貴州財經(jīng)大學(xué)

民族傳統(tǒng)體育項目作為中華文明的重要組成部分，是中華各民族歷史演進(jìn)的產(chǎn)物，傳承著各民族的心理和情感，是各民族間政治經(jīng)濟(jì)文化交流的重要載體，具有獨到的發(fā)展價值，需要通過《體育法》確立民族體育立法自治權(quán)予以維護(hù)和發(fā)展。

一、發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目依賴于民族體育自治立法

民族傳統(tǒng)體育的發(fā)展具有獨到的價值，需要通過民族體育立法自治權(quán)予以保障[1]。

（一）民族傳統(tǒng)體育項目具有獨到的發(fā)展價值

民族傳統(tǒng)體育項目是不同民族在有目的地、能動地改造人類社會及人類自身的活動過程中所形成的產(chǎn)物，是帶有民族特點的文化形式，對凝聚民族精神、促進(jìn)民族交流、維護(hù)民族與自然的和諧具有獨到的發(fā)展價值。

（1）發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目有利于凝聚中華民族精神。民族傳統(tǒng)體育項目源于各民族的生產(chǎn)生活實踐，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)，是通過民眾的參與、娛樂、休閑等外在形式展現(xiàn)民族情感、民族審美、民族哲理等的載體，[2]對凝聚民族精神具有重要的價值。中華民族作為“多元一體”格局演進(jìn)的民族實體，是一個統(tǒng)一的整體，但其內(nèi)部組成民族也是獨立的整體。在為實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史進(jìn)程中，既要凝聚各民族的精神，更要凝聚中華民族的整體精神。能擔(dān)此重任的正是民族傳統(tǒng)體育項目。由于特殊的自然地理環(huán)境和歷史發(fā)展，中華各民族從來不是獨立演進(jìn)的，而是在不斷發(fā)展，形成了“你中有我”“我中有你”“誰都離不開誰”的格局。民族傳統(tǒng)體育項目同樣如此，其發(fā)展既可以凝聚各少數(shù)民族精神，更可以凝聚整個中華民族的精神。

（2）發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目是有利于促進(jìn)民族文化交流的。民族傳統(tǒng)體育項目是民族文化重要組成的一部分，是通過肢體語言進(jìn)行溝通、交流的重要形式。由于我國各個地域的自然條件、人文環(huán)境存在較大的差異，各民族不僅具有各自的民族心理和民族情感，也有自己的語言、文字，加上中華文化內(nèi)斂、含蓄的要求，造成各民族間無論是外部還是內(nèi)部的溝通、交流以及情感表達(dá)還需要通過其他肢體語言形式完成。民族傳統(tǒng)體育項目就是溝通、交流及情感表達(dá)的重要形式[3]。盡管隨著時代和社會的發(fā)展，中華各民族間的內(nèi)部溝通、外部交流及情感形式多樣，并得到了極大的提高和升華。但是，發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目在促進(jìn)民族交流方面仍然具有不可替代的價值。

（3）發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目有利于維護(hù)民族之間以及人類社會與自然和諧。民族傳統(tǒng)體育項目產(chǎn)生于民族社會，是民族內(nèi)部、民族之間以及民族與自然生態(tài)之間和諧共榮的產(chǎn)物。[4]因此，發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目是實現(xiàn)民族與民族之間、民族與自然生態(tài)之間和諧共榮的重要途徑。同時，發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目，也是修復(fù)因人類過度開發(fā)、索取而對自然生態(tài)所造成的損害的重要舉措，有利于恢復(fù)和發(fā)展人類社會與自然生態(tài)的和諧。

（二）實現(xiàn)民族傳統(tǒng)體育項目的獨到價值需要民族體育自治立法的保障

民族傳統(tǒng)體育項目所蘊涵的獨到價值，并不能自動實現(xiàn)，需要中華民族的共同努力，特別是需要通過民族體育自治立法來保障其實現(xiàn)。

從發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目有利于凝聚中華民族精神的角度來看，凝聚由五十六個民族組成的中華民族精神的基礎(chǔ)不僅在于各民族對中華民族整體的認(rèn)同，形成共同的民族情感、民族心理、民族語言等精神層面的認(rèn)同，更需要各民族在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等物質(zhì)層面的發(fā)展平衡和認(rèn)同。為促進(jìn)各民族的共同繁榮和發(fā)展，特別是保障各少數(shù)民族的特殊利益，結(jié)合我國民族關(guān)系上的歷史和現(xiàn)實，我國選取了民族區(qū)域自治這一基本政治制度，授予民族自治地方政治、經(jīng)濟(jì)和文化方面立法自治權(quán)。民族傳統(tǒng)體育項目作為民族文化的重要組成部分，無疑也需要通過民族體育自治立法予以保障。

