□文/蔣 捷
( 臺灣成功大學(xué) 中國·臺灣)
[ 提要] 社會公益企業(yè)在服務(wù)社會的同時,賺取利潤,對于股東利潤如何分配就產(chǎn)生了值得探討的問題。 本文就股利分配請求權(quán)進行分析。
我國《公司法》第四條規(guī)定,公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利;第三十四條規(guī)定,股東按照實繳的出資比例分取紅利。法律賦予股東獲取股利分紅之權(quán)利,但如何具體實現(xiàn)以及救濟法律則并未規(guī)范。
對于利潤分配之程序,公司法要求需先經(jīng)董事會制訂利潤分配方案,再由股東大會對方案進行審議批準(zhǔn)。理論上將股東利潤分配請求權(quán)被區(qū)分為抽象之請求權(quán)與具體請求權(quán)。抽象請求權(quán)是由股東通過投資,享有對未來利潤獲取之權(quán)利,因其與股東身份相依附,不得處分、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押,亦不得通過公司章程與董事決議進行剝奪,因此被認(rèn)為是股東固有權(quán)。又因該權(quán)利所享有的具體內(nèi)容取決于公司是否盈利、董事會是否做出提案以及做出何種提案等因素,存在極大的不確定性,因此亦屬于期待權(quán)。股東會批準(zhǔn)利潤分配方案而公司不予發(fā)放股利,或者是公司雖存有盈余但大股東濫用權(quán)利壓迫小股東惡意不予發(fā)放,此時抽象的利潤分配請求權(quán)才具體化。具體利潤分配請求權(quán)被視為既得權(quán)利,以債權(quán)的方式存續(xù)。
公司法解釋中規(guī)定,股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議,請求公司分配利潤,公司拒絕分配利潤且其關(guān)于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的,人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議,請求公司分配利潤的,人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求,但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤,給其他股東造成損失的除外。由此可得出,在抽象的股東分配請求權(quán)下,股東無法切實行使權(quán)力以訴訟的方式要求公司分配利潤。
在沒有社會型企業(yè)立法之下,若我國董事保留65%的可分配利潤不予分配,是否會構(gòu)成公司法解釋第十五條“濫用股東權(quán)利”之情形,本文以我國司法實際展開討論。在湖北省襄陽市中級人民法院的觀點下,“原告未提交載明具體分配方案的股東會決議,且無證據(jù)證明存在公司法司法解釋(四)第十五條之除外情形,即對股東造成損失的情況,因此駁回原告請求分配利潤之請求”。大連市沙河口區(qū)人民法院認(rèn)為,“即使公司在彌補虧損和提取法定盈余公積金后仍有盈余,也并非必然進行利潤分配,是否分配、如何分配利潤由股東會決議審批,屬于公司自治范疇”。該案上訴至大連市中級人民法院,在二審中法院認(rèn)為,“一審原告主張被告不進行盈余分配的而造成損失需要由一審原告承擔(dān)證明責(zé)任,而其通過被告控股股東在公司成立后,不進行盈余分配之情況下購置汽車、房產(chǎn)等事實,欲證明被告濫用權(quán)利,對此法院認(rèn)為,上述證據(jù)不足以證明公司向一審被告發(fā)放與公司規(guī)模、營業(yè)業(yè)績、同行業(yè)薪酬水平明顯不符的過高薪酬、變相非配利潤之情形,因此作出駁回上訴之判決”。
