議。在此情形下，投資者利益將無法得到保護(hù)。所以，在1960年左右，雙邊投資條約開始賦予投資者獨立訴訟主體資格。爭端解決無需只由投資母國出面，而是可以由投資者獨立對東道國政府提起訴訟或仲裁。但是，這一規(guī)定在實踐中依舊引起了投資母國與東道國之間爭議。東道國主張，當(dāng)發(fā)生爭端時投資者應(yīng)當(dāng)在東道國法院提起訴訟，因為爭端發(fā)生在東道國國內(nèi)，理應(yīng)由東道國法院管轄。而投資母國則更傾向于國際仲裁庭。之后，有學(xué)者提出“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的理念，這一規(guī)定雖說保護(hù)了投資者的利益，但極易造成訴訟負(fù)擔(dān)，同時也不利于東道國的利益維護(hù)。而“岔路口條款”的誕生，緩解了“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”的不足。從“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”到“岔路口條款”是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家相互妥協(xié)、讓步的結(jié)果。發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家基于不同立場而分別主張不同的投資爭端救濟(jì)方式，在協(xié)商后各自后退一步，在雙邊投資條約中加入岔路口條款。

1.2 不同雙邊投資條約中對“岔路口條款”的典型表述

作為國際投資爭端解決的選擇條款，“岔路口條款”通常規(guī)定在雙邊投資條約爭端解決部分。但不同雙邊投資條約對“岔路口條款”表述不同。

法國-阿根廷BIT第8(1)條規(guī)定了磋商期。即要準(zhǔn)備進(jìn)入“岔路口條款”的選擇之前，必須經(jīng)歷六個月的友好磋商期。若仍未解決爭端，再從東道國國內(nèi)法院與國際仲裁庭中擇一尋求救濟(jì)①。中國-荷蘭BIT第十條同樣規(guī)定②，若六個月不能友好協(xié)商解決爭議，則雙方應(yīng)尋求國際仲裁庭的救濟(jì)。這類雙邊條約對“岔路口條款”適用，采取協(xié)商前置，即在進(jìn)入到“岔路口條款”之前，先規(guī)定一定期限(通常是六個月)的協(xié)商期[2]。只有在協(xié)商無果的情況下，才有可能進(jìn)入到“岔路口條款”的程序中。這種做法，有利于維護(hù)締約雙方之間的友好關(guān)系。

另一類關(guān)于特殊類型“岔路口條款”的規(guī)定，比如中國-烏茲別克斯坦BIT第十二條規(guī)定③，一定要將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”前置。通常情形下，“岔路口條款”不允許投資者在選擇一種救濟(jì)之后，再重新適用另一種救濟(jì)。但是有些雙邊投資協(xié)定對“岔路口條款”適用，做了特別規(guī)定。比如，中國-芬蘭BIT第九條④便做了此類規(guī)定。若投資者想要提請國際仲裁，就必須尋求東道國救濟(jì)。而且，若東道國法院還沒作終審判決，投資者可向東道國法院撤訴，然后向仲裁庭提出申請。但這種可撤訴的情形，雖保護(hù)了投資者的利益，極大地?fù)p害了東道國的利益。

綜上，“岔路口條款”在不同的雙邊投資條約中表述不同，是簽訂雙邊投資條約雙方商量的結(jié)果。但是在雙邊投資條約中，并未對“岔路口條款”適用的相關(guān)問題予以明確，這也為“岔路口條款”在實踐中難以適用埋下隱患。

1.3 “岔路口條款”適用的目的及條件

“岔路口條款”適用的目的主要有兩個，一是維護(hù)東道國與投資者的利益。若投資者可以隨意選擇爭端解決程序，或是在選擇一項程序未得到滿意的結(jié)果之后又訴諸另一項程序，這將會對東道國造成不公，并損害東道國的利益；同樣，投資者若不能選擇爭端解決方式，而是非要用盡東道國內(nèi)所有救濟(jì)，才能訴諸國際仲裁庭，這對投資者來說也是不公。所以，“岔路口條款”賦予投資者“二者任選其一但選擇即為終局”的權(quán)利，這有利于對東道國與投資者雙方利益的維護(hù)。二是防止投資者通過雙重程序不當(dāng)獲利[3]。而“岔路口條款”適用的條件，正是決定“岔路口條款”能否在實踐運行中滿足其設(shè)立初衷的關(guān)鍵。

