摘要：我國目前的公共數(shù)據(jù)開放立法尚處在起步階段，相關(guān)地方立法呈現(xiàn)出立法數(shù)量較少但呈增長趨勢、立法名稱多樣化、立法模式多元化的特點。從責(zé)任主體、開放范圍、開放形式、開放程序、制度保障、法律責(zé)任等方面對七部代表性地方立法進行比較分析，發(fā)現(xiàn)我國公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域的地方立法在形式上存在缺乏專門立法、立法名稱導(dǎo)致規(guī)制范圍限縮、立法效力層級偏低等問題，在內(nèi)容上存在責(zé)任主體范圍過窄、開放范圍不確定、開放形式和程序不完善、制度保障不健全等不足。以上問題需要通過制定公共數(shù)據(jù)開放專門立法、擴大責(zé)任主體范圍和開放范圍、完善開放形式及開放程序、加強制度保障建設(shè)等措施加以解決。

關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù);數(shù)據(jù)開放;地方立法

中圖分類號：D922.1? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2021）06-0055-07

一、大數(shù)據(jù)時代的公共數(shù)據(jù)開放立法

美國學(xué)者阿爾溫·托夫勒在《第三次浪潮》中提出人類迎來了繼農(nóng)業(yè)革命和工業(yè)革命后的第三次浪潮——信息革命，人類自此邁入了信息社會[ 1 ]。近年來隨著人工智能、區(qū)塊鏈、互聯(lián)網(wǎng)+等新技術(shù)和新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，信息社會在經(jīng)歷計算機時代、互聯(lián)網(wǎng)時代后邁入了大數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)因具有巨大的開發(fā)價值而成為一項極為重要的資源，美國、德國、日本等國紛紛將數(shù)據(jù)管理提升到國家戰(zhàn)略層面，積極制定相關(guān)法律政策來把握這一發(fā)展機遇。在各類數(shù)據(jù)中，數(shù)量最多、最為核心、最具價值的數(shù)據(jù)當屬公共數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)是指行政機關(guān)以及其他具有公共管理和服務(wù)職能的機構(gòu)在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生和采集的數(shù)據(jù)。推動公共數(shù)據(jù)開放對于促進數(shù)據(jù)增值和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要意義，全球已經(jīng)有超過60個國家制定了公共數(shù)據(jù)開放計劃。

我國同樣重視公共數(shù)據(jù)的開放共享和發(fā)展應(yīng)用，在《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》中明確提出要建立健全國家公共數(shù)據(jù)資源體系，擴大基礎(chǔ)公共信息數(shù)據(jù)安全有序開放。公共數(shù)據(jù)的安全有序開放離不開法律的保駕護航，回顧近年來的立法動態(tài)，我國在公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域的立法取得了較大進展：在國家層面，國務(wù)院及有關(guān)部門先后頒布《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》《公共信息資源開放試點工作方案》等多部規(guī)范性文件，全面推進我國公共數(shù)據(jù)的開放和應(yīng)用;在地方層面，2018年印發(fā)的《公共信息資源開放試點工作方案》確定在北京、上海、浙江、福建、貴州開展公共數(shù)據(jù)開放試點，試點地區(qū)率先頒布《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》《上海市公共數(shù)據(jù)開放管理辦法（草案）》等法律規(guī)范，其他地區(qū)在借鑒試點地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，陸續(xù)進行公共數(shù)據(jù)開放的相關(guān)立法。我國在公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域雖然沒有國家層面的立法，但地方人大和政府已經(jīng)開始了積極探索，相繼頒布了一批地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制度。

盡管我國在公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域的立法已經(jīng)取得一定進展，但仍有諸多需要完善的地方。我國當前對于公共數(shù)據(jù)開放的理論尚未達成共識，對于公共數(shù)據(jù)開放的立法實踐研究也基本處于空白狀態(tài)，由此造成了立法中公共數(shù)據(jù)開放的內(nèi)涵外延不確定、法律屬性不明晰、制度設(shè)計簡單化等問題。對于公共數(shù)據(jù)開放立法，試圖自上而下、一步到位地完成頂層設(shè)計幾乎是不可能的，自下而上地探索公共數(shù)據(jù)開放立法反而更符合我國的國情和實際[ 2 ]。因此，有必要對我國公共數(shù)據(jù)開放的地方立法予以關(guān)注和研究，以此推動我國公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域的理論研究和立法實踐。

