郝海燕

鑒于消費(fèi)領(lǐng)域公共利益的維護(hù)需要，實(shí)務(wù)中興起了消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償適用的實(shí)踐浪潮。據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計(jì)，消費(fèi)公益訴訟中提起懲罰性賠償?shù)陌讣嫉娇倲?shù)的一半，甚至更高，(1)截至2021年3月，筆者在北大法寶、裁判法律文書等數(shù)據(jù)庫以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)搜索到消費(fèi)民事公益訴訟案件共147件(不繳納上訴費(fèi)而作出撤訴裁定以及因執(zhí)行問題而作出的執(zhí)行裁定等未顯示任何實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的消費(fèi)民事公益訴訟裁判文書以及刑事附帶民事判決書的除外)。以上案例資料中，可以看到完整請(qǐng)求權(quán)形態(tài)的案件共125件，其中包含懲罰性賠償請(qǐng)求的案件77件。學(xué)術(shù)界也展開諸多討論。(2)如，黃忠順：《食品安全私人執(zhí)法研究——以懲罰性賠償型消費(fèi)公益訴訟為中心》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期，第85-89頁；高麗：《懲罰性賠償請(qǐng)求在消費(fèi)公益訴訟中的困境與出路》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第84頁；廖中洪、顏卉：《消費(fèi)公益訴訟中的懲罰賠償問題研究》，《學(xué)術(shù)探索》2019年第1期，第53-57頁；章海珠：《檢察機(jī)關(guān)提起懲罰性消費(fèi)民事公益訴訟之探討》，《社會(huì)科學(xué)家》2019年第7期，第112-113頁。然而由于立法尚不明確，關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用條件、賠償標(biāo)準(zhǔn)和適用結(jié)果等具體問題尚未形成共識(shí)，實(shí)務(wù)中存在的適用異化問題又亟待重視。因此，本文將考察消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)漠惢m用現(xiàn)狀，嘗試為消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臍w正適用提供參考。

一、消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

公益性是消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)所在。起訴主體、實(shí)體權(quán)益基礎(chǔ)、訴權(quán)基礎(chǔ)、立法本意的公益性特質(zhì)決定了消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓嫘员举|(zhì)。概括說來，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)奶崞鹬黧w具有公益性。依現(xiàn)行立法，消費(fèi)公益訴訟適格起訴主體包括檢察機(jī)關(guān)和省級(jí)以上消費(fèi)者協(xié)會(huì)。而消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)膶?shí)體權(quán)益基礎(chǔ)是消費(fèi)公共利益，這也是消費(fèi)公益訴訟區(qū)別于私益訴訟的根本所在。消費(fèi)私益訴訟以消費(fèi)者個(gè)人的實(shí)體權(quán)利為基礎(chǔ)，消費(fèi)公益訴訟則以具有公共利益屬性的實(shí)體權(quán)益為基礎(chǔ)。消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償是在不特定多數(shù)消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害而又不具有救濟(jì)可期待性時(shí)，適用民事訴訟程序的民事責(zé)任。因此，主觀公共利益更符合消費(fèi)民事公益訴訟的實(shí)體權(quán)益基礎(chǔ)。從行政權(quán)的角度來說，客觀公共利益應(yīng)更多依賴行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。張衛(wèi)平教授認(rèn)為，消費(fèi)公益訴訟的公共利益是“不特定多數(shù)的消費(fèi)者利益”。(3)張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實(shí)施研究》，《清華法學(xué)》2013年第4期，第9頁。此外，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)脑V訟權(quán)益基礎(chǔ)是公益性訴權(quán)。消費(fèi)公益訴訟中，適格起訴主體的訴權(quán)并非來源于消費(fèi)者個(gè)人授權(quán)，而是來自法律的直接規(guī)定，屬于法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)墓嫘栽V權(quán)。對(duì)檢察機(jī)關(guān)而言，公益性訴權(quán)實(shí)質(zhì)上就是民事公訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)代表社會(huì)公共利益提起公益訴訟即是在通過公訴權(quán)行使法律監(jiān)督職能。就消費(fèi)者協(xié)會(huì)而言，公益性訴權(quán)的行使也是消費(fèi)者協(xié)會(huì)公益性責(zé)任的基本要求。最后，公益性本質(zhì)也符合我國公益訴訟的立法本意。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的釋義，公益訴訟保護(hù)公共利益，公共利益既是私益的集合體，與私益相關(guān)聯(lián)，但又不等同于私益。(4)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《2012年民事訴訟法修改決定條文釋解》，北京：中國法制出版社，2012年，第46頁。消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償作為公益訴訟的一種特殊類型，也應(yīng)保持公益訴訟的公益性本質(zhì)。