目前未有明確的、具體的規(guī)則來規(guī)定“岔路口條款”適用的條件，也沒有任何一個國家在其所簽訂的雙邊投資條約中，就“岔路口條款”適用的條件做出明確的解釋說明。

在實踐中，仲裁庭判斷投資者提出的一項爭端能否適用“岔路口條款”，主要依據(jù)以下三個條件。首先，投資者就爭端向東道國法院起訴要先于向國際仲裁申請。如果申請國際仲裁前同一爭端已經(jīng)由投資者向東道國法院起訴，則“岔路口條款”啟動，仲裁程序?qū)⒁騿适Ч茌牂?quán)而不予啟動；反之，若投資者未訴諸東道國法院，“岔路口條款”則不會被觸發(fā)。其次，兩種程序中的當(dāng)事人需完全一致。具言之，申請國際仲裁的投資者要同訴諸東道國國內(nèi)法院的起訴方完全一致，相同的當(dāng)事人也包括被申請方或被告方。最后，向東道國法院提交的訴訟事由或爭端要與提請仲裁庭的申請事由或爭端完全一致。也就是說，當(dāng)投資者以違反合同向東道國法院提起訴訟，而向仲裁庭提起的申請是基于雙邊投資條約，兩者的訴因不同。所以，此時不應(yīng)當(dāng)適用雙邊投資條約中的“岔路口條款”。由此可知，要想啟動“岔路口條款”就必須完全滿足這三項條件。而對這三個條件的判定標(biāo)準(zhǔn)，國際上沒有統(tǒng)一的規(guī)定或者解釋。只有仲裁庭在適用個案時，依據(jù)個案做具體解釋。

綜上，“岔路口條款”的啟動條件通常為上文所述的三種情形。但是對三種條件的適用，并未有一個明確的解釋，導(dǎo)致了“岔路口條款”的適用解釋過于嚴(yán)苛，“岔路口條款”難以啟動，在雙邊投資條約中形同虛設(shè)。

2 ICSID仲裁案件中“岔路口條款”適用標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于“岔路口條款”適用，國際仲裁庭通常依靠“三重相同”的判斷方法，也叫“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”?！安砺房跅l款”能否適用要看在后一程序(即國際仲裁程序)與前一程序(東道國國內(nèi)法院程序)中是否具有相同訴因、標(biāo)的、以及相同的當(dāng)事方[4]。但對這一標(biāo)準(zhǔn)的適用缺少明確的解釋，所以通常是由仲裁庭在具體的案例中對這一標(biāo)準(zhǔn)作出解釋。對“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”解釋的爭議點主要在于“當(dāng)事人相同”與“訴因相同”兩個方面。仲裁庭通常對“當(dāng)事人相同+訴因相同”作出嚴(yán)格解釋，致使“岔路口條款”難以適用。下文主要結(jié)合“尤科斯訴俄羅斯案”“Enron訴阿根廷案”等一系列ICSID仲裁案件，對“岔路口條款”適用標(biāo)準(zhǔn)的解釋進(jìn)行具體分析。