從發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目有利于促進(jìn)民族交流的角度來看，其基本要求是民族傳統(tǒng)體育項目的傳播和發(fā)展，并最終得到人們的接受和認(rèn)可。但是，由于社會的發(fā)展，特別是對外開放和國際交流的發(fā)展，一些西方現(xiàn)代體育項目，如以奧運會、世界杯為主的體育項目不斷流入我國，并逐漸成為我國體育舞臺的主流，成為人們關(guān)注的重點，使民族傳統(tǒng)體育項目的傳播和發(fā)展正遭受前所未有的困難，步履維艱，其生存的底蘊和空間也面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出日趨零散的危機(jī)，一些“小眾”的民族傳統(tǒng)體育項目甚至正在退出歷史舞臺。[5]為發(fā)揮民族傳統(tǒng)體育項目有利于促進(jìn)民族交流的作用，需要通過民族體育自治立法對民族傳統(tǒng)體育項目進(jìn)行特殊保護(hù)，推動民族傳統(tǒng)體育項目的傳播和發(fā)展。

從發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目有利于維護(hù)民族之間以及人類社會與自然和諧的角度來看，無論是民族之間的和諧還是人類社會與自然之間的和諧，其前提都是將自身的生存發(fā)展與對方的生存發(fā)展緊密聯(lián)系在一起，謀求雙方或多方的共同發(fā)展。為實現(xiàn)民族傳統(tǒng)體育項目有利于維護(hù)民族之間的和諧以及人類社會與自然生態(tài)之間的和諧，就需要通過立法對人們的欲望進(jìn)行限制。民族傳統(tǒng)體育項目作為民族地區(qū)自然環(huán)境的產(chǎn)物，[6]在實現(xiàn)其有利于維護(hù)民族之間和人類社會與自然之間和諧的價值過程中，自然應(yīng)通過民族體育自治立法予以保障。

二、發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目的民族體育自治立法體制困境

發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目依賴于民族體育自治立法，但《體育法》卻并未對此作出規(guī)定。因此，民族體育自治立法只能適用民族自治立法的一般規(guī)定，民族自治立法的一般規(guī)定無論是在民族體育自治立法權(quán)限方面，還是在民族自治立法主體、民族自治立法程序方面都很難支撐民族體育自治立法順利進(jìn)行，使民族體育自治立法舉步維艱。

（一）憲法、法律關(guān)于民族體育自治立法體制的設(shè)定

考慮到民族自治地方政治、經(jīng)濟(jì)和文化上的特殊性，為保護(hù)民族自治地方某些方面的特殊利益，法律通常通過特別授權(quán)的方式授予民族自治地方立法自治權(quán)，如《刑法》第九十條規(guī)定，《收養(yǎng)法》第三十二條規(guī)定：此外，《老年人權(quán)益保障法》第八十三條、《民事訴訟法》第十六條、《婦女權(quán)益保障法》第六十條第二款、《婚姻法》第五十條、《森森法》第四十八、《民法通則》第一百五十一條、《繼承法》第三十五條等也有類似的授權(quán)規(guī)定。

盡管民族傳統(tǒng)體育項目的獨到價值同樣需要立法自治權(quán)的特殊保護(hù)，但《體育法》僅在第十五條作了抽象性、原則性的規(guī)定，而沒有明確的民族體育立法自治權(quán)的授予規(guī)定，但不能因此否定民族體育立法自治權(quán)，只能說明民族體育自治立法需要通過《憲法》《立法法》和《民族區(qū)域自治法》設(shè)立的民族自治立法體制進(jìn)行。一方面，民族傳統(tǒng)體育項目屬于文化的組成部分，需要通過民族體育自治立法進(jìn)行保護(hù)不容置疑；另一方面，就《刑法》等法律關(guān)于民族自治立法權(quán)的規(guī)定來看，與《憲法》《立法法》和《民族區(qū)域自治法》關(guān)于民族自治立法權(quán)的規(guī)定并無實質(zhì)性區(qū)別，均是授予民族自治地方根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H和特點對法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行變通，多有重復(fù)。