依據(jù)美國懲罰性賠償金理論，懲罰性賠償金具有救濟(jì)功能、懲罰功能與威懾功能。救濟(jì)功能針對(duì)的是原告，是對(duì)補(bǔ)償性賠償?shù)囊环N彌補(bǔ)。懲罰功能建立在私人報(bào)復(fù)之上，是對(duì)國家公共權(quán)利的維護(hù)。威懾即阻止類似行為發(fā)生的功能。(5)考茨歐·威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，北京：中國法制出版社，2012年，第213-223頁。我國學(xué)界基本贊同懲罰性賠償?shù)纳鲜龉δ?，不少學(xué)者更將懲罰性賠償金理解為一種激勵(lì)，相關(guān)表述有“激勵(lì)性報(bào)償”，(6)劉水林：《論民法的“懲罰性賠償”與經(jīng)濟(jì)法的“激勵(lì)性報(bào)償”》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期，第3頁。抑或“獎(jiǎng)勵(lì)”。(7)金福海：《懲罰性賠償制度研究》，北京：法律出版社，2008年，第78頁。私益訴訟中，超過損失的額外賠償確實(shí)具有私益補(bǔ)償、私人報(bào)復(fù)或個(gè)人激勵(lì)作用。但是，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償卻有所不同。消費(fèi)公益訴訟中，懲罰性賠償?shù)淖钪饕δ苁穷A(yù)防性懲罰，即通過懲罰實(shí)現(xiàn)行為預(yù)防目的，與威懾同義。這與我國當(dāng)前的立法理念相符，消費(fèi)民事公益訴訟首先應(yīng)當(dāng)發(fā)揮預(yù)防性保護(hù)功能，首要目標(biāo)是制止和預(yù)防。(8)杜萬華：《消費(fèi)民事公益訴訟司法解釋》，北京：人民法院出版社，2016年，第239頁。廣義上說，預(yù)防功能具有結(jié)果意義上的預(yù)防功能和行為意義上的預(yù)防功能之分。結(jié)果意義上的預(yù)防功能針對(duì)的是不法侵害行為之侵害結(jié)果的產(chǎn)生或擴(kuò)大。行為意義上的預(yù)防功能針對(duì)的是不法侵害行為，包括對(duì)侵害行為人再犯以及類似不法行為再次發(fā)生的預(yù)防?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《消費(fèi)公益訴訟司法解釋》)中規(guī)定的停止侵害、排除妨礙和消除危險(xiǎn)責(zé)任，只能發(fā)揮結(jié)果意義上的預(yù)防功能，而不能發(fā)揮行為意義上的預(yù)防功能。為此，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)氖姑谟谕ㄟ^懲罰性賠償發(fā)揮行為預(yù)防目的。參照刑罰預(yù)防理論，(9)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第103頁。可將對(duì)行為人再犯的預(yù)防稱為特殊預(yù)防，而將對(duì)于其他人實(shí)施類似不法行為的預(yù)防稱為一般預(yù)防。就特殊預(yù)防來說，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償要足以制止不法經(jīng)營者再犯類似行為。就一般預(yù)防來說，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)能夠?qū)ι鐣?huì)上的一般經(jīng)營者起到警示作用。上述功能預(yù)主要通過強(qiáng)制要求不法經(jīng)營者支付超過公益損失的賠償款的方式得以實(shí)現(xiàn)。在這一意義上，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償也具有一定的公益損失補(bǔ)救作用。

消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償所欲維護(hù)的利益包括消除行為隱患的安全利益和彌補(bǔ)公益損失的經(jīng)濟(jì)利益。前者源于消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)男袨轭A(yù)防效果，后者源于消費(fèi)公益訴訟懲罰賠償?shù)膿p失補(bǔ)救作用。在一般人看來，如果不法經(jīng)營行為不具有再次發(fā)生的預(yù)期性，或是尚未造成明顯的公共利益損失，那么依靠停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等手段即可實(shí)現(xiàn)利益救濟(jì)。這種情況下，就不需要適用消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償，否則將造成資源浪費(fèi)。消費(fèi)公益訴訟設(shè)有前置程序。前置程序中，檢察機(jī)關(guān)會(huì)發(fā)出公告，消費(fèi)者協(xié)會(huì)也要積極進(jìn)行調(diào)查和調(diào)解。如果利益在前置程序中已經(jīng)予以實(shí)現(xiàn)就無須適用消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償。另外，就預(yù)防性懲罰而言，消費(fèi)公益訴懲罰性賠償往往會(huì)與行政執(zhí)法手段和刑罰責(zé)任發(fā)生功能上的重疊。消費(fèi)公益訴訟中，特別是食品藥品領(lǐng)域的消費(fèi)公益訴訟中，市場監(jiān)督管理等行政執(zhí)法部門大多會(huì)參與其中，而且也往往會(huì)關(guān)聯(lián)刑事訴訟程序。執(zhí)法部門擁有責(zé)令改正、警告、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等執(zhí)法權(quán)，刑事訴訟中也有管制、拘役、徒刑、罰金等刑罰責(zé)任，以上救濟(jì)手段都具有極強(qiáng)的預(yù)防性懲罰功能。如果不法經(jīng)營者受到以上懲罰，提起消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償就不具有獲得實(shí)體判決的必要性和實(shí)效性。這也是消費(fèi)公益訴訟的替代性和補(bǔ)充性質(zhì)所決定的。消費(fèi)公益訴訟本就是維護(hù)消費(fèi)領(lǐng)域公共利益的最后一道防線，應(yīng)以窮盡其他救濟(jì)手段為適用前提。