2.1 對“同一標(biāo)準(zhǔn)”之當(dāng)事人相同的判斷

在“當(dāng)事人相同”這一標(biāo)準(zhǔn)上，ICSID仲裁庭通常判斷的標(biāo)準(zhǔn)是在兩種程序(國內(nèi)法程序和國際仲裁程序)中申請方要完全同一。母公司與子公司屬于不同的申請方，所以，當(dāng)母公司和子公司就同一爭端，向東道國國內(nèi)法院起訴的同時，又向國際仲裁庭提出申請，也會被認(rèn)定為不同爭端。在尤科斯訴俄羅斯案⑤[5-6]中，俄羅斯以尤科斯偷稅漏稅為由，通過多種手段對尤科斯公司發(fā)起攻擊，迫使其破產(chǎn)，雙方由此產(chǎn)生投資爭端[7]。尤科斯公司首先向俄羅斯法院提起訴訟，而尤科斯的股東則訴諸歐洲人權(quán)法院。之后，尤科斯的三個股東又作為三個申請人，分別向國際仲裁庭提出申請。國際仲裁庭就三起案件分別作出最終裁決，裁決俄羅斯聯(lián)邦對尤科斯予以賠償。俄羅斯對本案提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為申請方已將爭端提交俄羅斯法院與歐洲人權(quán)法院，應(yīng)當(dāng)適用“岔路口條款”，仲裁庭對本案將不再擁有管轄權(quán)?！赌茉磻椪聴l約》第26條規(guī)定，條約附件ID中列入的締約方的投資者，必須此前并未將爭端提交給東道國法院，才能將爭端提交國際仲裁。作為列入附件ID的締約方之一，俄羅斯政府主張尤科斯公司已經(jīng)將爭議事項提交給了俄羅斯法院和歐洲人權(quán)法院，依據(jù)“岔路口條款”，國際仲裁庭對此案沒有管轄權(quán)。但申請方提出，適用“岔路口條款”要滿足“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”。在這個案件中，仲裁申請方是尤科斯公司的股東，與向東道國法院提起訴訟的主體不同，而且兩種程序的訴訟事由也不同。俄羅斯政府對此持反對意見。雙方對于“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定各執(zhí)己見，但最終的解釋權(quán)歸仲裁庭所有。仲裁庭認(rèn)為三個公司不能認(rèn)定為當(dāng)事人相同，不符合“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”，所以不適用“岔路口條款”⑥。同樣，Enron訴阿根廷案⑦中，仲裁申請方為 Enron公司，向阿根廷法院起訴的是其子公司。仲裁庭認(rèn)為，申請仲裁與提起訴訟的當(dāng)事人不同，不符合“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”。

在Azurix訴阿根廷案⑧中，兩種程序雖然申請方一致，但是被申請方并不相同。本案先是由Azurix公司在阿根廷國內(nèi)法院提起申請，此時的被申請人是阿根廷的布宜諾斯艾利斯省。又由Azurix公司對阿根廷政府提起國際仲裁，這兩種程序中，雖然申請方或起訴方都是同一當(dāng)事人，但被申請方或被訴方不同。仲裁庭認(rèn)定即使是東道國中央政府與地方政府的關(guān)系，也認(rèn)定為不同的被申請方[8]。所以，這兩項訴訟的當(dāng)事人并非“同一”，不符合“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”。

通過上述具體案例的分析可以看出，仲裁庭通常對“當(dāng)事人相同”的認(rèn)定采用嚴(yán)格解釋。這一解釋方法，給了投資者規(guī)避“岔路口條款”的機(jī)會。投資者只需保證當(dāng)事人不完全相同，便可以在向東道國提起訴訟的同時向國際仲裁庭提起仲裁申請。這種嚴(yán)格解釋無法防止投資者從雙重程序中不正當(dāng)獲利。

仲裁庭在實踐中對“岔路口條款”適用中當(dāng)事人同一標(biāo)準(zhǔn)的解釋，客觀上使“岔路口條款”形同虛設(shè)。這一解釋過度偏袒投資者，損害了東道國的利益[4]。但因仲裁庭的組成不同，ICSID不同的仲裁庭對這一標(biāo)準(zhǔn)適用有不同的解釋。 Pantechniki訴阿爾巴尼亞案⑨中，東道國國內(nèi)法院的被訴方是阿爾巴尼亞的財政部，而仲裁被申請方則變成了中央政府。但是，此件案件的仲裁庭則認(rèn)為，東道國法院訴訟與國際仲裁兩種程序中的當(dāng)事人完全同一，符合“岔路口條款”適用的條件，仲裁庭對此案不予受理。

2.2 對“同一標(biāo)準(zhǔn)”之訴因相同的判斷

在訴因相同的判斷上，主要是在“合同之訴”與“條約之訴”上存有爭議。當(dāng)東道國提出管轄權(quán)異議時，仲裁庭常會以“條約請求”與“合同請求”為不同訴由，判定此時不適用“岔路口條款”。投資者在東道國國內(nèi)法院提起訴訟時，依據(jù)的是因投資合同而產(chǎn)生糾紛的合同之訴，而提請國際仲裁庭依據(jù)的是因雙邊投資條約而產(chǎn)生的條約之訴，所以，仲裁庭常常依此認(rèn)定兩種程序的爭端是不同爭端。