通過查閱我國司法判決可知,在絕大多數(shù)法院觀點中,對于是否進行利潤分配均不做出過度干預(yù),除非原告可證明“控股股東濫用權(quán)利,造成小股東自身損害”之情況,而對何種情況可認(rèn)定原告遭受損失,在另一案件中法院進行說明:“公司在經(jīng)營中存在可分配的稅后利潤時,有的股東希望將盈余留作公司經(jīng)營以期待獲取更多收益,有的股東則希望及時分配利潤實現(xiàn)投資利益,一般而言,即使股東會或股東大會未形成盈余分配的決議,對希望分配利潤股東的利益不會發(fā)生根本損害,因此原則上這種沖突的解決屬于公司自治范疇,是否進行公司盈余分配及分配多少,應(yīng)當(dāng)由股東會作出公司盈余分配的具體方案。但是,當(dāng)部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤時,則會損害其他股東的實體利益,已非公司自治所能解決,此時若司法不加以適度干預(yù)則不能制止權(quán)利濫用,亦有違司法正義”。
綜上,在我國司法實踐中,對于抽象股東利潤分配請求權(quán),大多認(rèn)為是公司自治范疇,法院不愿進行介入。北京與上海高級人民法院出臺的“關(guān)于審理公司糾紛案件的指導(dǎo)意見”也表明,“如不存在相關(guān)股利分配決議的,法院對此類案件應(yīng)作出不予受理之裁定”。即便進入實體審查階段,對于不進行利潤分配是否違法,法院也認(rèn)為若部分股東欲將利潤套現(xiàn),而控股股東想將利潤繼續(xù)用作“公司目的”亦不構(gòu)成對少數(shù)股東之侵害,僅有在“變相分配利潤、隱瞞轉(zhuǎn)移公司利潤”的情況下才構(gòu)成對少數(shù)股東的侵害。但對于傳統(tǒng)營利公司將不分配的利潤用在公益用途,是否構(gòu)成對少數(shù)股東之侵害的問題,目前司法實踐仍屬于空白領(lǐng)域,但本文認(rèn)為,因司法不愿過度介入該自治范疇的態(tài)度,以及實務(wù)將控股股東濫用權(quán)利的行為限縮在“少數(shù)股東因此受損害,而控股股東因此獲利”的觀點下,似難以構(gòu)成公司法解釋十五條之除外情形。
就是否應(yīng)借鑒英國社會公益公司的立法,限制盈余分配上限制度的問題,應(yīng)從其優(yōu)點與缺點進行分析。其優(yōu)點在于,一方面規(guī)避了衡平法下不公平壓迫制度的適用;另一方面因?qū)崉?wù)中對公司之最佳利益,是以公司整體觀察亦或是股東集合角度觀察,仍未達成完全一致的見解,以立法明確的方式可減少訴訟之紛爭。此外,還可加深公司契約理論中,小區(qū)利益公司并非以股東利益最大化而設(shè)立的概念,對股東與董事的行為上均有一定程度之指引。
在整體制度設(shè)計上,由于資產(chǎn)鎖定原則以及利害關(guān)系人參與治理的作用下,稀釋了股東的利潤分配權(quán)與治理權(quán),上述結(jié)構(gòu)因素可阻礙投資人或其他人改變小區(qū)利益公司的目的。另外,對于小區(qū)利益的股東可能出于自身道德因素或有限制的經(jīng)濟利益誘因行使訴權(quán),以訴訟的方式確保社會公益公司在雙重目的下尋求平衡。簡言之,與傳統(tǒng)營利公司的區(qū)別在于,社會公益公司可通過資產(chǎn)鎖定原則、利害關(guān)系人參與治理、股東提起訴訟三個方面相互作用,確保小區(qū)利益目的不發(fā)生偏移,而資產(chǎn)鎖定原則是其中重要的一環(huán)。具體來說,資產(chǎn)鎖定原則降低了信用風(fēng)險,在該原則的作用下,一方面股東因怕董事忽視其利益而積極參與治理;另一方面股東所掌握的利潤分配請求權(quán)被法律限制,自然會側(cè)重于治理權(quán)的運用,兩方面的作用下使公司難以形成經(jīng)營與所有過度分立的現(xiàn)象。再經(jīng)由加入利害關(guān)系人治理,重新塑造治理結(jié)構(gòu),使社會公益公司難以形成由少數(shù)股東控制的局面,稀釋了股東的治理權(quán)限。但股東所擁有的訴權(quán)并未受到影響,以公司之意志是股東意志的反饋角度觀察,當(dāng)公益公司偏向營利目的時,持有公益目的之股東可以通過訴訟的方式救濟,確保公益目的不發(fā)生偏移。
本文認(rèn)為在上述理想化的治理結(jié)構(gòu)下,的確可有效防止目的偏移,但仍有如下問題需要厘清:
