張金海

違約定金兼有債權擔保手段與違約責任形式的性質(zhì)，是最為重要的定金類型。違約定金的制度架構包括三個方面，即違約定金法律關系的創(chuàng)設、違約定金責任的適用條件以及違約定金與其他違約責任形式的關系。在這三個方面，《民法典》均作了改進，并在一定程度上吸收了相關司法解釋的規(guī)定。這些規(guī)定的法理依據(jù)、具體適用以及進一步發(fā)展的可能性值得探討。

一、違約定金法律關系的創(chuàng)設

違約定金具有意定性質(zhì)，因而違約定金法律關系的創(chuàng)設需要當事人訂立定金合同。另外，定金罰則適用的特征也決定了只有交付了定金才能創(chuàng)設定金法律關系，而當事人收受的定金的數(shù)額可能和約定的數(shù)額不一致，進而會產(chǎn)生多交少交定金應如何處理的問題。在這兩方面，《民法典》進行了增改。

(一)違約定金合同的要物要求

1.《擔保法》的雙重要求分析

《擔保法》第90條規(guī)定：“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效?！痹摋l對定金合同提出了要式與要物雙重要求。須作探究的是，定金合同的要式及要物要求的正當性分別為何，作雙重要求有無必要。法律行為的形式要求有證據(jù)功能、警示功能與咨詢功能三項功能。(1)布洛克斯、瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，楊大可校，北京：中國人民大學出版社，2012年，第195頁。證據(jù)功能是指以書面等形式締約比單純以口頭形式締約能夠更可靠、準確地證明當事人之間的法律關系。警示功能是指告誡當事人在締結重要的法律行為時不要倉促行事。咨詢功能針對的是公證形式，是指在將法律行為作成公證證書的過程中，當事人可以向公證人員進行咨詢。就定金合同來說，形式要求無咨詢功能可言，須加考察的是證據(jù)功能與警示功能?！稉７ㄡ屃x》從證據(jù)功能的角度闡釋定金合同的形式要求。其指出，規(guī)定以書面形式訂立(定金)合同，是為了保證當事人明確雙方的權利和義務，在發(fā)生糾紛時便于舉證并有助于人民法院對當事人責任的判斷。(2)孫禮海主編：《中華人民共和國擔保法釋義》，北京：法律出版社，1995年，第118頁。不過，證據(jù)功能不是定金合同要式要求的唯一理由，甚至不是主要理由。對于任何合同來說，形式要求都有證據(jù)意義，但證據(jù)功能對于內(nèi)容復雜的合同特別重要。定金合同的內(nèi)容相對而言較為簡單，要式要求的證據(jù)意義并不顯著。更為合理的解釋是警示功能。違約定金法律關系的創(chuàng)設使得雙方均可能遭受較損失數(shù)額更大的定金不利益，面臨比承擔違約損害賠償責任更大的風險。因此，法律不宜認可當事人僅憑口頭約定就能建立違約定金法律關系。有了形式要求，當事人建立違約定金法律關系的難度就會增加。

關于何以提出要物要求，《擔保法釋義》未作說明，只能根據(jù)要物合同的法理加以分析。要物合同制度源自羅馬法，近代以來在一些立法例中得到了保留。在要物合同的正當性方面，有名實相應說、返還義務前提說、無先在義務說、無償行為人保護說等多種解說。(3)對于這些觀點的詳細分析，可見張金海：《論要物合同的廢止與改造》，《中外法學》2014年第4期，第1013-1017頁。名實相應說、返還義務前提說、無先在義務說各有其不足：它們或者是望文生義式的解說，或者片面地將物的返還當作主要的合同義務，或者對即時交易場合物的交付作了不準確的解釋。自無償性著眼為要物合同立論有一定的說服力。羅馬法上的要物合同均為無償合同，該合同類型的出現(xiàn)與無償行為不宜采用要式口約有關。(4)羅馬法上有四種合同為要物合同，即消費借貸、使用借貸、質(zhì)押合同、寄存合同，這些合同均為無償合同，并且均以受領人返還物為主要義務(就質(zhì)押而言，返還只是一種可能的后果)。近代以來被規(guī)定為要物合同的有其他合同類型，比如贈與合同、代物清償合同。我國《民法典》規(guī)定三種有名合同為要物合同，即違約定金合同(第586條第1款)、自然人之間的借款合同(第679條)、保管合同(第890條)。近代以來的要物合同并非均為無償合同，故而無償行為人保護說不具有普遍的解釋力。即使是無償合同，也不必作要物要求，宜作要式要求，在不具備形式要件的情況下，物的交付可以補正形式瑕疵。無償合同應在拘束力、注意義務標準等方面得到特別對待，以免無償?shù)囊环匠袚量痰姆珊蠊Ｔ诒灰?guī)定為要物合同的情況下，交付并非交付方的義務，而是使得合同成立的法律事實。違約定金合同也是無償合同，但其與通常的無償合同不同：雙方均可能因違約遭受定金罰則制裁，而定金不利益可能高于債權人遭受的損失的數(shù)額。使違約定金合同有必要得到特殊對待的不是該類合同的無償性，而是定金罰則可能具有的懲罰性。