二、消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)漠惢m用

異化在哲學(xué)領(lǐng)域指“某種不滿或是某種無意義狀態(tài)”，(10)肖恩·塞爾斯：《馬克思〈1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿〉中的“異化勞動(dòng)”概念》，高雯君譯，《當(dāng)代國外馬克思主義評(píng)論》2008年第1期，第372-373頁。本文中借用“異化”一詞來說明消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償在適用過程中存在的弊端，即異化適用。

(一)從“公益”到“私益”的質(zhì)變

私益化的適用結(jié)果促使消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償發(fā)生性質(zhì)上的異化。消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓嫘员举|(zhì)決定了懲罰性賠償款應(yīng)當(dāng)被用于公共利益的維護(hù)，而不是由消費(fèi)者個(gè)人受益。如果懲罰性賠償款仍由受損消費(fèi)者個(gè)人所有，將無異于私益訴訟或相當(dāng)于私益訴訟的合集，既沒有充分體現(xiàn)消費(fèi)公益訴訟的公益性特質(zhì)，也沒有發(fā)揮消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)膽?yīng)有價(jià)值。實(shí)踐中，消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)倪m用結(jié)果具體形式有：1.分配后上繳國庫。廣東省消委會(huì)提起的假鹽公益訴訟中，懲罰性賠償款由法院托管。3年訴訟時(shí)效過后，如果賠償金還有剩余，將上繳國庫。(11)馮海寧：《賠償性公益訴訟提振消費(fèi)者信心》，《浙江人大》2018年第6期，第62頁。2.納入消費(fèi)公益基金，用于受害群眾的救助性賠償。江蘇海安市人民檢察院提起的假藥公益訴訟中，懲罰性賠償金納入公益基金并用于受害群眾的救助性賠付。(12)《中央依法治國辦聯(lián)合相關(guān)部門發(fā)布食藥監(jiān)管執(zhí)法司法典型案例》，《人民法院報(bào)》2020年1月10日，第3版。以上案例說明我國消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用存在著將公共利益與個(gè)人利益混淆的問題。

將消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償金收歸消費(fèi)者個(gè)人所有，無異于利用公益訴訟程序救濟(jì)消費(fèi)者個(gè)人權(quán)益，不僅會(huì)造成公私益救濟(jì)路徑的混亂，還會(huì)侵害消費(fèi)者個(gè)人訴權(quán)和處分權(quán)。其一，傳統(tǒng)民事訴訟是以保護(hù)私人利益為出發(fā)點(diǎn)而構(gòu)建的典型私益訴訟，而民事公益訴訟則是應(yīng)社會(huì)需求產(chǎn)生的以公共利益為救濟(jì)對(duì)象的特殊程序。利用消費(fèi)公益訴訟程序救濟(jì)消費(fèi)者個(gè)人利益混同了原有的公私益救濟(jì)路徑。其二，私人利益一般都有著明確的直接利害關(guān)系人，是否提起訴訟，是否請(qǐng)求法院作出判決是個(gè)人訴權(quán)和處分權(quán)的體現(xiàn)。消費(fèi)公益訴訟在未經(jīng)消費(fèi)者個(gè)人同意的情況下，代替受損消費(fèi)者提出懲罰性賠償請(qǐng)求并將其分配給消費(fèi)者個(gè)人，構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者個(gè)人訴權(quán)和處分權(quán)的侵害。