我國民族自治立法體制集中表現(xiàn)在《憲法》第一百一十六條、《立法法》第七十五條和《民族區(qū)域自治法》第十九條的規(guī)定中。根據(jù)這些規(guī)定，民族自治立法體制的內(nèi)容主要包括三個方面，一是可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟(jì)和文化的特點對法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通，即民族自治立法權(quán)限是變通法律和行政法規(guī)；二是民族自治立法主體僅限于民族自治地方的人民代表大會，也就是說相對于地方立法而言，民族自治地方的人民代表大會常務(wù)委員會、人民政府不具有民族自治立法主體資格；三是在立法程序方面，民族自治立法須報請上級人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。具體而言，自治區(qū)的自治立法須報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，自治州、自治縣的自治立法須報請相應(yīng)的省級人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效?；谇拔年P(guān)于民族體育自治立法規(guī)定的闡述，這一立法體制可視為民族體育立法體制。

（二）民族體育自治立法體制困擾了民族傳統(tǒng)體育項目的發(fā)展

將憲法、法律關(guān)于民族自治立法的體制簡單地視為民族體育立法體制是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ环矫?，憲法、法律關(guān)于民族自治立法體制的規(guī)定本身就過于原則和抽象，既沒有明確自治立法權(quán)限，也沒有明確自治立法的形式及程序，缺乏操作性和實用性，因而未能在自治立法實踐中發(fā)揮實際作用，備受學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的詬??；另一方面，憲法、法律關(guān)于民族自治立法體制的規(guī)定，無論是從自治立法權(quán)限還是從自治立法主體、自治立法程序來看，都很難通過促進(jìn)民族體育自治立法來發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目。

（1）民族體育自治立法權(quán)限不明晰，民族體育自治立法難以啟動?！傲⒎?quán)限明晰化是地方性立法的基礎(chǔ)?！盵7]由于《體育法》未對民族體育自治立法作出規(guī)定，民族體育自治立法權(quán)及其權(quán)限均來自對《憲法》第一百一十六條、《立法法》第七十五條和《民族區(qū)域自治法》第十九條規(guī)定的推斷。一方面，這種推斷本身就比較簡單、武斷，其確定性需要有關(guān)國家機(jī)關(guān)通過規(guī)范性文件認(rèn)可；另一方面，也是更為重要的一方面，即便民族體育自治立法權(quán)得到認(rèn)可，其權(quán)限也是不明晰的。立法權(quán)限作為“立法主體行使職權(quán)的權(quán)力限度和內(nèi)容范圍”，[8]其外在表現(xiàn)為立法形式和立法內(nèi)容。就民族自治立法形式來說，憲法、法律并未作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界的爭議較大，主要有三種觀點，一是僅限于“自治條例和單行條例”；二是除自治條例和單行條例外，還包括“變通規(guī)定”；三是在第二種觀點的基礎(chǔ)上增加“補(bǔ)充規(guī)定”這一形式。就民族自治立法的內(nèi)容來看，《立法法》第七十五條第二款規(guī)定，其他法律，如《刑法》第九十條、《民族訴訟法》第十六條等的規(guī)定與此基本相同，即民族自治立法的內(nèi)容主要是對法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通，但變通的范圍、內(nèi)容及具體條件、原則等并不明晰。具體到民族體育自治立法，無論是立法形式還是立法內(nèi)容都談不上明晰，故至今沒有任何民族自治地方啟動過民族體育自治立法。