由此可見，違約定金合同的要式要求與要物要求的著眼點是一致的，即適用定金罰則會給違約方帶來不利影響，從而須謹慎訂立。既然主旨相同，作雙重要求即無必要。此外，作雙重要求與僅作要物要求在法律后果上并無差異，從而《擔保法》的雙重要求規(guī)定是不合理的。在作雙重要求的背景下，當事人訂立合同的狀況有四種可能(5)在我國法上，不具備要式要求的合同不成立。根據(jù)《擔保法》第90條、《合同法》第210條的規(guī)定，不交付則定金合同、自然人之間的借款合同不生效，《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。《民法典》調(diào)整了措辭，規(guī)定不交付定金、不提供借款則合同不成立。為便行文，此處論述不具備形式要求、交付要求的四種情形時，均采用“成立”“不成立”的表述方式。：A. 當事人以書面形式訂立了定金合同并且交付了定金，定金合同成立；B. 當事人未以書面形式訂立定金合同，但交付了定金。此時滿足了要物要求，定金的交付也使得形式瑕疵被補正，合同成立；C. 當事人以書面形式訂立了定金合同但未交付定金，定金合同不成立；D. 當事人既未以書面形式訂立定金合同，也未交付定金，合同不成立。概括四種情形可見，定金交付則合同成立，定金不交付則合同不成立，是否具備形式要件則并不重要，作雙重要求沒有實際意義。

2.《民法典》的改動

《民法典》第586條第1款規(guī)定：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立?！痹摽顩]有再對違約定金合同提出要式要求，而是僅提出了要物要求，并且將《擔保法》第90條中的“生效”改為“成立”，與定金合同的通常界定一致?！逗贤庒屃x》對于何以放棄要式要求而保留要物要求未作明確說明。其論述道，“按照本條第l款的規(guī)定，定金合同是實踐性合同，自實際交付定金時才成立，當然定金交付的時間由雙方當事人約定。當事人訂立定金合同后，不履行交付定金的約定，不承擔違約責任?！?6)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第295頁。據(jù)此可以推論，其作要物要求意在避免未按約定交付定金者承擔違約責任。由于雙重要求既無必要，與只作要物要求相比也無結果上的差異，《民法典》放棄要式要求而保留要物要求的做法是具有合理性的調(diào)整，值得肯定。不過比較而言，放棄要物規(guī)定而保留要式規(guī)定應當說是更好的選擇。僅作要式要求已能促使當事人慎重考慮是否訂立定金合同，而在已經(jīng)以書面形式締約的情況下，倘若約定的交付方不交付，相對人可以請求交付以建立定金法律關系。作要式要求而非要物要求尚有其他意義：其一，要式要求有證據(jù)方面的優(yōu)點。物的交付行為可能基于不同原因(無償贈與、債務清償、定期借款、臨時寄存)進行，為了探知當事人的真實意圖，法院往往需要求助于交付之外的其他相關因素加以確定，書面合同無疑是其中最為重要與常見的證據(jù)。(7)李貝：《定金功能多樣性與定金制度的立法選擇》，《法商研究》2019年第4期，第180頁。其二，在具備形式要件的情況下，交付方不交付定金即構成違約，相對人有可能因此享有抗辯權，進而可以通過行使抗辯權維護自己的利益。

(二)多交少交定金的處理

在被規(guī)定為要物合同的背景下，交付定金合同才成立，違約定金法律關系得以創(chuàng)設，但當事人收受的定金可能與約定的數(shù)額不同，由此會產(chǎn)生定金法律關系是否以及在多大數(shù)額上創(chuàng)設了的問題?！稉７ā穼Υ藛栴}未作規(guī)定，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)進行了回應。其第119條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效?！笔茉摋l影響，《民法典》第586條第2款規(guī)定，“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額”。比較可見，該款對于多交少交定金的態(tài)度沒有變化，只是調(diào)整了措辭，另外刪除了關于收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的情形的規(guī)定，但是可以推導出相同的結論?！逗贤庒屃x》也指出，實際交付的定金數(shù)額少于約定數(shù)額，收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不成立。(8)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第295頁。