(二)從“預(yù)防”到“報(bào)復(fù)”的演化

與私益訴訟中的激勵(lì)性或報(bào)復(fù)性懲罰相比，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償應(yīng)以預(yù)防性懲罰為基本限度。消費(fèi)公益訴訟中起訴主體依職責(zé)或使命感而提起訴訟，制度激勵(lì)并不依靠金錢方式。而且與私益訴訟中的個(gè)人相比，消費(fèi)公益訴訟起訴主體具有相對(duì)平等的談判地位，不存在報(bào)復(fù)性懲罰的基礎(chǔ)條件。一般來講，在以金錢為懲罰方式的法律責(zé)任中，“預(yù)防”與“報(bào)復(fù)”的關(guān)鍵區(qū)分點(diǎn)在于懲罰力度。理論上，當(dāng)懲罰力度足以使不法經(jīng)營者停止再犯并能夠警示其他經(jīng)營者時(shí)，就無須再增加額外的懲罰。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)不易把握，但可以確定的是，消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)絕不能與私益訴訟中懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)。因?yàn)樗揭嬖V訟中懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定，除了考慮預(yù)防功能以外，還有激勵(lì)或報(bào)復(fù)成分。所以消費(fèi)公益訴訟懲罰性懲罰標(biāo)準(zhǔn)必然低于私益訴訟中的懲罰標(biāo)準(zhǔn)。然而司法實(shí)踐中卻往往按照私益訴訟懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用確定懲罰性賠償額。如湖北省利川市人民檢察院提起的銷售不合格牛肉公益訴訟案中，法院判決被告支付牛肉銷售價(jià)款10倍的懲罰性賠償金共計(jì)48900元。(13)最高人民檢察院網(wǎng)：《最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布 10 起檢察公益訴訟典型案例》， https:∥www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201803/t20180303_368651.shtml,2021年4月20日。又如廣東省廣州市黃埔區(qū)人民檢察院提起的經(jīng)營不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品公益訴訟案中，法院判決被告單位支付不合格食品銷售價(jià)款10倍的懲罰性賠償金。(14)法治政府網(wǎng)：《最高人民檢察院發(fā)布 26 件公益訴訟典型案例》，http:∥fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1075/11263.htm，2021年4月20日。賠償標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)適用使得消費(fèi)公益訴訟中懲罰力度過分強(qiáng)化，進(jìn)而異化為一種報(bào)復(fù)性懲罰。

報(bào)復(fù)性懲罰難免會(huì)產(chǎn)生責(zé)罰過重的后果，使得不法經(jīng)營者喪失革新發(fā)展的可能性，甚至面臨破產(chǎn)，報(bào)復(fù)性懲罰在制約不法經(jīng)營者的同時(shí)，對(duì)其他經(jīng)營者也會(huì)形成震懾作用，甚至打擊行業(yè)發(fā)展信心，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展。

(三)從“利益”到“工具”的轉(zhuǎn)換

個(gè)案適用中對(duì)實(shí)體判決之必要性與實(shí)效性的忽略致使消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用條件異化。消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)充分考量本案實(shí)體判決的必要性和實(shí)效性，這也是訴的利益的基本要求。否則將意味著公益訴訟程序淪為一種可隨便使用、而沒有任何門檻的“工具”。在筆者搜索到的民事公益訴訟案件裁判文書中，只有一起案件提到“懲罰性賠償請(qǐng)求不屬于公益訴訟的審理范圍，不應(yīng)獲得實(shí)體判決”。(15)詳見中國法院裁判文書網(wǎng)，(2019)桂民終227號(hào)裁判文書，https:∥wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=bc33f882c24543a3a45eab2900355432，2021年4月20日。但仔細(xì)分析來看，并不是所有的案件都具有獲得實(shí)體判決的必要性或?qū)嵭?。司法?shí)踐中，法院在分析消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)倪m用條件時(shí)，往往容易忽略個(gè)案適用的必要性。在認(rèn)定時(shí)，僅考慮不法經(jīng)營者的欺詐、故意、或是不法經(jīng)營行為的損失和影響，忽略其他救濟(jì)制度對(duì)于不法經(jīng)營者的處罰情況。由于缺少對(duì)懲罰性賠償適用必要性的論證，片面的裁判導(dǎo)致消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償訴的利益被架空，進(jìn)而淪為一種沒有靈魂的“工具”。以一起生產(chǎn)銷售不合格食品公益訴訟案(16)詳見北大法寶網(wǎng)，(2020)皖06民初133號(hào)裁判文書，https:∥www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a723275608ed15848a91968aa67c23b72bdfb.html?key word=%EF%BC%882020%EF%BC%89%E7%9A%9606%E6%B0%91%E5%88%9D133%E5%8F%B7#anchor-documentno,2020年4月20日。為例。不法經(jīng)營者生產(chǎn)銷售鋁殘留量過多的粉皮，銷售額為500元，盈利額為100元。此案經(jīng)市場監(jiān)督管理局沒收違法所得及罰款30100元后，不法經(jīng)營者主動(dòng)投案被拘役2個(gè)月，并處罰金等計(jì)20000元。在此情況下，該不法經(jīng)營者又在消費(fèi)公益訴訟中被判處5000元的懲罰性賠償。此案中，不法經(jīng)營者已停止不法行為且主動(dòng)投案，又經(jīng)過2個(gè)月的拘役刑，此時(shí)預(yù)防性懲罰目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，適用消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償并不具有必要性。從最終結(jié)果來看，不法經(jīng)營者實(shí)際承擔(dān)了超過盈利500倍的責(zé)任，未免責(zé)罰過當(dāng)。