在Occidental訴厄瓜多爾案⑩中，投資者因厄瓜多爾立法禁止其對某些事項辦理退稅而與東道國之間產(chǎn)生糾紛。投資者在已經(jīng)向東道國法院提起訴訟的情況下，又向國際仲裁庭提出申請。作為東道國的厄瓜多爾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用“岔路口條款”，仲裁庭對此項申請不予受理，但仲裁庭并沒有支持厄瓜多爾的抗辯。仲裁庭認(rèn)為投資者向仲裁庭申請仲裁依據(jù)的是條約請求權(quán)，而申請人向東道國法院提起訴訟是基于該國的立法。盡管兩起訴訟的標(biāo)的是相似的，即主張東道國的國內(nèi)立法違法，但兩個請求的訴因卻是可以相互區(qū)分的。所以在此案中“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”并不適用，仲裁庭對此案擁有管轄權(quán)。在Toto Costruzioni訴黎巴嫩案中，黎巴嫩根據(jù)意大利-黎巴嫩雙邊投資協(xié)定中“岔路口條款”規(guī)定，主張申請人已經(jīng)尋求國內(nèi)法救濟(jì)的行為應(yīng)排除仲裁庭的管轄權(quán)。仲裁庭沒有支持黎巴嫩對雙邊投資協(xié)定的這種解釋，并進(jìn)一步區(qū)分了兩種不同的訴因。同樣地，在尤科斯訴俄羅斯案中，俄羅斯法院提請的是合同之訴，向仲裁庭提請的是基于雙邊條約的條約之訴。仲裁庭認(rèn)為 “岔路口條款”能否排除仲裁庭對某一事項的管轄權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)考慮看似相似的兩個請求究竟是否源于同一種爭議，即具有相同的標(biāo)的、當(dāng)事人和訴因的訴訟請求是否曾被提交至不同的爭端解決機(jī)構(gòu)的情形?；谏鲜雠袛啵俨猛フJ(rèn)為當(dāng)一邊是合同之訴，一邊是條約之訴時，不適用“岔路口條款”，國內(nèi)法院與國際仲裁庭兩種救濟(jì)程序皆可進(jìn)行。

綜上所述，仲裁庭常因偏心投資者而對“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”采用嚴(yán)格解釋，使得“岔路口條款”難以適用。這樣不僅難以體現(xiàn)“岔路口條款”存在的意義，也無法防止投資者從雙重程序中不正當(dāng)獲利。

3 “岔路口條款”適用中存在的問題及應(yīng)對措施

“岔路口條款”雖然在雙邊投資條約中普遍存在，但是其在適用中仍有一系列問題的存在。以下針對“岔路口條款”適用中產(chǎn)生的問題進(jìn)行分析，并立足我國實際情況，提出應(yīng)對措施。

3.1 “岔路口條款”適用中存在的問題

“岔路口條款”在適用上，通常有從嚴(yán)解釋與從寬解釋兩種不同的觀點。這兩種解釋都是針對“岔路口條款”適用標(biāo)準(zhǔn)而言。而國際上，無論是學(xué)者還是在現(xiàn)行仲裁實踐中，大多數(shù)支持從嚴(yán)解釋。從嚴(yán)解釋雖說最大程度保護(hù)了投資者的利益，但實際上使得“岔路口條款”難以真正發(fā)揮作用[9]，并進(jìn)而引起一系列相關(guān)問題。

3.1.1導(dǎo)致東道國與投資者利益失衡

投資者在東道國國內(nèi)投資，在獲取利潤的同時也推動?xùn)|道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，雙方可謂是相輔相成，但爭端的發(fā)生是不可避免的。當(dāng)爭端需要解決時，便需要對爭端解決的方式進(jìn)行選擇。“岔路口條款”的存在，既是為投資者爭端解決方式提供一個準(zhǔn)則，也是為了防止投資者從雙重程序中不當(dāng)獲利。但是，國際仲裁庭常常對“岔路口條款”適用標(biāo)準(zhǔn)采用嚴(yán)格解釋，使得“岔路口條款”難以適用。仲裁庭此做法或是考量投資者的弱勢地位，出于保護(hù)投資者所致。

