摘要：近年來出現(xiàn)一個令人困惑的現(xiàn)象，美軍對戰(zhàn)爭罪的草草處罰引起了國際社會的強烈不滿，而美軍卻宣稱審判戰(zhàn)爭罪的法律實踐并無不妥。事實上，美國通過《統(tǒng)一軍事司法典》《戰(zhàn)爭罪法案》和《軍事委員會法案》建立起針對本國軍人、平民以及戰(zhàn)俘和非法戰(zhàn)斗員的不同戰(zhàn)爭罪法律規(guī)范。在國家利益和軍事利益的指引下，美國構(gòu)建起一套內(nèi)外有別、罪罰錯位的戰(zhàn)爭罪懲治體系，通過法律技術(shù)的運用，掩蓋公正懲治戰(zhàn)爭罪的責任，塑造本國軍事行動合法性，保護國家的軍事利益。

關(guān)鍵詞：戰(zhàn)爭罪;內(nèi)外有別;罪罰錯位;軍事利益

中圖分類號：D921? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2021）06-0069-06

戰(zhàn)爭與法律的關(guān)系一直是軍事法中備受爭論的領(lǐng)域，特別是兩次世界大戰(zhàn)的慘痛經(jīng)歷，使得對戰(zhàn)爭的法律控制成為一項國際共識。倘若孤立地理解和看待戰(zhàn)爭與法律，法律就像一個外部監(jiān)督者，為戰(zhàn)爭訂立各種合法性指標。但事實上，法律對戰(zhàn)爭的滲透已然由表及里?，F(xiàn)今，談及戰(zhàn)爭或武裝沖突時，它并不必然意味著一種事實狀態(tài)，更重要的是一種可爭論的法律狀態(tài)，即不以“宣戰(zhàn)”作為武裝沖突狀態(tài)的劃分標準。其次，軍隊之外的人道主義法律與軍隊內(nèi)部的軍事紀律法規(guī)相結(jié)合，內(nèi)外結(jié)合共同規(guī)范和保障軍事行動的進行。最后，法律通過戰(zhàn)爭后違法行為的制裁與追責，起到威懾和預(yù)防的法律效果。由此，戰(zhàn)爭被法律切分和整合，在“戰(zhàn)前-戰(zhàn)中-戰(zhàn)后”的各個階段實現(xiàn)從“法律狀態(tài)-法律規(guī)范-法律制裁”的全方位控制。戰(zhàn)爭罪作為法律制裁的重要部分，是國際人道法實施與執(zhí)行的重要環(huán)節(jié)。21世紀以來，自《國際刑事法院規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》）確立補充性管轄權(quán)，戰(zhàn)爭罪的懲治與審判從國際走向國內(nèi)。而美國作為《日內(nèi)瓦公約》的締約國，在履行戰(zhàn)爭罪審判義務(wù)之時，形成了一套內(nèi)外有別、罪罰錯位的戰(zhàn)爭罪國內(nèi)審判模式。

一、美軍戰(zhàn)爭犯罪審判的現(xiàn)象表征

2004年4月15日，海軍陸戰(zhàn)隊上尉伊拉里奧·潘塔諾（Ilario Pantano）在前往調(diào)查伊拉克一個疑似叛亂分子營地過程中，正好遇到兩名平民男子駕車離開營地。經(jīng)過停車檢查沒有發(fā)現(xiàn)異常后，潘塔諾命令其下屬轉(zhuǎn)過身，向兩個伊拉克人連開三十多槍，然后對著尸體又繼續(xù)開火。根據(jù)調(diào)查，潘塔諾被指控犯有蓄意謀殺和侮辱尸體兩項罪行，并面臨死刑和無期徒刑的刑事處罰。但海軍陸戰(zhàn)隊的理查德·哈克將軍駁回對其起訴的提議，最終潘塔諾辭去軍職并榮譽退役。在過去十年里，美國軍事司法機關(guān)對其武裝部隊成員的戰(zhàn)爭罪行免于起訴或者從輕處罰的行為十分普遍[ 1 ]。但對于外國人違反戰(zhàn)爭法規(guī)的行為，美國通過建立戰(zhàn)斗員資格審查法庭，以確定是否賦予其國際人道法所規(guī)定在戰(zhàn)爭罪審判中的相應(yīng)地位和權(quán)利。在實踐中，美國對敵方人員和已方人員戰(zhàn)爭罪行起訴的不對稱是當前被廣為詬病的一點。這一局面形成的原因是與美國軍事立法的演進、國際人道法在美國的實施和執(zhí)行以及美國對戰(zhàn)爭罪審判的規(guī)范構(gòu)建相關(guān)。