《合同編釋義》未闡述何以多交少交定金視為變更定金數(shù)額，權威的說法仍然是《擔保法司法解釋理解與適用》中的論述。該書稱，對于少交付定金的，司法解釋根據(jù)定金合同的實踐性，規(guī)定當事人實際交付的定金數(shù)額為實際生效的定金數(shù)額，對于少交的部分，不能強制履行。當事人對于不足額的定金拒絕接受的，定金合同不生效。當事人接受了不足額的定金，實際接受的定金額即為定金范圍，對于未交部分，接受定金的一方無權要求對方補交。對于多交付的定金，除超過法律規(guī)定的限額外，已交付的定金為實際定金范圍，成立金錢質(zhì)，當事人各方均在實際交付的定金上享有權利，承擔義務。(9)李國光等：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，長春：吉林人民出版社，2000年，第405-406頁。該項見解根據(jù)定金合同的要物性解釋多交少交定金的處理。其思路是：定金合同是要物合同，不交付則定金合同無效，交付則定金合同有效，并且僅在實際交付的數(shù)額上有效。就《擔保法》《民法典》的規(guī)定而言，定金合同是要物合同是給定的前提，因而將少交定金視為變更定金數(shù)額這一觀點在結論上是成立的。但多交定金視為變更定金數(shù)額則理由不足。在定金合同為要物合同的前提下，交付定金使得定金合同生效，但定金法律關系是否按實際交付數(shù)額創(chuàng)設不僅取決于交付本身，也取決于定金合同中的約定。如果不能根據(jù)收受高于約定數(shù)額的定金這一事實認定當事人就增加定金數(shù)額達成了合意，則規(guī)定多交定金視為變更定金數(shù)額與當事人的意思不符，也與謹慎對待定金法律關系的立場不一致。因此，更為妥當?shù)奶幚硎牵诙嘟欢ń鸬那闆r下，除非能夠認定當事人有變更定金合同的意思，仍按約定的數(shù)額建立定金法律關系。至于多交的部分應如何處理，須根據(jù)個案情形確定，或者構成交付定金方的部分履行，或者交付定金方可以請求返還。(10)需要說明的是，定金罰則的適用特征決定了，無論定金合同是否被規(guī)定為要物合同，定金法律關系的創(chuàng)設均以交付定金為前提，但多交少交的處理有所不同。如果定金合同不被規(guī)定為要物合同，少交定金時在實際交付的數(shù)額上創(chuàng)設定金法律關系，約定的收受方另外可以請求交付差額部分。如系多交定金，按約定的數(shù)額創(chuàng)設定金法律關系，除非有理由認為當事人以行為變更了定金合同。

二、違約定金責任的適用條件

違約定金責任的適用以創(chuàng)設了違約定金法律關系為前提，亦即須存在有效的定金合同，已經(jīng)交付定金。此外尚須哪些適用條件，可以三階層構造為依托加以分析。狹義的構成要件階層通常包括債務人不履行、債權人遭受了損害、不履行與損害之間有因果關系三個要素。定金罰則的適用不以債權人遭受了損害為前提，相應地，不履行與損害之間有因果關系亦非適用條件，從而在狹義的構成要件階層僅有不履行要件。違約定金責任的適用要求不履行具有違法性，此一條件容易滿足：違約行為通常均具有不法性，除非存在抗辯事由。第三個階層的要求是不存在免責事由，此為歸責原則問題。就這幾個條件而言，值得探討的問題是，能夠引發(fā)違約定金責任的不履行是指各種違約行為形態(tài)還是某些違約行為形態(tài)，違約定金責任的歸責原則為何。

(一)適用定金罰則的違約行為形態(tài)