二、我國公共數(shù)據(jù)開放的地方立法概況

（一）數(shù)據(jù)統(tǒng)計

截至2021年7月1日，我國涉及公共數(shù)據(jù)開放的現(xiàn)行地方性法規(guī)共有10部（表1），地方政府規(guī)章共有19部（表2），其他規(guī)范性文件的數(shù)量則更為龐大。需要說明的是，公共數(shù)據(jù)開放并不等同于政府信息公開，二者在制度基礎(chǔ)、立法進路、政府角色、政府與公眾關(guān)系結(jié)構(gòu)等方面均存在顯著差異[ 3 ]，尤其是二者在制度形成基礎(chǔ)和制度目標上的區(qū)別，表明公共數(shù)據(jù)開放是與政府信息公開有本質(zhì)區(qū)別的獨立制度[ 4 ]。因此，公共數(shù)據(jù)開放立法同樣不同于政府信息公開立法，本文統(tǒng)計和研究的對象為公共數(shù)據(jù)開放的地方立法，不包括政府信息公開的地方立法。

（二）立法特點

從立法主體、立法時間、立法名稱、立法模式等角度，對我國當前涉及公共數(shù)據(jù)開放的10部地方性法規(guī)和19部地方政府規(guī)章進行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國公共數(shù)據(jù)開放地方立法具有以下特征：

1.立法數(shù)量較少但呈增長趨勢

我國目前共有29部涉及公共數(shù)據(jù)開放的地方立法，整體上數(shù)量較少。從地區(qū)分布來看，在公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域制定地方性法規(guī)的有貴州、天津、海南、山西、吉林、安徽6個省，制定省級政府規(guī)章的有福建、浙江、寧夏、上海、重慶、山東、安徽、湖北8個省，擁有公共數(shù)據(jù)開放地方立法的省占我國34個省級行政區(qū)的41%。針對公共數(shù)據(jù)開放制定地方性法規(guī)的有貴陽、沈陽兩個市，制定市級政府規(guī)章的有成都、南京、無錫、中山、寧波、濟南、貴陽7個市，擁有公共數(shù)據(jù)開放地方立法的市占我國333個地級行政區(qū)的2.4%。由此可見公共數(shù)據(jù)開放在我國還屬于較新的地方立法領(lǐng)域，只有貴州省在內(nèi)的少數(shù)幾個試點地區(qū)在立法實踐中走在前列，雖然其他省市在2020年前后陸續(xù)進行了公共數(shù)據(jù)開放的地方立法，但總體來看我國公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域的地方立法實踐仍處在起步階段，開展相關(guān)立法的省市數(shù)量較少。

可喜的是近年來我國公共數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域的地方立法數(shù)量呈現(xiàn)逐年增長趨勢，2016年僅有《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》和《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》兩部地方立法，2017年新增2部，2018年新增4部，2019年新增5部，2020年新增15部，2021年多個省市將公共數(shù)據(jù)開放的相關(guān)立法納入立法計劃。涉及公共數(shù)據(jù)開放的地方立法數(shù)量快速增長，順應(yīng)了大數(shù)據(jù)時代的立法潮流，符合我國安全有序開放公共數(shù)據(jù)的發(fā)展目標。

2.立法名稱多樣化

在涉及公共數(shù)據(jù)開放的地方立法文件中，出現(xiàn)了政府數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)三種不同的名稱表述，通過解讀各地立法文件中對于三個概念的定義，可以大致歸納出三個概念的內(nèi)涵和外延。政府數(shù)據(jù)是指行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的數(shù)據(jù)。政務(wù)數(shù)據(jù)指的是政務(wù)部門在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的數(shù)據(jù)，但對于政務(wù)部門的范圍，各地立法形成了三種不同意見：第一種觀點認為政務(wù)部門只包括各級行政機關(guān);第二種觀點認為政務(wù)部門包括行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)具有公共管理和服務(wù)職能的組織，持這種觀點的法律規(guī)范數(shù)量最多;第三種觀點認為政務(wù)部門還應(yīng)當包括受委托的機構(gòu)、列入黨群工作機構(gòu)序列但依法承擔(dān)行政職能的部門。公共數(shù)據(jù)是指行政機關(guān)以及具有公共管理和服務(wù)職能的機構(gòu)在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生和采集的數(shù)據(jù)，但對于“具有公共管理和服務(wù)職能的機構(gòu)”范圍仍有不同的見解：有的認為只包括事業(yè)單位，有的認為包括企事業(yè)單位，還有的認為包括企事業(yè)單位和社會組織。