（一）國內(nèi)軍事立法與執(zhí)行國際人道法的融合

在獨立戰(zhàn)爭中，喬治·華盛頓將軍認識到軍紀對于部隊戰(zhàn)斗力的重要作用，迫切需要制定一套軍事法規(guī)。美國在1776年修改并通過的《戰(zhàn)爭法案》主要是以英國的戰(zhàn)爭條款為基礎(chǔ)，主要是確保敵對行為規(guī)范和維持軍事紀律。隨著戰(zhàn)爭實踐的發(fā)展，《戰(zhàn)爭法案》幾經(jīng)修改，國會在第二次世界大戰(zhàn)后擬制定一部統(tǒng)一的軍事實體法和程序法，以實現(xiàn)軍事司法在更大范圍內(nèi)的統(tǒng)一公正適用。在平衡提高軍隊作戰(zhàn)效率和防止軍事司法的濫用之間，美國《統(tǒng)一軍事司法典》于1951年實施并生效，其延續(xù)了《戰(zhàn)爭法案》對軍事紀律的實體規(guī)范，并增加諸多被告人的程序性權(quán)利。另一方面，美國于1949年簽署《日內(nèi)瓦公約》，而公約規(guī)定批準條約的國家有義務(wù)頒布必要的立法，對犯下或下令犯下任何嚴重違約行為的人進行有效的刑事制裁，即每個締約國都有責任通過其國內(nèi)法機制有效執(zhí)行公約的戰(zhàn)爭罪起訴條款。而當美國于1955年批準公約時，參議院外交關(guān)系委員會（The Committee on Foreign Relations）認為，現(xiàn)有聯(lián)邦法律已經(jīng)為履行公約規(guī)定起訴戰(zhàn)爭罪的義務(wù)提供了充分的法律框架（ 1 ）。值得注意的是，《統(tǒng)一軍事司法典》是一部規(guī)范和約束美軍紀律和行為的國內(nèi)軍事立法，而且其被賦予將單純命令約束式的軍事法規(guī)轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬睾捅Ｗo軍人基本權(quán)利的立法價值。因此，盡管《統(tǒng)一軍事司法典》為美軍提供了較為全面的法紀規(guī)范和訴訟權(quán)利，但是并不能適應(yīng)針對美軍以外人員的戰(zhàn)爭罪行的起訴和審判。

由于針對公約沒有另行立法，美國軍事司法機關(guān)在處理外國人對美國公民實施的戰(zhàn)爭罪行時就遭遇到瓶頸，從而催生了1996年《戰(zhàn)爭罪法案》。其適用于在美國境內(nèi)外“嚴重違反”日內(nèi)瓦四公約的戰(zhàn)爭罪行，并且受害者或犯罪人是美國武裝部隊成員或美國國民的情況。1996年《戰(zhàn)爭罪法案》主要是為了懲治他國武裝部隊成員或公民違反戰(zhàn)爭法規(guī)或慣例，侵犯美國武裝部隊成員或公民的安全和利益的行為。因而，《戰(zhàn)爭罪法案》為擴大戰(zhàn)爭罪懲治的范圍，全文納入了日內(nèi)瓦四公約共同第三條，并規(guī)定任何違反共同第三條的行為都構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。然而，自9·11事件發(fā)生以后，美國在古巴關(guān)塔那摩監(jiān)獄無限期關(guān)押許多參與過對其敵對行動的恐怖分子。《軍事委員會法案》要解決的就是如何對無限期關(guān)押的恐怖分子就指控的罪行進行起訴和審判的問題。通過對參加敵對行動的外國人進行資格審查，賦予“合法戰(zhàn)斗員”以日內(nèi)瓦公約下的戰(zhàn)俘地位和權(quán)利，而“非法戰(zhàn)斗員”則是以一種“沒有公約限制”的方式被拘留、起訴和審判。由此，美國通過國內(nèi)軍事立法和國際條約轉(zhuǎn)化立法的方式，確立了對戰(zhàn)爭罪國內(nèi)懲治的法律規(guī)范體系。