1. 根本違約說立場及其正當性

就違約定金責任的適用，《擔保法》《合同法》采用的均為“不履行約定的債務”這一表述方式。“不履行”一詞有廣狹不同的含義，關于引發(fā)違約定金責任的“不履行”是何種含義，有履行不能說、根本違約說、廣義的不履行(亦即涵蓋了各種違約行為形態(tài))說等不同見解。《擔保法司法解釋》第120條對于能夠引發(fā)定金罰則適用的違約行為形態(tài)進行了細化。該條規(guī)定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！薄稉７ㄋ痉ń忉尷斫馀c適用》闡述稱，在適用定金處罰上，違約行為和合同目的落空兩個條件缺一不可。合同目的落空指當事人締結合同的主要目的因違約行為而不能實現(xiàn)。當事人訂立主合同的目的可能有主要目的，也可能有次要目的；有直接目的，也有間接目的。作為有法律意義的合同目的則僅指合同的直接目的和主要目的。致使合同的直接目的和主要目的落空的違約在合同理論上被稱為根本違約。(11)李國光等：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，第408頁。由此可見，《擔保法司法解釋》的立場是能夠引起定金罰則適用的不履行僅指根本違約。

《擔保法司法解釋理解與適用》對于何以采根本違約說未作說明，只是稱“合同理論通說認為根本違約是適用定金處罰的條件”。(12)李國光等：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，第408頁。實際上，違約定金責任僅適用于根本違約情形的原因在于其可能具有懲罰性。違約定金責任的適用不以債權人實際遭受了損失為前提，并且在定金數(shù)額高于實際發(fā)生的損失的情況下債務人也無從請求減少，起約束作用的僅有“不得超過主合同標的額的百分之二十”這一限制。倘對適用定金罰則的違約行為形態(tài)作適當篩選，而不是認可任何形態(tài)的違約行為均可引發(fā)定金罰則適用，可以減少適用定金罰則的幾率，具有“緩沖”效應。在根本違約的情況下，債權人遭受損失的可能性較大并且損失的數(shù)額可能也比較大，從而以根本違約為定金罰則的適用條件會使違約定金的懲罰性有所弱化，補償性則有所增強。在不成立根本違約從而不適用定金罰則的情況下，債權人可以憑借違約損害賠償?shù)蓉熑涡问骄S護自己的利益。

《民法典》第587條規(guī)定：“給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，應當雙倍返還定金?！迸c《擔保法司法解釋》第120條相比，該條的措詞有所調(diào)整，即將“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為”改為“不履行債務或者履行債務不符合約定”?！逗贤庒屃x》指出，在不存在法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的情形中，適用定金罰則的前提條件是，當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定，并且該違約行為要達到致使合同目的不能實現(xiàn)，即根本違約的程度。(13)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第296頁。因此，第587條采納的也是根本違約才能引發(fā)定金罰則適用的立場。至此，根本違約為違約定金責任的適用條件的立場在我國民事基本法中得到了明確。

2.根本違約的認定

《擔保法司法解釋》《民法典》均將根本違約當作定金罰則適用條件的做法值得贊同，但它們均采用了不能實現(xiàn)合同目的這種表述方式，如此對認定根本違約沒有助益，反而有可能增加糾紛處理的難度。不能實現(xiàn)合同目的標準是具有高度彈性的主觀標準，并且除認定個案中的合同是否為定期行為的情形外，合同目的的探查并無必要。就根本違約的認定而言，妥當?shù)淖龇ㄊ遣梢赃`反的義務的類型為依托的多元判斷標準。