首先,資產(chǎn)鎖定原則下所產(chǎn)生的籌資問題,分配限制、轉(zhuǎn)讓限制、剩余資產(chǎn)索取權(quán)限制等無一不對資本獲取造成困擾,此也正是小區(qū)利益監(jiān)管人多次調(diào)整利潤分配限制比例的重要原因,看似是在資本獲取與公益目的之間尋求平衡,但公益目的所對應(yīng)的并非僅為投資者的投入,還包括涉及慈善捐助、政府補助、政府合同等,若資本獲取的方式中股東的投資與政府補助之間存在不平衡現(xiàn)象,可能重蹈慈善機構(gòu)過度依賴政府資源而發(fā)生目的偏移的覆轍。
在社會企業(yè)中發(fā)生目的偏移并非完全因為受商業(yè)行為帶來的經(jīng)濟誘因所導(dǎo)致,還取決于政府與基金會的捐助行為。以英國的非營利組織為例,政府公共服務(wù)外包是導(dǎo)致非營利組織目的偏移的主要原因之一,非營利組織越來越依賴政府合同所帶來的經(jīng)濟收入,使其從原本為公共服務(wù)的輔助提供者轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵奶峁┱?,研究也表明登記在英國的慈善機構(gòu)中,不提供公共服務(wù)的慈善機構(gòu)所作出行為更具獨立性,而提供公共服務(wù)的慈善機構(gòu)的行為會受到外界力量之左右。我國正處于社會企業(yè)發(fā)展階段,若在設(shè)置初期便對利潤分配、剩余財產(chǎn)取回權(quán)進行限制,勢必會影響投資者的投資熱情,對社會企業(yè)發(fā)展造成阻礙,此時若由政府進行扶持便會形成社會企業(yè)過度依賴政府,實質(zhì)成為政府手足之現(xiàn)象。
其次,社會公益公司制度下并未賦予利害關(guān)系人參與治理的權(quán)利,參與方式根據(jù)公益公司的規(guī)模、目的、地理位置等因素而變化,并且為此付出的成本需要與運營規(guī)模成比例?!昂唵巍⒌统杀镜姆椒?,例如通過電話詢問和召開利害關(guān)系人會議;更復(fù)雜的方式,例如建立一個帶有對話設(shè)施的網(wǎng)站或在作出重大政策決定之前發(fā)布正式的咨詢文件,或者通過公司章程中賦予利害關(guān)系人正式地位(例如,要求在董事或成員做出某些類型的決定之前征求他們的意見),又或者將公司財務(wù)報表交給利害關(guān)系人,或邀請其參與股東大會”。由此可知,該制度下要求利害關(guān)系人參與經(jīng)營決策并非是強制規(guī)定,若并不將其納入治理結(jié)構(gòu)中,利害關(guān)系人亦無從救濟。
最后,可以認(rèn)為公司之意志是股東集體意志之體現(xiàn),但因為股東具有流動性,無法通過創(chuàng)設(shè)時公司所具有之目的斷定此后股東目的不會發(fā)生改變,或嗣后加入的股東亦具有相同之目的。另外,股東訴訟制度的設(shè)計以及實務(wù)中的應(yīng)用,均影響股東訴權(quán)是否具有實質(zhì)有效性,因此無法僅憑借資產(chǎn)鎖定原則與推定存在不同于傳統(tǒng)營利公司的所有制度與管理制度。
對于社會公益公司中利潤分配上限也存在諸多批評,一是職工薪酬費用化后,管理層薪酬計入當(dāng)期損益,通過限制所有者權(quán)益之分配,并不會防止董事獲取高額薪資剝離公司資產(chǎn)之現(xiàn)象;二是公司若已將大部分資金用于公益目的,剩余部分自應(yīng)歸屬股東所有;三是有認(rèn)為盈余分配之限制與公益目的之間并無必然之關(guān)聯(lián)性;四是對利潤過度限制會阻礙社會企業(yè)的發(fā)展。
我國司法實務(wù)認(rèn)為,股東利潤分配問題系公司自治范疇,且公司對利潤不進行分配而將其用在“公司目的”上,一定不會受到法院之干涉。在社會企業(yè)立法中若整體法律銜接緊密,可體現(xiàn)公司系以公益為主要目的設(shè)立,公司僅分配盈余之35%甚至不予分配皆屬于合理范疇。因此,對于英國社會公益公司中利潤分配上限的限制,在我國社會企業(yè)立法中并非一定需要進行借鑒,而是了解其立法理念,確保我國在進行社會企業(yè)立法時,各條款相互結(jié)合可體現(xiàn)公司并非為股東利益最大化而設(shè)立即可。