（二）軍事法庭、軍事委員會與聯(lián)邦平民法院的管轄權(quán)劃分

根據(jù)現(xiàn)行的美國司法體制，盡管軍事司法在一定程度上呈現(xiàn)出“平民化”的趨勢，但軍事法庭依照《統(tǒng)一軍事司法典》對武裝部隊成員進行審判依舊是軍事司法管轄的主要方式。在《統(tǒng)一軍事司法典》制定的過程中，國會不止一次明確普通軍事法庭的兩類管轄權(quán)。根據(jù)《統(tǒng)一軍事司法典》第十八條第一款規(guī)定，普通軍事法庭對“受本法管轄之人所實施本法所規(guī)定的犯罪行為”進行管轄，而普通軍事法庭另一管轄權(quán)來源是針對“根據(jù)戰(zhàn)爭法可有軍事法庭進行審判之人”進行管轄，適用戰(zhàn)爭法進行審判可以不受《統(tǒng)一軍事司法典》第77條至134條有關(guān)罰則的規(guī)定，判處戰(zhàn)爭法允許的刑罰。對于前者，普通軍事法院可以根據(jù)《統(tǒng)一軍事司法典》第134條之規(guī)定，援引聯(lián)邦法律進行非死刑案件的審理。然而，在《戰(zhàn)爭罪法案》（屬于聯(lián)邦層面的法律）中規(guī)定，美國武裝部隊成員以及外國人違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例，造成受害人死亡的，應(yīng)當判處死刑。由于進入審判的戰(zhàn)爭罪行大都是情節(jié)特別惡劣，造成人員傷亡眾多的案件，第一種管轄權(quán)審判戰(zhàn)爭罪的路徑就受到“非死刑案件”的限制而難以發(fā)揮效果。至于第二種管轄權(quán)，根據(jù)國會逐條審議聽證會的紀錄，針對間諜和顛覆案件，可以由軍事法庭根據(jù)戰(zhàn)爭法判處死刑，但美國武裝部隊成員卻被排除在這一規(guī)則的適用范圍之外。理論上而言，第二類普通軍事法院的管轄權(quán)為審判受軍事法庭管轄之人的戰(zhàn)爭罪行提供了法條依據(jù)，但實際上，此條只是在必要的時候提供針對審判戰(zhàn)爭犯罪的預(yù)防性途徑，在具體司法實踐中并沒有武裝部隊成員因此定罪處罰。

對于外國人在戰(zhàn)爭中違反國際人道法侵害美國武裝部隊成員及公民權(quán)益的案件，根據(jù)犯罪人的地位可以分為兩種情形，即在《軍事委員會法案》框架下的“合法”與“非法”戰(zhàn)斗員的二分。合法戰(zhàn)斗員，即特權(quán)交戰(zhàn)方（Privileged Belligerent），是指《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》第四條中所規(guī)定的八種戰(zhàn)俘，應(yīng)受《統(tǒng)一軍事司法典》有關(guān)規(guī)定的管轄。而非法戰(zhàn)斗員，即無特權(quán)交戰(zhàn)方（Unprivileged Enemy Belligerent），是指不屬于《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》中戰(zhàn)俘的規(guī)定，參與對美國及其盟友的敵對行動的基地組織或其他恐怖組織的成員。這一劃分帶來兩方面好處，一則不必賦予非法戰(zhàn)斗員以正當?shù)膶徖沓绦蚝蜋?quán)益保障，通過無限期拘留、非法審訊等方式獲得有價值的情報信息;二則通過否認非法戰(zhàn)斗員在日內(nèi)瓦公約中的法律地位與權(quán)利，保護美國公民免受《戰(zhàn)爭罪法案》中規(guī)定戰(zhàn)爭罪的起訴和審判（ 2 ）。軍事委員會對非法戰(zhàn)斗員管轄權(quán)的確立，體現(xiàn)了其在戰(zhàn)爭罪處置上的政治傾向。

根據(jù)《戰(zhàn)爭罪法案》有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成法案項下的戰(zhàn)爭罪必須滿足兩個構(gòu)成要件：其一，犯罪行為人或受害人必須是美國國民;其二，犯罪行為人必須實施違反《戰(zhàn)爭罪法案》中的禁止性規(guī)定?！稇?zhàn)爭罪法案》通過積極國籍聯(lián)系和消極國籍聯(lián)系確立起對戰(zhàn)爭犯罪的屬人管轄權(quán)，但立法者從未打算將美國實施的軍事行動以及美國武裝部隊成員置于該法案的管轄之下。美國通過自己的軍事司法系統(tǒng)和軍事法規(guī)，即《統(tǒng)一軍事司法典》，起訴和審判現(xiàn)役美國武裝部隊成員的犯罪行為。但是由于美國聯(lián)邦法院對軍事法庭管轄非現(xiàn)役人員在海外實施的犯罪行為的合憲性提出質(zhì)疑，《戰(zhàn)爭罪法案》在這一點上明確了管轄是有意義的。事實上，《戰(zhàn)爭罪法案》并沒有如逾期一般擴大美國聯(lián)邦對戰(zhàn)爭罪的刑事管轄權(quán)。根據(jù)構(gòu)成要件，可能存在三類人員受《戰(zhàn)爭罪法案》的管轄：1.美國武裝部隊成員在戰(zhàn)場上違反戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例，或者違反日內(nèi)瓦公約共同第三條對被拘留者實施不人道的行為。2.不屬于美國武裝部隊成員的美國國民（例如美國私營安保公司——黑水公司）在戰(zhàn)場違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的行為。3.外國人在戰(zhàn)場違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例，侵害美國國民人權(quán)的行為。由于美國軍事司法體制的設(shè)置，第1和3條的情形由《統(tǒng)一軍事司法典》和《軍事委員會法案》管轄，只有在第2種情形下才可能落入《戰(zhàn)爭罪法案》管轄。然而，第2種情形以戰(zhàn)爭罪起訴的案例極少，而且美國政府也傾向于不予起訴或者減輕罪行起訴[ 2 ] 。