通過梳理三個概念在法律規(guī)定中的內(nèi)涵和外延，我們可以發(fā)現(xiàn)政府數(shù)據(jù)的范圍最小，僅指行政機關(guān)在履職過程中制作或者獲取的數(shù)據(jù)。政務(wù)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延大致相同，即都是指行政機關(guān)和具有公共管理和服務(wù)職能的機構(gòu)在履職過程中產(chǎn)生和獲取的數(shù)據(jù)，不同的是政務(wù)數(shù)據(jù)側(cè)重從行為主體的角度進行定義，強調(diào)數(shù)據(jù)的獲取者是政務(wù)部門，公共數(shù)據(jù)則側(cè)重從行為客體的角度進行定義，突出數(shù)據(jù)的來源是公共管理和服務(wù)領(lǐng)域。但二者并非完全一致，在具有公共屬性的領(lǐng)域或空間中，不是通過政府授權(quán)職責(zé)產(chǎn)生的但涉及公共利益的非私人化數(shù)據(jù)，不屬于政務(wù)數(shù)據(jù)但屬于公共數(shù)據(jù)[ 5 ]。綜合上述分析，可以認為公共數(shù)據(jù)包含政務(wù)數(shù)據(jù)，政務(wù)數(shù)據(jù)包含政府數(shù)據(jù)。

3.立法模式多元化

當前我國在公共數(shù)據(jù)開放的地方立法實踐中，出現(xiàn)了兩種立法模式：一種是針對公共數(shù)據(jù)開放進行的專門化立法，如《沈陽市政務(wù)數(shù)據(jù)資源共享開放條例》《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》;另一種是將公共數(shù)據(jù)開放的相關(guān)規(guī)定包含在大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用或公共數(shù)據(jù)管理中的混合式立法，大多數(shù)地方立法都采取該模式。其中混合式立法又細分為幾種不同的模式：第一種模式是只對公共數(shù)據(jù)開放做原則性規(guī)定，如《安徽省大數(shù)據(jù)發(fā)展條例》僅規(guī)定“各級人民政府和有關(guān)部門、單位應(yīng)當按照國家和省有關(guān)規(guī)定，通過公共數(shù)據(jù)共享交換平臺、開放平臺，有序共享開放公共數(shù)據(jù)”，但此種立法模式下一般會有另一部地方政府規(guī)章對公共數(shù)據(jù)開放進行詳細規(guī)定，如安徽省在《安徽省大數(shù)據(jù)發(fā)展條例》之外還制定了《安徽省政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理辦法》;第二種模式是部分條款涉及公共數(shù)據(jù)開放，如《吉林省促進大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用條例》在第二章“數(shù)據(jù)處理”當中有幾條規(guī)定涉及公共數(shù)據(jù)開放的原則、類型、范圍、程序，《海南省大數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用條例》在“大數(shù)據(jù)應(yīng)用與產(chǎn)業(yè)促進”這一章規(guī)定了公共數(shù)據(jù)開放的類型、程序、范圍;第三種模式是設(shè)專章專節(jié)對公共數(shù)據(jù)開放進行規(guī)定，絕大多數(shù)地方政府規(guī)章都采取該模式。

三、我國公共數(shù)據(jù)開放的代表性地方立法比較

選舉七部具有代表性的公共數(shù)據(jù)開放地方立法進行比較分析（表3），這七部立法從立法名稱來看，包含政府數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)三種不同表述;從地區(qū)來看，在南方與北方、沿海與內(nèi)陸、東中西部、公共數(shù)據(jù)開放試點與非試點地區(qū)的分類下都有各自的代表;從立法模式來看，既有針對公共數(shù)據(jù)開放的單獨立法，也有混合立法;從時間跨度上看，2016年到2021年都有涉及;從效力級別看，既有省級地方性法規(guī)和政府規(guī)章，也有市級地方性法規(guī)和政府規(guī)章。

（一）責(zé)任主體與職責(zé)分工

七部地方立法都明文規(guī)定的公共數(shù)據(jù)開放責(zé)任主體有：政府、政務(wù)數(shù)據(jù)管理部門或大數(shù)據(jù)主管部門、政府其他部門。其中政府充當領(lǐng)導(dǎo)者的角色，從整體上領(lǐng)導(dǎo)公共數(shù)據(jù)開放工作;政務(wù)數(shù)據(jù)管理部門或大數(shù)據(jù)主管部門充當推動者的角色，負責(zé)對公共數(shù)據(jù)開放工作進行組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)和監(jiān)督;政府的其他部門充當落實者的角色，在各自的職能范圍內(nèi)做好公共數(shù)據(jù)開放的相關(guān)工作。