（2）民族自治立法主體缺乏制定民族體育自治立法的現(xiàn)實條件。根據(jù)《憲法》第一百一十六條、《立法法》第七十五條和《民族區(qū)域自治法》第十九條的規(guī)定，民族自治立法主體為民族自治地方的人民代表大會。由于我國的人民代表大會屬于權(quán)力機(jī)關(guān)，并非純粹的立法機(jī)關(guān)（也并非各級人民代表大會均可立法），所要議決的事項很多，而限于我國的現(xiàn)實情況，各級人民代表大會每年通常只開一次會，會期也僅3-7 天，并不具備經(jīng)常性立法的條件和現(xiàn)實性，特別是民族自治地方的人民代表大會既是國家機(jī)關(guān)，也是自治機(jī)關(guān)，工作更為繁重，更難直接從事立法工作，以五個自治區(qū)的地方性立法為例，人大立法所占全部立法比例僅為1.19%，事項僅限于立法程序和議事規(guī)則，其余立法均為人大常委會制定。[9]這一現(xiàn)象同樣也是其他地方性立法的真實寫照。至于民族自治立法，五個自治區(qū)至今尚未制定出一件，其原因是其多方面的，比如自治立法權(quán)限、自治立法形式、自治立法內(nèi)容、自治立法的規(guī)范屬性不明等。學(xué)術(shù)界將原因主要歸結(jié)為民族自治立法報批程序所阻礙存在一定的偏頗性。無論原因是什么，一個不容忽視的事實是人民代表大會自身的局限性使其很難開展立法工作。相對于政治、經(jīng)濟(jì)立法而言，民族體育自治立法往往為人們所忽視，指望由地方進(jìn)行立法，顯然不現(xiàn)實。

（3）民族自治立法程序不利于民族體育自治立法的生效。根據(jù)憲法、法律的規(guī)定，民族自治立法程序與一般立法程序最大的區(qū)別在于立法報批程序，也就是說民族自治地方的人民代表大會所進(jìn)行的自治立法工作只相當(dāng)于起草法案。此外，盡管憲法、法律設(shè)立了民族自治立法的報批程序，卻未規(guī)定批準(zhǔn)的條件、期限和程序等，導(dǎo)致我國自1947 設(shè)立第一個民族自治區(qū)以來的70 多年里，沒有一部自治區(qū)自治立法獲得批準(zhǔn)。因而，民族自治立法報批程序廣受詬病，被認(rèn)為是阻礙民族自治立法的根本原因。對于缺乏法律明確規(guī)定的民族體育自治立法來說，自治立法報批程序的阻礙作用更為嚴(yán)重，因為民族體育自治立法存在獲得批準(zhǔn)的條件、期限和程序不明確的問題，還存在自治立法實體權(quán)力不明確的問題，幾乎沒有任何獲得批準(zhǔn)生效的可能性。

三、適于發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目的民族體育自治立法體制

第十三屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃將修改體育法列為第二類重點立法項目。鑒于民族傳統(tǒng)體育項目的獨到價值，體育法修改無疑應(yīng)將確立民族體育自治立法體制作為一項重要內(nèi)容，并以適于發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目為基本出發(fā)點，具體可從以下三個方面進(jìn)行思考。

（1）明晰民族體育立法自治權(quán)限。立法權(quán)限作為立法的前提和基礎(chǔ)，要求民族體育立法權(quán)限必須明晰，從而要求民族體育立法的形式和內(nèi)容必須確定和明晰。關(guān)于民族體育立法的形式，我們認(rèn)為可確定為自治條例。盡管長期以來，自治條例被習(xí)慣性地認(rèn)為是民族自治地方的“小憲法”。但是，也凸現(xiàn)許多法理問題，并背離了我國的國家形式。[10][11]事實上，自治條例的根本屬性是對法律、行政法規(guī)中不適合民族自治地方的規(guī)定進(jìn)行變通，目的是為了執(zhí)行法律和行政法規(guī)，故自治條例既不是“小憲法”，也不是“民族自治地方自治機(jī)關(guān)組織法”[12]，而是以實施性、具體性、變通性為主要內(nèi)容的普通立法形式。[13]這說明自治條例的主要內(nèi)容是變通法律和行政法規(guī)，并得到《立法法》第七十五條第二款規(guī)定的證實，前引其他法律，如刑法、民族訴訟法等的相關(guān)規(guī)定與此基本一致。從而，民族體育自治立法的內(nèi)容宜確定為根據(jù)民族自治地方政治、經(jīng)濟(jì)和文化的特點和實際對體育法的規(guī)定進(jìn)行變通。