（三）一般刑事罪名與戰(zhàn)爭罪條款的兩套懲治體系適用

由于管轄權(quán)的劃分，犯下戰(zhàn)爭罪行的美國武裝部隊成員將會受到軍事法庭依據(jù)《統(tǒng)一軍事司法典》中的有關(guān)規(guī)定進行起訴和審判，而非法戰(zhàn)斗員將在由軍事委員會依據(jù)《軍事委員會法案》進行起訴和審判，私營安保公司等非武裝部隊成員的美國國民由聯(lián)邦法院依據(jù)《戰(zhàn)爭罪法案》起訴和審判。美國《統(tǒng)一軍事司法典》是一部維護軍事紀律和軍隊秩序的軍事法典，其所規(guī)定的懲罰性罪名包含有單純軍事犯罪、一般刑事罪名和戰(zhàn)爭法上的罪名，單純軍事犯罪和一般刑事罪名都是第十章明文規(guī)定的，戰(zhàn)爭罪條款并沒有明文規(guī)定，而是通過賦予軍事法庭援引聯(lián)邦法律的權(quán)限來實現(xiàn)?！督y(tǒng)一軍事司法典》第134條之規(guī)定，在本法沒有專門規(guī)定的情況下，軍事法庭仍可依據(jù)慣例或者聯(lián)邦其他法律等規(guī)定，對“破壞武裝力量良好秩序或紀律、破壞武裝力量名譽的犯罪行為以及非死刑的罪行”進行定罪和處罰。除了謀殺等一般法意義上重罪，軍事法庭可以依據(jù)《統(tǒng)一軍事司法典》做出死刑判決外，聯(lián)邦法院在和平時期保有對武裝部隊成員判處死刑的權(quán)力[ 3 ] 。由此，軍事法庭陷入一個兩難的困境，一方面對于涉嫌犯下嚴重戰(zhàn)爭罪行的美國武裝部隊成員，軍事法庭至多只能依據(jù)《統(tǒng)一軍事司法典》的有關(guān)明確規(guī)定以謀殺罪判處死刑，或者另一方面援引聯(lián)邦法律中《戰(zhàn)爭罪法案》的有關(guān)罪名判處非死刑以下刑罰，但是《戰(zhàn)爭罪法案》中規(guī)定只要涉及受害人死亡的情形，一律適用死刑。美國政府一貫秉持對本國國民戰(zhàn)爭犯罪寬松起訴的態(tài)度，一旦需要啟動訴訟程序?qū)徟袘?zhàn)爭罪行，必然是涉及重大人員傷亡的事故，由此軍事法庭基本上排除適用《戰(zhàn)爭罪法案》中的規(guī)定，只能以適用《統(tǒng)一軍事司法典》中的一般罪名。

《軍事委員會法案》明確排除《統(tǒng)一軍事司法典》中所規(guī)定的程序適用，拒絕被拘留者向聯(lián)邦任何法院申請人身保護令狀的訴求，建立了一套獨特的起訴、審判和保護被拘留者權(quán)益的訴訟程序。不同于《統(tǒng)一軍事司法典》所建立的維護軍事紀律與保障軍人合法權(quán)益的價值平衡，《軍事委員會法案》所建立的目的在于避免長時間拘留在阿富汗和伊拉克戰(zhàn)場中的恐怖分子所引起國際社會的詬病，并且盡可能地從恐怖分子身上獲取有益的戰(zhàn)略情報信息，因而訴訟權(quán)利的保障就不可能與軍事法庭所保障的美國武裝武裝部隊成員一致。因為專門法案的設(shè)置，《戰(zhàn)爭罪法案》中試圖構(gòu)建的通過聯(lián)邦法院審理外國人戰(zhàn)爭罪行的模式也被替代適用。盡管《戰(zhàn)爭罪法案》為審判美國國民的戰(zhàn)爭罪行提供了一條可能的路徑，但事實上通過管轄權(quán)的劃分已經(jīng)給最有可能犯下戰(zhàn)爭罪的主體，即美國武裝部隊成員，排除適用該法案之路徑。除此之外，《戰(zhàn)爭罪法案》還通過規(guī)定“合法攻擊”和“附帶損害”兩個例外來排除法案的適用，而實踐中這兩條也經(jīng)常被過度解讀以用于保護美國國民，所以因《戰(zhàn)爭罪法案》被起訴和審判的案件幾乎沒有。事實上，以戰(zhàn)爭罪罪名審判的情形，只是適用于關(guān)押在關(guān)塔那摩監(jiān)獄的敵方非法戰(zhàn)斗員，而且是獨立于平民法院和軍事法院體系之外的審判系統(tǒng)。由此，引發(fā)出兩個質(zhì)疑，在阿富汗和伊拉克戰(zhàn)場參與對美國敵對行動的外國人進行戰(zhàn)爭罪起訴是否符合國際法，而且軍事委員會所依據(jù)的既非平民司法又非軍事司法的審判程序是否賦予被告人基本的訴訟權(quán)利保障。