“岔路口條款”的設(shè)置目的之一就是保護(hù)投資者利益?！安砺房跅l款”讓投資者能夠在兩種救濟(jì)程序中作出選擇，已經(jīng)在一定程度上維護(hù)了投資者利益。但是，“岔路口條款”未有明確適用規(guī)則，各個雙邊投資條約都未對“岔路口條款”如何適用予以說明?！安砺房跅l款”能否使用，要看仲裁庭對適用標(biāo)準(zhǔn)——“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”的解釋?！安砺房跅l款”的啟用必須完全符合三項標(biāo)準(zhǔn)，有一項不符，則難以適用“岔路口條款”。這種解釋存在的問題是，投資者完全可以在一種程序未得完全救濟(jì)或者投資者對該結(jié)果不滿意的情形下，向另一方再次尋求救濟(jì)。這種做法過于保護(hù)投資者利益，使得東道國利益受損，同時使得“岔路口條款”陷入名存實亡的窘境。

綜上，“岔路口條款”實際上已經(jīng)給予了投資者選擇東道國國內(nèi)法院訴訟或國際仲裁庭仲裁的權(quán)利。雖然選擇之后會產(chǎn)生“機(jī)會成本”——這種選擇是唯一且終局的，選擇一種爭端解決程序，就不能再進(jìn)行另一種程序。但是，在這種情形下，投資者已經(jīng)一改往昔的弱勢地位，擁有了選擇的權(quán)利，能夠更好地維護(hù)自身的利益。如果在此基礎(chǔ)之上，再對“岔路口條款”適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，這無疑是給了投資者規(guī)避“岔路口條款”的機(jī)會，極易造成東道國利益與投資者利益的失衡。

3.1.2排除“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則

傳統(tǒng)國際法上有一項規(guī)定——投資者在提請國際仲裁之前，必須用盡東道國一切有可能的救濟(jì)程序，這種規(guī)則被稱為“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”規(guī)則[10]。印度學(xué)者興戈蘭尼也曾提出此觀點。

“岔路口條款”規(guī)定在投資母國與東道國簽訂的雙邊投資條約中，是雙方約定的結(jié)果?！安砺房跅l款”的設(shè)置，使投資者在提請國際仲裁之前不用受“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”規(guī)則限制。所以，“岔路口條款”適用的必然結(jié)果是給“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”這一規(guī)則帶來挑戰(zhàn)[12]?！安砺房跅l款”的運行邏輯與“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”相悖。對東道國來說，國際仲裁庭的從嚴(yán)解釋使得“岔路口條款”名存實亡。但該條款卻賦予了投資者在任意選擇東道國法院或國際仲裁庭的基礎(chǔ)之上，仍然可能會擁有在訴諸東道國國內(nèi)法院之后，依舊能夠向國際仲裁庭提出申請的無限自由。而東道國所要承受的，不僅僅是為了設(shè)置“岔路口條款”，而放棄“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”規(guī)則作為申請仲裁的前提條件，同時，東道國國內(nèi)程序的終局性也將會因為“岔路口條款”的形同虛設(shè)而蕩然無存。

綜上，“岔路口條款”的設(shè)置，使得“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則無法再發(fā)揮其效用[13]。投資者可以選擇向東道國司法機(jī)關(guān)或者國際仲裁庭尋求救濟(jì)，而不是將當(dāng)?shù)鼐葷?jì)列為國際仲裁的前置且必須的程序?！坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則因“岔路口條款”的設(shè)置而被排除，但適用中，因為仲裁庭的嚴(yán)格解釋，“岔路口條款”難以啟用。嚴(yán)格解釋下的“岔路口條款”排除了“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則，卻也未能起到其真正的效用，使得投資者在爭端解決方式的選擇上隨心所欲。

3.1.3造成ICSID仲裁庭正當(dāng)性危機(jī)

“岔路口條款”被頻繁排除適用，也會引起ICSID仲裁庭的正當(dāng)性危機(jī)。首先，國際投資仲裁庭往往會因為投資者的弱勢地位而偏心于投資者，與東道國利益相比，更多地保護(hù)投資者的利益，這在一定程度上損害了東道國主權(quán)利益。其次，投資母國與東道國簽訂的雙邊投資條約關(guān)于“岔路口條款”的適用規(guī)則不夠明確。每個案件能否適用“岔路口條款”，要依靠仲裁庭根據(jù)每個案件進(jìn)行解釋適用，這很可能造成國際仲裁庭對同類案件相似爭端裁決不一致[14]。