消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償具有資源消耗大的特點(diǎn)，非恰當(dāng)適用不僅不符合公益訴訟的替代性和補(bǔ)充性，也會(huì)造成訴訟資源的浪費(fèi)。低效甚至是不合目的的適用會(huì)使消費(fèi)公益訴訟失去程序本身具有的內(nèi)在價(jià)值。

三、消費(fèi)民事公益訴訟懲罰性賠償異化適用的根源探尋

(一)“立法”與“解釋”的技術(shù)瑕疵

一是“立法”的技術(shù)瑕疵問題。立法是合邏輯性的產(chǎn)物。立法的邏輯標(biāo)準(zhǔn)包括立法同一、立法無矛盾、立法排中和立法理由充足。即立法要前后一致，邏輯嚴(yán)密，非此即彼，理由充分。(17)馮玉軍，王柏榮：《科學(xué)立法的科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)探析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期，第97頁。2012年《民事訴訟法》修訂時(shí)，第55條將消費(fèi)公益訴訟的救濟(jì)對(duì)象定位于“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為”。2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂時(shí)，第47條規(guī)定，對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以提起公益訴訟。2016年《消費(fèi)公益訴訟司法解釋》第1條明確，消費(fèi)公益訴訟適用于侵害眾多不特定消費(fèi)者合法權(quán)益或者具有危及消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全危險(xiǎn)等損害社會(huì)公共利益的行為。上述立法規(guī)定的不一致，至少會(huì)產(chǎn)生兩種理解。一種理解認(rèn)為消費(fèi)公益訴訟可以適用于消費(fèi)者私人利益的救濟(jì)。這種觀點(diǎn)建立在《民事訴訟法》第55條與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條吻合的基礎(chǔ)之上，說明公益訴訟的救濟(jì)對(duì)象并不一定是公共利益，只要是人數(shù)眾多就可以適用消費(fèi)公益訴訟。另一種理解主要是依據(jù)《消費(fèi)民事公益訴訟司法解釋》，認(rèn)為不特定多數(shù)消費(fèi)者的合法權(quán)益僅指公共利益，消費(fèi)公益訴訟救濟(jì)的對(duì)象既包括已受損害的利益，也包括現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。為避免混亂，最高人民法院作出釋義，“消費(fèi)領(lǐng)域的社會(huì)公共利益一般為人數(shù)眾多且不特定的消費(fèi)者共同利益，且該利益具有社會(huì)公共屬性”。(18)杜萬華：《最高人民法院消費(fèi)民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，第34頁。但是實(shí)踐表明，這一釋義并未完全消弭前述立法不一致的影響。

二是“解釋”的技術(shù)瑕疵問題。法律解釋是法官適用法律的前提。拉倫茨認(rèn)為，“法律解釋的最終目標(biāo)只能是探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，才有可能達(dá)成此目標(biāo)”。(19)拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第12頁。依此，法律的解釋既要與當(dāng)前的情形相結(jié)合，同時(shí)也要對(duì)相關(guān)情形的立法有充分的理解。同理，對(duì)消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)慕忉屵m用必須要建立在對(duì)私益訴訟懲罰性賠償?shù)某浞掷斫庵稀Ｋ痉▽?shí)踐中，法官之所以根據(jù)價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的3倍或是10倍來確定懲罰性賠償額，主要是將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條和《食品安全法》第148條視為法律依據(jù)。這一做法將消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償直接等同于私益訴訟懲罰性賠償，忽略了兩者之間的差異，是對(duì)兩種適用情形和適用功能的不當(dāng)?shù)韧ＯM(fèi)公益訴訟懲罰性賠償適用于侵害消費(fèi)公共利益之情形，主要功能在于預(yù)防性懲罰。消費(fèi)私益訴訟懲罰性賠償主要是在不法經(jīng)營行為侵害個(gè)人利益時(shí)，提起的具有激勵(lì)和報(bào)復(fù)性的懲罰性賠償。因此，兩者并不相同。作為一類新型的訴訟類型，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償相關(guān)立法并不完善。消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償適用的法律依據(jù)只能從相關(guān)立法的概括性規(guī)定中作擴(kuò)張解釋得出，而不能直接適用私益訴訟中懲罰性賠償?shù)姆梢罁?jù)。