二、美國戰(zhàn)爭罪懲治模式的成因分析

美國審判戰(zhàn)爭罪的司法實踐的形成離不開獨具特色的軍事法律體系和軍事司法體制，并且美國一貫秉持實用主義的態(tài)度來應(yīng)對國際輿論風(fēng)險，通過運用精細的法律技術(shù)最大限度地制約對手、保護本國軍事利益。

（一）以軍事指揮官的指控裁量權(quán)掩蓋指揮官職責

盡管近年來美國通過《統(tǒng)一軍事司法典》和《軍事司法法》等法律，使軍事司法呈現(xiàn)出“平民化”趨勢，但軍事始終存在其獨特性。正如庫利·史汀森針對美國軍事司法體制的一段論述，“美國軍事司法系統(tǒng)是其軍事任務(wù)的一部分。與地方司法系統(tǒng)單純?yōu)閳?zhí)行法律懲罰不同的是，軍事司法是為了幫助軍隊成功地完成他們的使命：保家衛(wèi)國。因此，軍事司法系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和設(shè)計就是為了打贏戰(zhàn)爭?！盵 4 ] 因而美國一直堅持賦予指揮官以指控裁量權(quán)，指揮官有權(quán)決定案件是否進入軍事法庭審判程序。正如前述分析，美國起訴和審判美軍戰(zhàn)爭罪行的主要方式是依靠軍事司法，將戰(zhàn)爭罪行視為一種軍事犯罪的變體。而軍事法庭也將懲治戰(zhàn)爭罪行，遵守武裝沖突法，作為維護軍事紀律和提高部隊戰(zhàn)斗力的一項重要手段[ 5 ]。在戰(zhàn)爭法中，除了追究個人責任外，另一個核心問題就是指揮官責任。美國聯(lián)邦最高法院在審判山下奉文案中表示，“戰(zhàn)爭法的前提是通過指揮官對戰(zhàn)爭行動的控制來避免違反戰(zhàn)爭法，指揮官在一定程度上對其下屬負責?！保?3 ）指揮官責任要求軍事指揮官確保對下屬行為的控制以符合武裝沖突法，通常要求其針對下屬違反武裝沖突法的行為予以預(yù)防、制止和懲罰。然而，軍事指揮官對案件的指控裁量權(quán)并不是履行懲治戰(zhàn)爭罪行義務(wù)的必要條件，或者說軍事指揮官對戰(zhàn)爭罪的責任更多的不在于起訴權(quán)利的賦予，而在于對案件適當?shù)恼{(diào)查與合理的報告。也就是說，不能將軍事指揮官的起訴權(quán)與指揮官責任混為一談，二者有著根本的區(qū)別。對于美國軍事司法而言，在怠于懲治美軍戰(zhàn)爭罪行的問題上，軍事指揮官怠于行使指控裁量權(quán)只是一種不適當履行職責的失職行為，而指揮官責任則是一種戰(zhàn)爭罪的間接承擔模式。盡管二戰(zhàn)后美國對軍事司法體制進行了平民化改造，其存在一個區(qū)別于平民司法的顯著特點，就是指揮官在軍事司法中發(fā)揮著重要作用，對起訴、定罪和量刑都起著十分重要的主導(dǎo)作用。然而，軍事指揮官對其下屬實施的戰(zhàn)爭罪行進行起訴和追責的動力在于法律有效催生軍事戰(zhàn)斗力，美國國防部高級官員認為美軍在阿富汗和伊拉克境內(nèi)的戰(zhàn)爭罪行嚴重損害軍事紀律，并且此種違紀行為已經(jīng)損害了部隊的戰(zhàn)斗力[ 6 ]。但在起訴戰(zhàn)爭罪的問題上，軍事指揮官本就可能構(gòu)成戰(zhàn)爭罪的間接責任，軍事指揮官與具體行為人之間甚至可能構(gòu)成共犯，卻仍試圖通過其起訴和懲治此種罪行，顯然是難以見效的。由此也產(chǎn)生了兩種影響結(jié)果，一方面軍事指揮官不愿起訴下屬的戰(zhàn)爭罪行，迫不得已以一般罪名起訴，另一方面指揮官的責任的被掩蓋，幾乎沒有軍事指揮官因為對下屬的戰(zhàn)爭罪行怠于預(yù)防、制止和懲罰而受到指控和起訴。這也大大減損了美軍指控和起訴戰(zhàn)爭罪的意愿和動力。