（2）擴(kuò)大民族體育自治立法主體。鑒于民族自治地方人民代表大會由于“會期短、議事多”，缺乏制定民族體育立法的現(xiàn)實條件這一實際，我們認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大民族體育自治立法主體到民族自治地方人民代表大會常務(wù)委員會，這是由人大常委會的常設(shè)性質(zhì)所決定的，也與民族自治地方立法實踐相一致。事實上，將民族自治立法主體限定為民族自治地方的人民代表大會本身并不符合法律邏輯。首先，將民族自治立法主體設(shè)定為民族自治地方的人民代表大會始于1954年憲法，其理論基礎(chǔ)是立法權(quán)僅限于嚴(yán)格意義上的代議機(jī)關(guān)行使，故其第二十二條明確規(guī)定：除全國人民代表大會之外的任何國家機(jī)關(guān)，包括全國人大常委會也不能行使立法權(quán)，但考慮到我國多民族國家這一實際，也有例外，即第七十條第四款的規(guī)定。至于“自治機(jī)關(guān)”，根據(jù)1954年憲法第六十七條的規(guī)定是不明確的。但就各民族自治地方的實踐來看，基本上與一般地方一樣成立了人民代表大會，并通過人民代表大會行使自治立法權(quán)。因此，1982年憲法第一百一十六條將民族自治立法主體限定為民族自治地方的“人民代表大會。”然而，隨著我國經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，全國人大立法不能滿足社會需求，自1979年開始下放立法權(quán)、擴(kuò)大立法主體，至2015年修改《立法法》，立法主體已擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市人大及其常委會和人民政府，但民族自治立法主體卻未發(fā)生相應(yīng)變化，在邏輯上難以自洽。其次，將民族自治立法主體限定為民族自治地方的人民代表大會，也是基于民族自治立法以變通法律和行政法規(guī)為主要內(nèi)容，需要尋求民意的支撐。但是，在交通、通訊高度發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會，民意的來源渠道并不限定于代議機(jī)關(guān)，通過一定的科技手段所獲得的民意可能更為廣泛、更具有代表性，比如通過網(wǎng)絡(luò)調(diào)查所獲得的民意無論是廣泛性，還是真實性、代表性恐非代議機(jī)關(guān)所能比擬，而這些工作完全可以由人大常委會完成。最后，就其他法律的規(guī)定來看，民族自治立法主體也并非完全限定為民族自治地方的人民代表大會，如1998年通過的《收養(yǎng)法》第三十二條規(guī)定為“民族自治地方的人民代表大會及其常務(wù)委員會”，《森林法》第四十八條規(guī)定為“自治機(jī)關(guān)”，而根據(jù)《憲法》第一百一十二條的規(guī)定，自治機(jī)關(guān)包括人民代表大會和人民政府，從而民族自治地方的人民政府也是民族自治立法主體。

（3）適用一般地方立法程序制定民族體育自治立法。一方面，無論是憲法還是法律、地方性法規(guī)并未單獨就民族自治立法程序作出任何規(guī)定，所謂的民族自治立法程序不過是在一般地方立法程序的基礎(chǔ)上增加了一個報批環(huán)節(jié)，故適用一般地方立法程序制定民族自治立法無可厚非。另一方面，就民族自治立法報批程序的設(shè)計目的來看，是對民族自治立法進(jìn)行事前監(jiān)督和控制，因為民族自治立法以變通法律和行政法規(guī)為主要內(nèi)容，并且不受“不得與憲法、法律相抵觸”的限制。[14]但是，民族自治立法報批程序的設(shè)計阻礙了民族自治立法則是設(shè)計之初未能預(yù)見的，并且對民族自治立法進(jìn)行事前監(jiān)督的事項主要限于政治、經(jīng)濟(jì)和文化等基本制度方面，故其他法律的相關(guān)規(guī)定大多與《憲法》《立法法》《民族區(qū)域自治法》的“批準(zhǔn)后生效”的規(guī)定不完全一致，如2012年通過的《老年人權(quán)益保障法》第八十三條未作報批規(guī)定，《民事訴訟法》第十六條規(guī)定為“批準(zhǔn)”；1998年通過的《收養(yǎng)法》第三十二條規(guī)定為報“備案”，《森林法》第四十八條規(guī)定為“批準(zhǔn)施行”；1997年修訂的《刑法》第九十條規(guī)定為“批準(zhǔn)施行”；1986年通過的《民法通則》第一百五十一條規(guī)定為“批準(zhǔn)或者備案”；1985年通過的《繼承法》第三十五條規(guī)定為“備案”。鑒于民族體育自治立法并不屬于政治、經(jīng)濟(jì)和文化基本制度范疇，不存在事前監(jiān)督和控制的必要，完全可以適用一般地方立法程序以實現(xiàn)發(fā)展民族傳統(tǒng)體育項目價值的目的。