(二)“實(shí)用”與“理性”的理念失衡

借用實(shí)用主義哲學(xué)分析，可以發(fā)現(xiàn)我國消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用過程中，存在著“實(shí)用”有余的傾向。懲罰性賠償是最為嚴(yán)厲的民事責(zé)任，在制裁不法經(jīng)營行為方面具有較為突出的效果。司法實(shí)踐中，忽略訴的利益，將消費(fèi)公益訴訟程序簡單視為實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償社會(huì)效果的程序工具恰巧與實(shí)用主義追求外在效果，排斥理論建設(shè)的方法理念相吻合。雖然我國消費(fèi)公益訴訟立法并未明確規(guī)定懲罰性賠償，但是懲罰性賠償?shù)倪m用頻率卻極高。相反，作為法律明確規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等不作為請(qǐng)求權(quán)的適用頻率卻較低。這或許與我國目前消費(fèi)公益訴訟主要適用于食品藥品領(lǐng)域有關(guān)，因?yàn)檫@一領(lǐng)域內(nèi)的大多數(shù)案件會(huì)同時(shí)適用刑事訴訟程序。刑事訴訟程序的啟動(dòng)在一定程度上意味著侵害行為的停止。然而聯(lián)系實(shí)用主義的解釋，會(huì)發(fā)現(xiàn)這與不作為請(qǐng)求權(quán)較為溫和有關(guān)。相比不作為請(qǐng)求權(quán)，懲罰性賠償似有更為強(qiáng)大的預(yù)防和威懾效果。但是這并不意味著正確。德沃金對(duì)實(shí)用主義作出過精彩的闡述。他認(rèn)為，實(shí)用主義者可能把自己的判決看成對(duì)法規(guī)或先例的一種出人意料的“闡釋”，而事實(shí)上他的判決與此無關(guān)。這一謊言從來不符合人們的真正利益。實(shí)用主義極端的決定是盡可能地表明其見解的實(shí)用性，并掩飾社會(huì)頗難接受的東西。(20)德沃金·R：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1995年，第139-140頁。

“理性”之哲學(xué)基礎(chǔ)是理性主義。理性法律有形式和實(shí)質(zhì)之分。形式理性包括感官感受的理性和邏輯推演的理性。實(shí)質(zhì)理性是一種價(jià)值上的理性。(21)韋伯：《法律社會(huì)學(xué)：非正當(dāng)性的支配》，康樂、簡惠美譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2011年，第27-30頁。我國消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償在形式理性和實(shí)質(zhì)理性上都有所不足。就形式理性而言，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償尚未形成體系化規(guī)定，不具有完整的邏輯推理基礎(chǔ)。因此只能根據(jù)實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值因素進(jìn)行推理。但是消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償并不具有程序價(jià)值上的適配性。原因在于：其一，與實(shí)體公正不適配。原被告雙方在訴訟程序中是一種此消彼長的關(guān)系。消費(fèi)公益訴訟程序中，對(duì)于被告的過度懲罰意味著對(duì)于原告所代表之公共利益的額外關(guān)照，但如果責(zé)罰過當(dāng)也同時(shí)意味實(shí)體結(jié)果的不公正。其二，與程序公正不適配。私益化的適用結(jié)果隱藏的真相是套用公益訴訟程序?qū)崿F(xiàn)個(gè)人利益的異化過程。為實(shí)現(xiàn)公益訴訟的公益性目的，公益訴訟呈現(xiàn)較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩。將消費(fèi)者個(gè)人利益置放于消費(fèi)者公益訴訟程序，會(huì)打破了私人利益救濟(jì)程序應(yīng)有的對(duì)等正義，造成程序不公。其三，與程序效益的不相適配性。公益訴訟需要消耗大量的國家司法資源，而國家司法資源又是公民所納稅款的承載體，所以消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用也應(yīng)保障程序效益。不必要的適用或是高成本的懲罰帶來的不一定是等效的回報(bào)，很可能是被告利益的犧牲，甚至是整體利益的降減。從這個(gè)角度看，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)漠惢m用源于實(shí)體公正、程序公正與程序效益的價(jià)值缺失。

四、消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償歸正適用的解釋與保障

消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臍w正適用需要立法和司法的雙向推動(dòng)。理論層面上，二者應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，相互匹配。但是在現(xiàn)實(shí)層面上，“司法先行示范，立法吸收完善”的漸進(jìn)型發(fā)展線路更具有可行性。這與消費(fèi)公益訴訟“立法滯后，司法先行”的發(fā)展態(tài)勢相符合。由于目前體系化立法條件尚不成熟，本文暫先嘗試從司法之解釋論和保障論兩個(gè)向度求證消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臍w正適用。