（二）禁止雙重危險原則下以一般軍事罪名代替戰(zhàn)爭罪起訴

美國武裝部隊成員的戰(zhàn)爭罪行審判大多適用《統(tǒng)一軍事司法典》中的一般軍事罪名進行起訴和審判，同時《統(tǒng)一軍事司法典》還規(guī)定“任何人不得基于同一罪行受到兩次審判”。為防止當事人基于“同一證據(jù)事實”或者“同一犯罪行為”陷入無盡的累訴之中[ 7 ] ，軍事法庭針對指控或起訴的犯罪事實做出判決并完成復(fù)核或者證據(jù)不足而撤訴后，不得因同一罪行再次起訴。但當士兵因同一行為引起的不同罪行被軍事法庭和聯(lián)邦平民法庭審判時，禁止雙重危險原則并不適用（ 4 ）。戰(zhàn)爭罪相較于一般刑事罪名或者軍事犯罪而言，其必然是存在構(gòu)成要件的不同之處，即戰(zhàn)爭罪要求犯罪行為與武裝沖突之間存在某種聯(lián)系，也就是說檢察官在證明犯罪事實的同時，必須證明犯罪行為與武裝沖突的關(guān)聯(lián)。倘若認定一般刑事犯罪與戰(zhàn)爭罪的一些相似罪名是否屬于同一罪名還存在爭議和解釋空間，那么將一些明顯戰(zhàn)爭犯罪視為一般刑事犯罪就更能體現(xiàn)美國懲治體制中的問題。在伊拉克和阿富汗發(fā)生的許多虐囚案件中，美國通常以《統(tǒng)一軍事司法典》第九十二條不遵守命令、條例和玩忽職守罪取代戰(zhàn)爭罪中的酷刑罪進行起訴和審判，前者一般被判處六個月監(jiān)禁，而后者最高可以判處二十至三十年監(jiān)禁[8 ] ?？赡艿脑蚴牵绹讶婚_始利用“禁止雙重危險原則”將戰(zhàn)爭罪行當作一般刑事罪名進行處理，通過立法技術(shù)在國內(nèi)法層面為美軍執(zhí)行懲治戰(zhàn)爭罪的國際法義務(wù)設(shè)置重重障礙。一邊享受著履行國際人道法義務(wù)，推進國內(nèi)懲治戰(zhàn)爭犯罪立法的良好國際聲譽，另一邊卻為本國戰(zhàn)爭罪犯免除或者減輕戰(zhàn)爭罪的懲罰留下法律漏洞。

三、美軍戰(zhàn)爭犯罪審判的法律實質(zhì)

在戰(zhàn)爭罪懲治蓬勃發(fā)展的初期，美國作為第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)爭受難國，便通過建立遠東國際軍事法庭來懲治日本戰(zhàn)爭罪犯。在當時，美國通過國際懲治路徑維護國家安全利益被證明是可行方略。但隨著進入二十一世紀，美國卷入的武裝沖突逐漸增多，從戰(zhàn)爭罪的受害國一躍成為施害國。在此期間，美國構(gòu)建了一整套戰(zhàn)爭罪國內(nèi)懲治體系，一時之間也贏得了國際社會的認可。然而，這一切也只是虛假的“法律泡沫”，隨著戰(zhàn)爭罪懲治實踐的發(fā)展，美國雙重標準的意圖逐漸顯現(xiàn)。