除上述三類責(zé)任主體外，部分立法中還規(guī)定了一類主體同樣承擔(dān)公共數(shù)據(jù)開放的責(zé)任，即行政機關(guān)以外的公共管理和服務(wù)機構(gòu)，但這類主體在不同立法中具體指代的對象并不相同，例如《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》稱其為數(shù)據(jù)生產(chǎn)應(yīng)用單位，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》稱其為其他公共管理和服務(wù)機構(gòu)，《濟南市公共數(shù)據(jù)管理辦法》稱其為公共服務(wù)企事業(yè)單位。行政機關(guān)以外的公共管理和服務(wù)機構(gòu)之所以在部分立法中被規(guī)定為責(zé)任主體，與該法對“公共數(shù)據(jù)”內(nèi)涵和外延的界定有關(guān)，立法如果將具有公共管理和服務(wù)職能的企事業(yè)單位和社會組織等主體在依法履行職責(zé)的過程中采集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)算作是公共數(shù)據(jù)，那自然便會將其規(guī)定為公共數(shù)據(jù)開放的責(zé)任主體。

（二）開放模式與開放范圍

七個省市在公共數(shù)據(jù)開放立法中都秉持“開放為原則，不開放為例外”的原則，在確保國家安全、商業(yè)秘密和個人合法權(quán)益不受損害的前提下盡可能多地開放公共數(shù)據(jù)。在開放模式上主要有排除開放和分類開放兩種模式：所謂排除開放，是指在排除了不能開放的公共數(shù)據(jù)后，其他公共數(shù)據(jù)都應(yīng)當進行開放，此模式以《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》為代表，該條例規(guī)定開放涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的以及法律法規(guī)規(guī)定不得開放的政府數(shù)據(jù)以外的所有數(shù)據(jù);所謂分類開放，是指在對所有公共數(shù)據(jù)分類的基礎(chǔ)上，開放其中無條件開放類和有條件開放類的公共數(shù)據(jù)。大部分省市的地方立法都采取此模式，但具體分類稍有不同，比較通行的模式是將公共數(shù)據(jù)分為無條件開放類、有條件開放類和不予開放類，也有立法將有條件開放類用授權(quán)開放類或依申請開放類代替，但多數(shù)立法中并未規(guī)定分類的標準或依據(jù)。

對于不予開放的公共數(shù)據(jù)，部分立法中規(guī)定了例外情形，這些例外情況總結(jié)起來有三種：第一是種解密或者經(jīng)過脫敏脫密處理后進行開放的;第二種是相關(guān)權(quán)利人同意開放的;第三種是經(jīng)利害關(guān)系人申請開放的。當然，對于法律法規(guī)規(guī)定不得開放的公共數(shù)據(jù)，并不因例外情況而準予開放。

（三）開放形式與開放程序

各省市的立法對于公共數(shù)據(jù)的開放形式都做了規(guī)定，其中有兩項具有共性的規(guī)定：一是應(yīng)當依照開放目錄或開放清單進行開放，二是應(yīng)當通過開放平臺進行開放。多數(shù)立法只是對這兩項原則進行了簡單的概括性規(guī)定，但有的立法對開放目錄作出了具體規(guī)定，例如《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》規(guī)定“開放清單應(yīng)當標注數(shù)據(jù)領(lǐng)域、數(shù)據(jù)摘要、數(shù)據(jù)項和數(shù)據(jù)格式等信息，明確數(shù)據(jù)的開放類型、開放條件和更新頻率等”。另外，一些省市的立法對于數(shù)據(jù)本身也作出要求，貴陽市、天津市、山西省、湖北省的相關(guān)立法中均規(guī)定了公共數(shù)據(jù)應(yīng)當以可機讀標準格式開放，上海市在立法中還要求對列入開放清單的公共數(shù)據(jù)進行整理、清洗、脫敏、格式轉(zhuǎn)換等處理。

大部分省市對于公共數(shù)據(jù)開放程序也作出了規(guī)定，絕大多數(shù)立法針對不同開放類型的公共數(shù)據(jù)規(guī)定了不同的開放程序：對于無條件開放的公共數(shù)據(jù)，公民、法人或者其他組織可以直接從政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺獲取;對于有條件開放的數(shù)據(jù)采取申請開放制，但對于申請的主體、條件、方式、對象、受理期限、處理結(jié)果等具體內(nèi)容，多數(shù)立法沒有進行規(guī)定，有的立法只是部分涉及，如《天津市促進大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用條例》規(guī)定了“政務(wù)數(shù)據(jù)提供單位應(yīng)當及時受理數(shù)據(jù)開放申請，自受理申請之日起兩個工作日內(nèi)，通過開放平臺向申請方開放所需數(shù)據(jù);不同意開放的，應(yīng)當說明理由并提供依據(jù)”?！逗笔≌?wù)數(shù)據(jù)資源應(yīng)用與管理辦法》規(guī)定了“有條件開放的政務(wù)數(shù)據(jù)，應(yīng)當通過政務(wù)數(shù)據(jù)開放平臺向數(shù)據(jù)提供部門提出申請，說明數(shù)據(jù)用途、使用時限和安全保障措施等，獲得授權(quán)后訪問。必要時政務(wù)數(shù)據(jù)提供部門可以與申請人簽署數(shù)據(jù)利用協(xié)議”。