違約可以分為違反給付義務、違反忠實義務以及違反保護義務。就違反給付義務來說，如果構成履行不能，或者履行時間對于債權人至為重要(亦即系爭合同為定期行為)而債務人屆時未履行，可以認定債權人無從享有履行利益，從而成立根本違約。倘未發(fā)生履行不能并且履行時間對于債權人并非至為重要，則經(jīng)過催告而債務人未在合理期限內(nèi)提供履行即成立根本違約，此種情形表明債權人從債務人那里獲得履行利益不現(xiàn)實，并且也不應再苛求債權人由債務人那里獲得給付。在違反忠實義務的情況下，一則債務人的行為有更高的可責性，再則合同拘束力本身就應因此而松動，從而不應再要求債權人固守合同。《民法典》第563條第1款第2項規(guī)定了“在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的情形。該項所規(guī)定的期前拒絕履行是違反忠實義務的一種情形。債務人于履行期到來后明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務也是違反忠實義務。此外，債務人故意或無所顧忌地違約也是具體事例?！稓W洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502條(14)《歐洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502條[因為根本不履行而解除]規(guī)定：“(1)如果債務人不履行合同債務具有根本性，債權人可以解除合同。(2)不履行合同債務具有根本性，如果：(a)它實質(zhì)性地剝奪了債權人根據(jù)合同能夠期待從合同的全部或相關部分的履行中得到的利益，除非締約時債務人沒有預見并且不能被合理地期待預見該結果；(b)它是故意的或輕率的，并且給了債權人理由認為不能信賴債務人未來的履行?！绷硗?，其第Ⅲ.-3：503條[以通知規(guī)定履行寬限期后的解除]規(guī)定：“(1)債務人遲延履行合同債務本身不具有根本性的，如果債權人發(fā)出了為履行規(guī)定了長度合理的額外期間的通知，在該期間內(nèi)債務未履行的，債權人可以解除合同。(2)如果規(guī)定的期間不合理地短，在通知后經(jīng)過合理時間債權人才能解除?！盵因為根本不履行而解除]第2款b項規(guī)定，如果不履行是故意的或輕率的，并且給了債權人理由認為不能信賴債務人未來的履行，則不履行具有根本性。該條的官方評論指出，即使債務不履行并沒有根本剝奪債權人所可能期待的利益，但如果是故意或者無所顧忌的不履行并因此使債權人有理由相信無法信賴債務人將來的履行時，債權人就可以將這種不履行視為根本不履行。(15)巴爾、克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案：全譯本.第1卷、第2卷、第3卷》，高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第741頁。在違反保護義務方面，《德國民法典》第324條的規(guī)定具有代表性。該條為：“在雙務合同的情形下，債務人違反第241條第2款所規(guī)定的義務，且對債權人來說，對合同的維持是不再能合理地期待的，債權人可以解除合同?！?16)《德國民法典》第241條第2款規(guī)定：“債務關系可以依其內(nèi)容使任何一方負有顧及另一方的權利、法益和利益的義務?！备爬ǘ?，與認定合同的直接、長期目的為何以及該目的是否不能實現(xiàn)相比，以違反的義務的類型為依托認定根本違約標準清晰，具有可操作性。

(二)違約定金責任的歸責原則

1. 《擔保法司法解釋》的態(tài)度與《民法典》的做法

《擔保法》《合同法》的相關規(guī)定均未提及違約定金責任的歸責原則，由于《合同法》對于違約責任采納的是以嚴格責任為一般，以過錯責任為例外的做法，(17)《合同法》規(guī)定，承租人、承攬人、保管人、倉儲保管人等的保管責任，承運人對運輸過程中旅客自帶物品毀損滅失的責任，有償委托合同的受托人的責任為過錯責任，贈與人等無償行為人則僅就故意和重大過失負責。在法律另無規(guī)定以及當事人另無約定的情況下，違約責任為嚴格責任?！睹穹ǖ洹费赜昧恕逗贤ā返倪`約責任歸責原則規(guī)定。既然無特別規(guī)定，違約定金責任也應采嚴格責任原則?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?22條的態(tài)度則有所不同。其規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償?！痹摋l規(guī)定的是介于嚴格責任與過錯責任之間的歸責原則，可以稱放松的嚴格責任。其與嚴格責任的差異在于，在嚴格責任原則下，只有不可抗力才能導致免責，但根據(jù)第122條，意外事件也能導致免責。其與過錯責任的差異在于，根據(jù)過錯責任，債務人沒有過錯就能免責，而根據(jù)第122條，只有不可抗力和意外事件才能導致免責，對于其他沒有過錯的情形債務人仍然負責。《民法典》第587條對于違約定金責任的規(guī)定沒有涉及歸責原則問題。根據(jù)體系解釋，違約定金責任也應適用嚴格責任原則。

2.評價

《擔保法司法解釋理解與適用》指出，意外事件可以免責在一些國家有規(guī)定，如法國。我國法律沒有規(guī)定意外事件可以免責，但也沒有在立法中加以排除。司法實踐中傾向于認為意外事件可以作為免責的一個原因。本條司法解釋規(guī)定意外事件可以免除定金處罰就是以司法實踐為基礎的。(18)李國光等：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，第414頁。該見解是不成立的?！逗贤ā放c法國法不同，采納的是嚴格責任原則，而在嚴格責任之下，僅有不可抗力才能導致免責，并不需要在立法中明確排除意外事件是免責事由。因此，《擔保法司法解釋》第122條背離了《合同法》的立場。不過，就違約定金責任來說，放松的嚴格責任有其合理性。違約責任歸責原則顧名思義針對的是所有違約責任形式，但實際履行、減價兩種違約責任并無歸責原則問題，(19)只要不存在阻卻實際履行請求權的事由，債權人都可以要求債務人實際履行，因此實際履行不涉及歸責原則問題。如果債務人提供的是不完全給付，債權人可以主張對自己的對待給付作相應減少，故而減少價款或報酬也與歸責原則無涉。違約損害賠償、違約金、違約定金三種違約責任有歸責原則問題，而立法者在設計違約責任歸責原則時實際上是以違約損害賠償為假設的違約責任形式的。違約損害賠償責任采嚴格責任原則是妥當?shù)模哼`約損害賠償不同于侵權損害賠償，涉及的問題不是在加害人的行為自由與受害人的權益保護之間進行衡量，而是將當事人自己約定的原給付義務轉(zhuǎn)化為支付賠償金這一次給付義務，從而規(guī)定即使沒有過錯債務人也承擔責任是成立的。違約損害賠償屬于補償性質(zhì)，而違約定金可能具有懲罰性，并且無酌減機制，因此對違約定金責任采弱化一些的歸責原則可以減少定金罰則的適用頻率，減輕債務人的負擔。