（一）國內(nèi)立法創(chuàng)設(shè)的新興概念重塑國際法規(guī)則

在國際人道法體系之下，區(qū)分原則作為一項重要的基本原則，其中一個基礎(chǔ)性的區(qū)分保護就是戰(zhàn)斗員和平民。日內(nèi)瓦公約采取一種二元式的分類，即在武裝沖突中的受保護客體，要么是戰(zhàn)斗員（自愿放棄抵抗的戰(zhàn)斗員可以獲得戰(zhàn)俘地位保護），要么是平民，并且設(shè)定了針對二者保護的一系列規(guī)則。然而，美國在二元式的分類體系之下提出第三種概念，即非法戰(zhàn)斗員或者無特權(quán)交戰(zhàn)方，國際人道法的規(guī)則體系就收到質(zhì)疑和沖擊，因為沒有任何國際條約中涉及規(guī)范非法戰(zhàn)斗員的有關(guān)內(nèi)容。由此，美國的國內(nèi)實踐開始引導(dǎo)國際人道法的發(fā)展和演進，一時間，非法戰(zhàn)斗員的概念以及適用規(guī)則的辯論在國際人道法領(lǐng)域如火如荼地開展。美國對非法戰(zhàn)斗員的待遇從戰(zhàn)時可以即決處置到無限期關(guān)押拘留再到給予日內(nèi)瓦四公約共同第三條最低限度的保護[ 9 ]。美國通過國內(nèi)規(guī)則和概念的創(chuàng)新，規(guī)避現(xiàn)有國際法框架對其的約束。此外，通過新興領(lǐng)域的空白規(guī)則的塑造，美國開始以“人道”和“人權(quán)”兩面大旗，肆意指責和干涉別國內(nèi)政以及海外軍事行動。

（二）起訴本國人和外國人戰(zhàn)爭犯罪的雙重標準

國內(nèi)審判戰(zhàn)爭犯罪的情形大致分為兩種，一種是外國人實施了危害本國受保護人的戰(zhàn)爭犯罪，另一種是本國審判本國人違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的戰(zhàn)爭罪行。在軍事利益國內(nèi)審判戰(zhàn)爭犯罪的情形大致分為兩種，一種是外國人實施了危害本國受保護人的戰(zhàn)爭犯罪，另一種是本國審判本國人違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的戰(zhàn)爭罪行。在軍事利益與人道主義之下，國家在起訴本國人犯下的戰(zhàn)爭罪行時都比較遲疑。對于越南戰(zhàn)爭期間在米萊屠殺數(shù)百名平民的國內(nèi)審判，在參與大屠殺的人中只有上尉威廉·卡利被定罪，并且卡利雖然被判處終身苦役，但最終只在軟禁中服刑三年半。最近，也出現(xiàn)類似情形，沒有美國士兵因在伊拉克阿布格萊布監(jiān)獄犯下的虐囚罪行而被指控戰(zhàn)爭罪。在國際人道法中被賦予含義的暴行只能由來自遠方的“他者”實施，似乎國際人道法是為“文明國家”所構(gòu)想;因而戰(zhàn)爭罪就是為“野蠻人”保留[ 10 ]。美國和加拿大等國都將本國人與外國人為犯戰(zhàn)爭罪的懲治法律相分離，本國人犯下的戰(zhàn)爭罪行就是對軍事紀律和名譽的損害，而外國人對本國人犯下的就是人類社會普遍憎惡的人道主義罪行。美國對戰(zhàn)爭罪懲治雙重標準的背后也反映一個深刻的西方式邏輯，即“嚴以律人、寬以待己”的美國優(yōu)先式論調(diào)。

（三）以國內(nèi)審判對抗國際刑事審判

在戰(zhàn)爭罪懲治問題上，保持國內(nèi)審判模式和國際審判模式的良性互動，是一個相對平衡而且合理的狀態(tài)。但隨著國際刑事法院的擴權(quán)以及懲治戰(zhàn)爭罪的國際共識從大規(guī)模戰(zhàn)爭轉(zhuǎn)向跨國武裝沖突之中，美國在戰(zhàn)爭罪的審判實踐中開始逐漸去國際化因素，從而實現(xiàn)排除國際刑事法院的管轄，避免美國公民特別是美軍遭到國際刑事法院調(diào)查的可能。美國拒絕加入《國際刑事法院羅馬規(guī)約》，并且通過國內(nèi)立法和雙邊協(xié)定，排除將可能犯有戰(zhàn)爭罪行的美軍移交國際審判。但在國內(nèi)審判美軍戰(zhàn)爭罪時，一般是以一般刑事罪名替代起訴，或者以軍事紀律類犯罪予以處罰。而此做法體現(xiàn)出國際懲治與美國國內(nèi)懲治的巨大鴻溝，戰(zhàn)爭罪行的起訴并未完全評價所犯罪行的性質(zhì)，并且通過設(shè)置相關(guān)出罪事由使得戰(zhàn)爭罪懲治形同虛設(shè)，更為重要的是對戰(zhàn)爭罪的草草處罰喪失了懲治戰(zhàn)爭罪行所起到的一般威懾作用。在某種程度上，國際人道法的執(zhí)行和遵守就將受到質(zhì)疑。美國式的戰(zhàn)爭罪國內(nèi)懲治模式也為各國樹立了一個依靠單邊主義懲治戰(zhàn)爭罪的錯誤示范，忽視整個國際共識、一意孤行地走向國際社會的對立面，終將“害人害己”。