（四）制度保障與法律責(zé)任

根據(jù)對七部立法的歸納，可以發(fā)現(xiàn)目前我國地方立法中對公共數(shù)據(jù)開放的制度保障大致有以下幾類：第一類是安全保障制度，包括公共數(shù)據(jù)安全的管理、評估、預(yù)警、報告、應(yīng)急等制度;第二類是物質(zhì)保障制度，包括經(jīng)費保障制度和表彰獎勵制度;第三類是人員保障制度，包括工作人員培訓(xùn)交流制度、專人專崗管理制度等;第四類是監(jiān)督制度，既包括內(nèi)部的檢查、監(jiān)督、評估、考核、建議制度，還包括外部的監(jiān)督、投訴、舉報制度。當然，并不是每部地方立法都對上述四類保障制度做了詳盡的規(guī)定，其中貴陽市、上海市、湖北省規(guī)定的比較系統(tǒng)完善，天津市和山西省的相關(guān)制度規(guī)定則較少。

對于公共數(shù)據(jù)開放的責(zé)任主體違反相關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，各個地方立法文件中都做了規(guī)定，需要承擔(dān)的法律責(zé)任基本相同，即先要求責(zé)令改正，逾期不改正的依法給予直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員處分。但各個立法中對于“由哪個主體做出責(zé)令改正的要求”有著不同的規(guī)定，福建省、天津市和濟南市規(guī)定由數(shù)據(jù)管理機構(gòu)做出，貴陽市規(guī)定由上級機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)做出，上海市規(guī)定由本級政府或上級主管部門做出，山西省規(guī)定由同級人民政府做出，湖北省則模糊地規(guī)定由“有關(guān)部門”進行。

四、我國公共數(shù)據(jù)開放地方立法的現(xiàn)存問題

（一）立法形式上的不足

1.缺乏專門性立法

盡管政府信息公開和公共數(shù)據(jù)開放具有相當程度的一致性，甚至有學(xué)者認為數(shù)據(jù)開放 無論從概念、法律、價值和管理上都是信息公開的一部分[ 6 ]，但二者在制度基礎(chǔ)、制度目標、 立法進路等方面存在諸多不同，宜將公共數(shù)據(jù)開放獨立于政府信息公開而進行專門立法（ 1 ）。在立法實踐中也可以看出這一趨勢，2019年修改《政府信息公開條例》時并沒有增加有關(guān)公共數(shù)據(jù)開放的規(guī)定，雖然這樣做的原因有很多，但至少證明當前不宜將公共數(shù)據(jù)開放納入政府信息公開當中去，我國多地在政府信息公開立法外又制定了公共數(shù)據(jù)開放立法，也證明了這一判斷。

當前我國公共數(shù)據(jù)開放的地方立法仍處在起步階段，相關(guān)地方立法數(shù)量較少，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章加起來只有29部，這其中針對公共數(shù)據(jù)開放的專門性立法則更少，只有《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》《沈陽市政務(wù)數(shù)據(jù)資源共享開放條例》《貴州省政府數(shù)據(jù)共享開放條例》三部地方性法規(guī)和《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放實施辦法》兩部地方政府規(guī)章。公共數(shù)據(jù)開放是大數(shù)據(jù)時代下的必然趨勢，我國目前缺乏公共數(shù)據(jù)開放專門立法的現(xiàn)狀與此趨勢不符，難以對公共數(shù)據(jù)開放及后續(xù)應(yīng)用進行有效規(guī)制，不利于公共數(shù)據(jù)資源價值的充分實現(xiàn)。

2.立法名稱導(dǎo)致規(guī)制范圍限縮

在涉及公共數(shù)據(jù)開放的地方立法中，出現(xiàn)了政府數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)三種不同的名稱表述，通過上文分析，我們可以發(fā)現(xiàn)三種不同名稱的內(nèi)涵和外延并不一致，政府數(shù)據(jù)的范圍最小，政務(wù)數(shù)據(jù)的范圍次之，公共數(shù)據(jù)的范圍最大。最大限度地使公共數(shù)據(jù)得到利用是數(shù)據(jù)開放的基本目標[ 7 ]，為了最大程度挖掘和發(fā)揮公共數(shù)據(jù)的價值，應(yīng)當在不侵害國家安全、商業(yè)秘密和個人合法權(quán)益以及不違反相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，盡可能多地依法將公共管理和服務(wù)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)納入開放范圍。在命名立法文件時使用不同的概念將會導(dǎo)致規(guī)制范圍的不同，但我國當前的地方立法中只有浙江省、成都市、上海市、無錫市、寧波市、濟南市使用了“公共數(shù)據(jù)”這一名稱，其他立法則使用了政府數(shù)據(jù)或政務(wù)數(shù)據(jù)的名稱，無形之中限縮了該法的規(guī)制范圍。在責(zé)任主體方面排除了企業(yè)、社會組織等主體，在開放范圍方面排除了企業(yè)、社會組織在從事公共管理和服務(wù)活動中產(chǎn)生和采集的數(shù)據(jù)。這種規(guī)制范圍的限縮一定程度上制約了法律效果的發(fā)揮，不符合公共數(shù)據(jù)開放立法的目的和精神。