對“岔路口條款”適用的解釋并非是固定不變的，而是在具體個案中，由國際仲裁庭進(jìn)行解釋。每個案件的國際仲裁庭組成不同，這就有可能造成仲裁裁決嚴(yán)重不一致的情形。進(jìn)而帶來的更嚴(yán)重的后果是，極大程度地破壞了人們對投資仲裁制度的信任而加深了對該制度合法性的質(zhì)疑。

綜上所述，對同類案件作出不同的裁決，對仲裁庭正當(dāng)性的危害可想而知。

3.2 應(yīng)對“岔路口條款”適用中問題的措施

各個國家的經(jīng)濟(jì)、政治情況不同，解決“岔路口條款”適用中存在的問題應(yīng)當(dāng)立足于本國實踐的基礎(chǔ)。那么在我國實踐中，該如何來應(yīng)對“岔路口條款”適用中問題?本文結(jié)合我國實際情況，針對“岔路口條款”適用中存在問題提出應(yīng)對之策。

習(xí)近平總書記曾多次在不同會議中提出，我們要擴(kuò)大對外資的吸引力，大力引進(jìn)外資。外商投資對促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤為重要。但隨著中國的日益強(qiáng)大，經(jīng)濟(jì)實力的不斷增強(qiáng)，中國已同時具有資本輸出國與輸入國的雙重身份。當(dāng)面對爭端解決措施選擇的問題時，我們要多方面、多角度地審視“岔路口條款”。要在維護(hù)本國投資者在海外投資東道國內(nèi)的利益，追求公平公正的國際仲裁庭程序的同時，也要考慮，當(dāng)投資者與我國發(fā)生投資爭端時，作為東道國的我國，應(yīng)該如何給予投資者公平公正的救濟(jì)而又不損害我國的國家主權(quán)[15]。也就是說，我們應(yīng)當(dāng)同時考慮東道國國內(nèi)法院救濟(jì)程序與國際仲裁程序的公平公正，而不是僅僅只考慮單一的方面。

從前文的分析可以看出，對“岔路口條款”沒有明確統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，是“岔路口條款”適用中存有問題的源頭。從我國來看，可以在雙邊投資條約簽訂時，在條約中明確約定雙方若發(fā)生爭端“岔路口條款”的適用規(guī)則。針對“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”有不同解釋的問題，可以借鑒“禁止回轉(zhuǎn)”條款的相關(guān)規(guī)定，將投資者向東道國和國際仲裁庭提出同一爭端，作為“岔路口條款”適用的啟動條件。即國際仲裁庭將不再以相同訴因+相同標(biāo)的來判斷兩個案件屬于相同爭端，而是在投資者訴諸東道國法院或向國際仲裁庭提出申請時，必須放棄對該爭端在仲裁庭或東道國法院獲得救濟(jì)的權(quán)利。這樣避免對“岔路口條款”適用從嚴(yán)解釋而規(guī)避其適用的情形，“岔路口條款”能夠真正發(fā)揮其作用。

綜上，對“岔路口條款”適用中存在問題的應(yīng)對措施，是在考慮到我國雙重身份的基礎(chǔ)上，在雙邊投資條約簽訂時便予以明確適用方法。根據(jù)“約定優(yōu)先”的原則，雙方明確規(guī)定于雙邊投資條約中的適用標(biāo)準(zhǔn)將被優(yōu)先適用，避免將“岔路口條款”的適用標(biāo)準(zhǔn)交由仲裁庭來解釋。這一做法能夠使“岔路口條款”達(dá)到其“保護(hù)投資者利益卻又防范投資者從雙重程序中不當(dāng)獲利”的目的。

4 結(jié)語

投資者對東道國有著非比尋常的意義。投資者在東道國投資，可以促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開外商投資。但雙方也會因為政策或經(jīng)濟(jì)的原因發(fā)生爭端，“岔路口條款”便是爭端解決的選擇條款。“岔路口條款”的出現(xiàn)使得投資者能自由選擇東道國國內(nèi)法院與國際仲裁庭來予以救濟(jì)，擺脫“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則的桎梏。如果“岔路口條款”能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用，將同時維護(hù)東道國經(jīng)濟(jì)主權(quán)與投資者的利益，又不會讓東道國作出過多讓步[16]。“岔路口條款”的設(shè)立是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間利益權(quán)衡及雙方讓步的結(jié)果，是為了維護(hù)投資者利益的同時，防止投資者從雙重程序中不當(dāng)獲利[17]。