四、結(jié)語

美國充分運用法律并作為一種武器，以完備戰(zhàn)爭罪懲治規(guī)范和精細的法律技術(shù)，為美軍的海外軍事行動掃清障礙，同時以國內(nèi)戰(zhàn)爭罪懲治實踐達到威懾敵方的效果，甚至是不戰(zhàn)而屈人之兵。因而，美國所建立戰(zhàn)爭罪懲治模式是以軍事司法為主導(dǎo)的，同時軍事司法也在懲治過程中始終服從和服務(wù)于作戰(zhàn)利益和秩序。此外，美國通過塑造出積極貫徹和執(zhí)行國際人道法的相關(guān)規(guī)定和內(nèi)容，占據(jù)國際道德的制高點，試圖裹挾他國提高戰(zhàn)爭罪的國內(nèi)懲治標準，以達到相應(yīng)的戰(zhàn)略利益和目的?？梢?，戰(zhàn)爭的硝煙已然彌漫到法律的領(lǐng)域，而又從國際法飄向國內(nèi)立法領(lǐng)域。只有通過精湛的立法技術(shù)和廣闊的國際視野，不斷適應(yīng)新形勢下的國際法理斗爭，營造有利法律態(tài)勢，方能在國際斗爭中立于不敗之地。對我國而言，一方面要揭露美國懲治戰(zhàn)爭罪的虛偽面紗，另一方面也要抓緊制定有利于國際斗爭的戰(zhàn)爭罪國內(nèi)法律規(guī)范。而我國在戰(zhàn)爭罪的國內(nèi)立法過程中，一定要秉持以我為主的立法態(tài)度，不能直接以條約、協(xié)定或習(xí)慣的轉(zhuǎn)化適用。對戰(zhàn)爭犯罪的立法必須立足國內(nèi)軍事司法實踐，以軍事犯罪為基礎(chǔ)，在人道主義保護與維護國家軍事利益之間尋求平衡。綜合考量指揮官責任，上級命令和合理附帶損害對定罪量刑的影響，既考慮軍事需要，又兼顧人道主義保護。以“形式入罪，實質(zhì)出罪”的刑事政策態(tài)度來檢驗戰(zhàn)爭罪懲治的國內(nèi)立法，真正發(fā)揮法律在軍事中的作用，通過法律形成戰(zhàn)斗力，并且保護戰(zhàn)斗力，甚至產(chǎn)生戰(zhàn)斗力，最終實現(xiàn)對軍事行動的法治保障。

注釋：

（1）War Crimes Act of 1996， H.R. REP. NO. 104-698， at 3-4 （1996）.

（2）起初布什政府認為，因為《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》的保護不適用于基地組織或其他恐怖組織的成員，則美國公民對非法戰(zhàn)斗員實施的行為就不可能構(gòu)成《戰(zhàn)爭罪法案》中規(guī)定的戰(zhàn)爭罪。隨后在哈姆丹訴拉姆斯菲爾德一案中，聯(lián)邦最高法院認為日內(nèi)瓦公約共同第3條適用于反恐戰(zhàn)爭，意味著美國公民可能因戰(zhàn)爭罪被起訴。但即使在哈姆丹案之后，美國國防部也因非法戰(zhàn)斗員的概念一直反對為阿富汗和伊拉克戰(zhàn)場上的敵方戰(zhàn)斗員提供日內(nèi)瓦四公約的保護。

（3）In U.S. u. Yamashita， 327 U.S. 1， 14-15 （1946）.

（4）在美國訴拉加德（United States v. Ragard）一案中，華盛頓特區(qū)的一名警察發(fā)現(xiàn)現(xiàn)役上尉拉加德在五名男子面前，與另一名男子進行口交。被告被平民法院指控猥褻暴露罪，并且同時被普通軍事法庭以雞奸罪審判。

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[10]Philipp Kastner， Domestic War Crimes Trials： only for “Others”？Bridging National and International Criminal Law[J].University of Western Australia Law Review，2015：58.

[責任編輯：馬好義]

收稿日期：2021-07-14

作者簡介：韓金杰（1997-），男，湖北荊門人，國防大學(xué)政治學(xué)院碩士研究生，主要從事軍事刑法、國際刑法研究。