3.立法效力層級偏低

在現(xiàn)行的公共數(shù)據(jù)開放地方立法中，地方性法規(guī)所占比例較少，多數(shù)是地方政府制定的政府規(guī)章。制定省級地方性法規(guī)的有5個省，制定省級政府規(guī)章的則有8個省，制定市級地方性法規(guī)的有2個市，制定市級政府規(guī)章的則有7個市?？梢钥闯龈鞯卦卺槍矓?shù)據(jù)開放進行立法時更傾向于選擇制定政府規(guī)章而非地方性法規(guī)，雖然政府規(guī)章相比于地方性法規(guī)具有適時性的優(yōu)點，但其法律效力層級低，只是對上位法的延伸和具化，不能滿足公共數(shù)據(jù)開放立法在權(quán)責(zé)設(shè)定、內(nèi)容擴充和制度權(quán)威等方面的需要。

（二）立法內(nèi)容上的不足

1.責(zé)任主體范圍過窄

隨著國家行政由秩序行政向給付行政、再到合作行政的轉(zhuǎn)變，在我國社會轉(zhuǎn)型時期的行政法治實踐中一種全景式的公私合作治理新動向正在生成[ 8 ]，越來越多行政機關(guān)以外的主體參與到社會公共管理和服務(wù)中來，大量的公共數(shù)據(jù)都掌握在行政機關(guān)以外的機構(gòu)手中，這些機構(gòu)理應(yīng)成為公共數(shù)據(jù)開放的責(zé)任主體，承擔(dān)公共數(shù)據(jù)開放的責(zé)任。我國當前地方立法中規(guī)定的公共數(shù)據(jù)開放責(zé)任主體范圍過窄，將公共數(shù)據(jù)開放的責(zé)任主體局限為政府及其所屬部門，極大地限制了公共數(shù)據(jù)開放的廣度和深度[ 9 ]，不利于最大限度地發(fā)揮公共數(shù)據(jù)的價值。當然，有一些地方立法意識到了這一點，如《濟南市公共數(shù)據(jù)管理辦法》規(guī)定公共服務(wù)企事業(yè)單位也需要提供公共數(shù)據(jù)的開放服務(wù)，《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》規(guī)定政府外的其他公共管理和服務(wù)機構(gòu)也應(yīng)負責(zé)本單位的公共數(shù)據(jù)開放。

2.開放范圍不確定

確定公共數(shù)據(jù)的開放范圍要解決兩個問題：一是哪些數(shù)據(jù)屬于公共數(shù)據(jù)？二是公共數(shù)據(jù)中的哪部分可以開放？由于缺乏相關(guān)理論和實踐經(jīng)驗的指導(dǎo)，我國各地的地方立法對這兩個問題并沒有給出相對一致的答案，各地規(guī)定的公共數(shù)據(jù)開放范圍并不相同，反映出當前我國地方立法中公共數(shù)據(jù)開放范圍不清的問題。對于第一個問題，行政機關(guān)在履職過程中產(chǎn)生和采集的數(shù)據(jù)屬于公共數(shù)據(jù)這一點屬于共識，但除此之外，有的立法認為還應(yīng)包括企事業(yè)單位在依法履行職責(zé)的過程中采集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，還有立法將社會組織產(chǎn)生和收集的數(shù)據(jù)也包括在內(nèi)。對于第二個問題，大部分立法都采取分類開放的模式，但部分立法依然存在并未規(guī)定分類標準、未規(guī)定不予開放數(shù)據(jù)的例外情況等。以上問題造成了當前我國公共數(shù)據(jù)開放的范圍不清，這種立法的不確定性必然引發(fā)實踐中對于某類數(shù)據(jù)是否應(yīng)當開放的爭議。