(一)解釋論

一是關(guān)于適用進(jìn)路的解釋。依建構(gòu)性解釋論，法律解釋“只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當(dāng)化”。(22)季衛(wèi)東：《法律體系的多元與整合——與德沃金教授商榷解釋方法論問題》，《清華法學(xué)》2002年第1期,第65頁?，F(xiàn)有法律體系內(nèi)，消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)存在合同責(zé)任性質(zhì)和侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的懲罰性賠償，即合同類懲罰性賠償和侵權(quán)類懲罰性賠償。原《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條最早規(guī)定了合同欺詐行為引起的懲罰性賠償。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修改后的55條第2款，又增加了缺陷產(chǎn)品引起的侵權(quán)類懲罰性賠償。立法者對(duì)于欺詐行為和缺陷產(chǎn)品在當(dāng)前消費(fèi)領(lǐng)域之急迫性與重要性的認(rèn)可與重視。而同樣的急迫性和重視性也應(yīng)存在于消費(fèi)公益訴訟領(lǐng)域內(nèi)。消費(fèi)公益訴訟中，欺詐行為會(huì)更具有廣泛性和惡意性，缺陷產(chǎn)品之危險(xiǎn)性和波及性也表現(xiàn)得更難以控制。因此，依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之立法意圖來解釋，合同類懲罰性賠償和侵權(quán)類懲罰性賠償都應(yīng)適用于消費(fèi)公益訴訟中。一般認(rèn)為，侵權(quán)類懲罰性賠償在公益訴訟中適用并不具有解釋上的障礙。但是合同類懲罰性賠償卻不然。對(duì)合同類懲罰性賠償?shù)馁|(zhì)疑主要源于合同相對(duì)性原理。依合同的相對(duì)性，第三方不能突破合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更不能據(jù)此提起訴訟。然而，公益訴訟中起訴主體的訴權(quán)基礎(chǔ)是公益性訴權(quán)，其提起訴訟基于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，并非基于合同權(quán)利。消費(fèi)公益訴訟懲罰性保障的是不特定多數(shù)消費(fèi)者的利益，并非消費(fèi)者個(gè)人利益。況且懲罰性賠償責(zé)任并不以合同成立為前提。(23)高志宏：《懲罰性賠償責(zé)任的二元體系與規(guī)范再造》，《比較法研究》2020年第6期，第191頁。因此，基于欺詐行為，提起具有預(yù)防性質(zhì)的消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償，保障潛在的消費(fèi)者利益，也具有解釋論上的合理性。

二是關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)的解釋。研究表明，懲罰的有效性相對(duì)較高時(shí)才會(huì)加強(qiáng)合作，否則個(gè)人和團(tuán)體的收益也相對(duì)較低。而懲罰者的低成本和被懲罰者的高影響與懲罰的有效性相關(guān)?？尚械淖龇ㄊ?，依據(jù)合理性原則、比例原則和整體性原則增加消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)挠行?。合理性原則要求合理協(xié)調(diào)或盡量緩解公共利益與不法經(jīng)營者的緊張關(guān)系。比例原則即不法經(jīng)營者所受懲罰應(yīng)與行為的危害后果和現(xiàn)實(shí)影響一致。整體性原則是將對(duì)不法經(jīng)營者的懲罰置放于社會(huì)整體利益中，將公益保障、被告負(fù)擔(dān)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相聯(lián)系。上述三項(xiàng)原則可作為消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償數(shù)額的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)。

鑒于懲罰性賠償?shù)闹贫仍碓谟谕ㄟ^讓不法經(jīng)營者承擔(dān)超出實(shí)際損失的賠償以實(shí)現(xiàn)懲罰威懾目的。為保障懲罰目的，公共利益損失應(yīng)成為消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)淖畹蛥⒄?。有學(xué)者將不法經(jīng)營者的違法所得視為公共利益損失，(24)李友根：《論消費(fèi)者協(xié)會(huì)公益訴訟的損害賠償請(qǐng)求權(quán)——對(duì)最高人民法院司法解釋立場的商榷》，《政治與法律》2017年第9期，第10頁。不僅因?yàn)楣怖鎿p失難以計(jì)算，也因這一解釋可以獲得外部性理論的支持。外部性是經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，意指不法經(jīng)營者將本應(yīng)由自己承擔(dān)的成本外化于他人或社會(huì)。不法經(jīng)營者實(shí)施欺詐和生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的目的在于降低生產(chǎn)成本并因此獲益。在資源總量不變的情況下，不法經(jīng)營者降低生產(chǎn)成本的不當(dāng)獲益最終轉(zhuǎn)換為外部性損失，并由不特定多數(shù)消費(fèi)者和社會(huì)承擔(dān)。從這一意義上來看，消費(fèi)公共利益損失可以等同于外部性損失，也可以等同于不法收益。不法經(jīng)營者的違法動(dòng)力主要來源于不法收益，且不法經(jīng)營者的不法收益總是大于損失賠付。所以在一般情況下，只要對(duì)不法經(jīng)營者施以超過不法收益的賠償額即可遏制不法經(jīng)營行為的發(fā)生。因此，不法收益可以作為消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)淖畹拖薅葮?biāo)準(zhǔn)。其具體數(shù)額的確定，還需結(jié)合綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。