當(dāng)投資者將爭端同時提交東道國法院與國際仲裁庭，這就涉及到對“岔路口條款”適用標(biāo)準(zhǔn)——“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”的解釋應(yīng)用。因缺少統(tǒng)一、明確的解釋規(guī)則，這一解釋通常由仲裁庭根據(jù)個案作出。仲裁庭通常對“三重同一標(biāo)準(zhǔn)”采用嚴(yán)格解釋，使得“岔路口條款”難以適用。對“岔路口條款”適用缺少明確的指南，使其在適用中會引起投資者與東道國利益失衡、排除“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”、以及ICSID仲裁庭正當(dāng)性危機(jī)等一系列問題。

我國在應(yīng)對“岔路口條款”適用中存在的問題時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身實際，在訂立雙邊條約時考慮自身的雙重身份，在雙方簽訂雙邊投資條約時，借鑒“禁止回轉(zhuǎn)條款”，在雙邊投資條約中明確規(guī)定“岔路口條款”適用方法，在國際雙邊投資中，實現(xiàn)對投資者利益與東道國利益的維護(hù)。

注釋：

① 參見《法國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第8條。第8條規(guī)定，“如果發(fā)生投資爭端，雙方有六個月的友好磋商期限，如果在磋商期限內(nèi)沒有解決爭端，那么外國投資者則可以將爭端訴諸東道國國內(nèi)法院管轄，或者訴諸于國際投資爭端解決中心管轄，再或者提交特別仲裁庭裁決?！?/p>

② 中國-荷蘭BIT第十條規(guī)定，“自爭議當(dāng)事任何一方要求友好解決之日起六個月內(nèi)未能解決，締約各方無條件同意應(yīng)有關(guān)的投資者要求將該爭議提交解決投資爭端國際中心?！?/p>

③ 中國-烏茲別克斯坦BIT第十二條規(guī)定，“締約另一方可以要求該投資者在提交國際仲裁之前，用盡東道國法律和法規(guī)所規(guī)定的國內(nèi)行政復(fù)議程序?！?/p>

④ 中國-芬蘭 BIT(2004)，第九條第三款規(guī)定：“已將爭議提交本條第二款(一)所述國內(nèi)法院的投資者仍可訴諸本條第二款(二)和第二款(三)提及的任一仲裁庭仲裁，條件是該投資者在提交的爭議判決作出前已經(jīng)從國內(nèi)法院撤回案件。在這種情況下，作為爭議一方的締約方應(yīng)同意將其與締約另一方投資者之間的爭議根據(jù)本條款提交國際仲裁?！?/p>

⑤ 該案其實是三起案件的統(tǒng)稱，申請人分別是尤科斯公司的三個股東：胡勒公司、尤科斯環(huán)球公司和石油老兵公司。被申請人為俄羅斯。該案裁決報告并未公開，對該案的分析主要見參考參考文獻(xiàn)[5][6]。

⑥ 在尤科斯訴俄羅斯案中，正是因為這一原因申請方一共有胡勒公司、尤科斯環(huán)球公司和石油老兵公司三個申請方，但是，2004年在俄羅斯國內(nèi)法院提起訴訟的是尤科斯公司。兩種程序的申請方并不是完全同一。因此，未觸動“岔路口條款”，仲裁庭對此案件有管轄權(quán)。

⑦ Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3. https://www.italaw.com/cases/401. 最后訪問日期2021年8月11日。

⑧ Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12. https://www.italaw.com/cases/documents/122. 最后訪問日期：2021年8月11日。

⑨ Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) v. The Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21. https://www.italaw.com/cases/810. 最后訪問日期：2021年8月11日。

⑩ 參見Occidental v. The Republic of Ecuador，UNCITRAL Case No. UN3467.該案參考《國際投資仲裁中“岔路口條款”的適用》http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2019-01/14/content_7744116.htm.最后訪問日期：2021年8月11日。