3.開放形式和程序不完善

各地的立法都規(guī)定了公共數(shù)據(jù)開放的兩個形式要求：一是按照開放目錄或開放清單進行開放，二是通過開放平臺進行開放。但是該要求多為原則性的規(guī)定，對于開放清單的制定主體、制定程序、內(nèi)容格式、更新頻率、數(shù)據(jù)質(zhì)量等事項缺乏詳細規(guī)定，對于平臺的定位、功能、責(zé)任主體、維護和使用等內(nèi)容同樣沒有作出具體規(guī)定。公共數(shù)據(jù)具有體量龐大、來源復(fù)雜、形式多元的特點，如果對開放目錄和開放平臺缺乏具體的規(guī)定，極易出現(xiàn)數(shù)據(jù)清單混亂、數(shù)據(jù)質(zhì)量參差不齊、數(shù)據(jù)陳舊殘缺等問題，將嚴重影響公共數(shù)據(jù)開放的效果。

大部分地方立法中都對于公共數(shù)據(jù)開放程序的規(guī)定還不夠完善，例如規(guī)定有條件開放的數(shù)據(jù)采取申請開放制，但對于申請的主體、條件、方式、對象、受理期限、處理結(jié)果等具體內(nèi)容并無具體規(guī)定，難以發(fā)揮程序?qū)τ谝?guī)范公共數(shù)據(jù)開放行為、提高開放效率和質(zhì)量的作用。

4.制度保障不夠健全

當前我國各地立法中對公共數(shù)據(jù)開放的制度保障主要有安全保障制度、物質(zhì)保障制度、人員保障制度以及監(jiān)督制度，各地立法對此規(guī)定的完善程度并不一致，但總體來說還不夠健全。首先是部分地方立法中相關(guān)保障制度規(guī)定不夠全面，例如《山西省政務(wù)數(shù)據(jù)管理與應(yīng)用辦法》只規(guī)定了檢查評估制度、安全保障和應(yīng)急處置工作機制，缺乏其他方面的制度規(guī)定;其次是部分制度規(guī)定過于模糊或者過于原則化，例如《湖北省政務(wù)數(shù)據(jù)管理與應(yīng)用辦法》僅規(guī)定“政務(wù)部門應(yīng)當加強信息化人才隊伍建設(shè)和專業(yè)培訓(xùn)”，但對于培訓(xùn)對象、培訓(xùn)內(nèi)容、培訓(xùn)頻率等內(nèi)容并無規(guī)定;最后是普遍缺乏救濟制度，由于大部分立法中并未規(guī)定相應(yīng)的反饋制度和投訴舉報制度，當自然人、法人和非法人組織認為開放的數(shù)據(jù)侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私等合法權(quán)益，或者認為開放責(zé)任主體未按要求進行開放時，可能難以獲得有效救濟。

五、完善我國公共數(shù)據(jù)開放地方立法的建議

（一）制定公共數(shù)據(jù)開放專門立法

公共數(shù)據(jù)開放是我國實施大數(shù)據(jù)國家戰(zhàn)略的重要基礎(chǔ)，需要站在國家戰(zhàn)略實施的高度進行宏觀制度設(shè)計，應(yīng)當盡快制定完善相應(yīng)立法，明確公共數(shù)據(jù)開放體制機制以及規(guī)范[ 10 ]。我國國家層面尚未制定專門立法，相關(guān)制度和規(guī)定需要地方立法先試先行，地方立法中存在的缺乏專門性立法、立法名稱導(dǎo)致規(guī)制范圍限縮、立法效力層級偏低的問題需要得到解決。首先是要進行公共數(shù)據(jù)的專門性立法，避免與政府信息公開或者大數(shù)據(jù)管理的相關(guān)立法進行混同，可以在公共數(shù)據(jù)管理立法中設(shè)“公共數(shù)據(jù)開放”一章進行規(guī)定，如果有條件最好制定《公共數(shù)據(jù)共享開放條例》;其次要在立法文件中使用“公共數(shù)據(jù)”這一概念，避免因使用“政府數(shù)據(jù)”“政務(wù)數(shù)據(jù)”而縮小法律規(guī)制的范圍;最后是要盡量采取制定地方性法規(guī)與政府規(guī)章相結(jié)合的模式，通過地方性法規(guī)來規(guī)定責(zé)任主體、開放范圍等基本內(nèi)容，通過政府規(guī)章對具體制度和程序進行細化，以此形成完整的法律體系。具體可以參考貴陽市的地方立法模式，貴陽市在地方性法規(guī)層面制定了《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放條例》，在地方政府規(guī)章層面制定了《貴陽市政府數(shù)據(jù)共享開放實施辦法》，兩部立法相互配合對該市公共數(shù)據(jù)開放工作形成了有效的法律規(guī)制。