(二)保障論

一是規(guī)則保障。根據(jù)康德對(duì)“規(guī)則之于理性的重要性”論斷，(25)康德：《邏輯學(xué)講義》，許景行譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第116頁。理性應(yīng)以規(guī)則為前提。合理的規(guī)則應(yīng)成為消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償之必要性和實(shí)效性的前提保障。然而就規(guī)則的具體內(nèi)容而言，有學(xué)者認(rèn)為，補(bǔ)償性賠償在無法懲罰不法經(jīng)營者時(shí)才能適用。(26)李征、鄧娟：《消費(fèi)民事公益訴訟中適用懲罰性賠償?shù)挠蛲庋芯考捌鋯⑹尽?，《法治論壇?020年第3期，第185頁。也有學(xué)者認(rèn)為，存在懲罰必要且懲罰目的能夠?qū)崿F(xiàn)時(shí)才可以提出補(bǔ)償性賠償，無必要或無法執(zhí)行則不應(yīng)提出。(27)徐全兵：《穩(wěn)妥推進(jìn)民事公益訴訟懲罰性賠償實(shí)踐探索》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年11月9日，第3版。綜合來看，個(gè)案適用時(shí)，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償之必要性和實(shí)效性的判斷規(guī)則應(yīng)包括：其一，實(shí)體規(guī)則。在作出實(shí)體判決之前，法官首先應(yīng)對(duì)不法經(jīng)營行為的損害后果進(jìn)行考量。如果不法經(jīng)營行為確實(shí)造成了明顯的公益性損害后果，而且在一般人看來，這些損害后果尚不具有消費(fèi)者自行救濟(jì)的可期待性時(shí)，可以認(rèn)為具有適用懲罰性賠償?shù)膶?shí)體條件。其二，形式規(guī)則。在實(shí)體審查基礎(chǔ)上，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)不法經(jīng)營者已經(jīng)承受的行政和刑事處罰作形式上的判斷，并將其作為結(jié)果審查規(guī)則的前提。其三，結(jié)果規(guī)則。結(jié)果審查包含對(duì)公共利益損害救濟(jì)之完全性和對(duì)預(yù)防性懲罰之徹底性審查。如果已經(jīng)有的行政懲罰、刑事責(zé)罰和本案可能作出的停止侵害、排除妨礙和消除危險(xiǎn)等民事責(zé)任手段可以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)之完全性和預(yù)防之徹底性，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償就具有適用的必要性和實(shí)效性。

二是制度保障。消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償款應(yīng)當(dāng)歸于專門的消費(fèi)公益基金，并用于公益類事項(xiàng)。消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)哪康牟⒎菑浹a(bǔ)個(gè)人損害，而是保障高于個(gè)人利益的抽象性公共利益。故而懲罰性賠償款必須遵循公益化的實(shí)現(xiàn)路徑，如此才能將懲罰性賠償公益訴訟與私益訴訟區(qū)分開來，才能確保公、私益救濟(jì)制度各盡其責(zé)。為實(shí)現(xiàn)消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償適用結(jié)果的公益化，應(yīng)建立專門的消費(fèi)公益基金管理制度加以保障。消費(fèi)公益基金的管理、使用可以參照中國保護(hù)消費(fèi)者基金，在地方設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，并由中國保護(hù)消費(fèi)者基金會(huì)統(tǒng)一管理。消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償款納入消費(fèi)公益基金后應(yīng)專用于公益訴訟、普法宣傳、市場檢查和打假在內(nèi)的公益類事項(xiàng)。為了加強(qiáng)管理，還可將當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)和消費(fèi)者協(xié)會(huì)納入基金會(huì)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對(duì)賠償金的管理、使用進(jìn)行法律和業(yè)務(wù)監(jiān)督。

五、結(jié) 語

消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓嫘员举|(zhì)、預(yù)防性懲罰功能以及本案判決的必要性和實(shí)效性條件是其制度生命力的理論根基。研究表明，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償存在異化適用的現(xiàn)實(shí)弊病。原因在于消費(fèi)公益訴訟中懲罰性賠償?shù)摹皩?shí)用”有余、“理性”不足。在現(xiàn)行立法條件下，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臍w正適用，應(yīng)在解釋論上明確適用進(jìn)路和賠償標(biāo)準(zhǔn)，并從規(guī)則設(shè)計(jì)和制度配套層面提供支撐保障。值得注意的是，立法的系統(tǒng)化、完善化與司法的合理化、正當(dāng)化對(duì)于消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臍w正適用同樣重要，前者甚至更為關(guān)鍵。故而，消費(fèi)公益訴訟懲罰性賠償?shù)捏w系化立法應(yīng)逐步積累完善。