（二）擴大責(zé)任主體范圍和開放范圍

對于公共數(shù)據(jù)內(nèi)涵和外延的不同認識導(dǎo)致了地方立法中公共數(shù)據(jù)開放責(zé)任主體和開放范圍的不同規(guī)定，因此要在對公共數(shù)據(jù)內(nèi)涵和外延形成共識的基礎(chǔ)上明確開放責(zé)任主體和開放范圍。目前我國尚無國家層面的公共數(shù)據(jù)開放立法和對于“公共數(shù)據(jù)”定義的官方解釋，在參照國際通行做法和代表性地方立法的基礎(chǔ)上，應(yīng)當堅持 “以開放為常態(tài)，不開放為例外”的原則，積極拓展公共數(shù)據(jù)開放的范圍[ 11 ]，對“公共數(shù)據(jù)”做廣義的理解，即除了行政機關(guān)外，具有公共管理和服務(wù)職能的事業(yè)單位、企業(yè)單位、社會組織在履行公共管理和服務(wù)職能過程中產(chǎn)生和收集的數(shù)據(jù)也屬于公共數(shù)據(jù)的范疇。因此公共數(shù)據(jù)開放的主體應(yīng)該包括各級政府及其政務(wù)部門、具有公共管理和服務(wù)職能的企事業(yè)單位和社會組織，開放的范圍則是上述責(zé)任主體在履行公共管理和服務(wù)職能過程中產(chǎn)生和收集的可開放公共數(shù)據(jù)。

（三）完善開放形式及開放程序

當前地方立法中關(guān)于公共數(shù)據(jù)開放形式和開放程序的規(guī)定尚不完善，制約了開放工作的規(guī)范性、秩序性和高效性，因此必須在立法中對公共數(shù)據(jù)的開放形式和開放程序進行完善。首先是要完善關(guān)于數(shù)據(jù)開放清單編制和更新的相關(guān)規(guī)定，在關(guān)于職責(zé)分工的條款中明確規(guī)定哪一主體“負責(zé)開放清單的編制工作”，同時在“依照公共數(shù)據(jù)開放清單向社會開放”的規(guī)定基礎(chǔ)上，補充規(guī)定“開放清單應(yīng)當載明數(shù)據(jù)領(lǐng)域、數(shù)據(jù)格式等信息，明確數(shù)據(jù)的開放類型、開放條件和更新頻率，對列入清單的數(shù)據(jù)應(yīng)當進行整理、脫敏、格式轉(zhuǎn)換等處理”;其次是要完善關(guān)于開放平臺的規(guī)定，明確其作為公共數(shù)據(jù)正式開放渠道的法律地位，明確平臺建設(shè)、管理和維護的責(zé)任主體，明確平臺的使用和管理機制;最后是要完善對于開放程序的規(guī)定，對于無條件開放的公共數(shù)據(jù)，應(yīng)當規(guī)定直接從公共數(shù)據(jù)開放平臺獲取，對于有條件開放的公共數(shù)據(jù)，應(yīng)當規(guī)定申請開放的主體、條件、方式、程序、以及受理的主體、期限和處理方式等內(nèi)容。

（四）加強制度保障建設(shè)

完善的制度保障是公共數(shù)據(jù)安全有序開放的基礎(chǔ)，各地立法必須加強制度保障的建設(shè)。第一，要進一步完善制度保障體系，建立健全安全保障制度、物質(zhì)保障制度、人員保障制度以及監(jiān)督制度等各項制度;第二，要對重要制度進行細化規(guī)定，防止因規(guī)定模糊限制制度發(fā)揮作用;第三，要將救濟制度納入相關(guān)立法，當自然人、法人和其他組織認為開放的數(shù)據(jù)侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私等合法權(quán)益的，可以通過反饋機制告知有關(guān)部門并要求停止開放或進行脫敏處理后開放，有關(guān)部門不及時處理的可以通過投訴舉報制度向上級或監(jiān)察部門進行投訴舉報。同理，當自然人、法人和非法人組織認為開放責(zé)任主體未按要求進行開放的，也可以通過投訴舉報制度要求其進行開放。

注釋：

（1）持此種觀點的學(xué)者不在少數(shù)，代表性論文有宋爍《政府數(shù)據(jù)開放宜采取不同于信息公開的立法進路》，季統(tǒng)凱、劉甜甜、伍小強《政府數(shù)據(jù)開放：概念辨析、價值與現(xiàn)狀分析》，王萬華《論政府數(shù)據(jù)開放與政府信息公開的關(guān)系》，陳尚龍《大數(shù)據(jù)時代政府數(shù)據(jù)開放的立法研究》等。本文側(cè)重于分析立法實踐中的問題，對此不做更多的學(xué)理探討。

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[責(zé)任編輯：盧紅學(xué)]

收稿日期：2021-07-20

作者簡介：程斌（1998-），男，山西太原人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。