如果采放松的嚴格責任，應以能夠清楚地認定意外事件為前提，但是此前提目前并不具備?！稉７ㄋ痉ń忉尷斫馀c適用》指出，認定意外事件應當結合不可抗力和第三人原因。凡是不屬于不可抗力又沒有第三人原因的情況致使合同不能履行的，即屬于意外事件。民法通則和合同法均規(guī)定不可抗力是“不能預見、不能避免、并不能克服的客觀情況”，范圍一般限于自然災害、戰(zhàn)爭、社會動亂、政府行為等。結合不可抗力的范圍，意外事件的定義應當是“不能預見、不能克服、不能避免但又不屬于不可抗力的客觀情況”，比如橋梁坍塌、空難等。(20)李國光等：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，第414頁。據(jù)此可見，其所說的意外事件是既非第三人行為，也非不可抗力的導致履行不能的客觀情況，該客觀情況不具有宏觀性質(zhì)并且外在于債務人。但究竟哪些情況屬于意外事件并不清楚。比如，橋梁坍塌與空難可以是不可抗力導致的，可以是第三人的行為引起的，也可以是債務人的過錯造成的，不能一概地被評價為意外事件。因此，《民法典》未就違約定金責任的歸責原則作特別規(guī)定是正確的，既維持了違約責任歸責原則的一致性，也有裨于法律適用的確定性。如果將來就何為意外事件達成共識，意外事件的認定有清晰的標準，可以再斟酌是否對違約定金責任采放松的嚴格責任。

三、違約定金與違約損害賠償?shù)年P系

違約定金與其他違約責任形式關系如何對于當事人有重要影響?！逗贤ā返?16條規(guī)定違約定金與違約金只能選擇適用，該規(guī)定為《民法典》第588條第1款所保留。更為重要的是違約定金與違約損害賠償關系如何。對此問題，《民法典》第588條第2款借鑒了《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)原第28條(21)2020年12月29日，最高人民法院發(fā)布了《關于修改〈最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》。根據(jù)該《決定》，《買賣合同司法解釋》原第28條被刪除，刪除的理由當系，該條的“不得超出損失說”立場已被《民法典》第588條第2款采納，故而不必保留。進行了規(guī)定。(22)現(xiàn)今在我國法上未得到規(guī)定的有違約定金與實際履行的關系以及違約定金與減價的關系，不過可以根據(jù)這幾種違約責任形式的特征推導出結論，茲簡述之：在當事人另無約定以及當事人約定的適用違約定金的情形與實際履行不矛盾的情況下，違約定金可以與實際履行并用；違約定金和減價可以并用，但在適用定金罰則時可能需要以不完全履行部分所占的比例為準。關于違約定金與違約損害賠償關系的不同見解當以何者為是，以損失額為限的并用規(guī)定在適用時有無例外須加研討。

(一)關于二者關系的不同見解

違約定金與違約損害賠償適用條件有別：前者不要求債權人遭受了損失以及不履行與損失之間有因果關系，后者則不要求不履行構成根本違約。在很多情況下，二者的適用條件均具備，隨即會產(chǎn)生二者關系如何的問題。少數(shù)學者認為，應當僅適用違約定金(23)史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第515頁?；蛘邇H在特定情況下能夠選擇其一適用。(24)我國臺灣地區(qū)學者鄭健才認為，沒收定金原則上是損害賠償預定性質(zhì)，故不得于沒收之外另行請求其他損害賠償，但不能履行由于故意或重大過失所致而損害大于定金者，應得于請求賠償及沒收定金二者擇一行之。參見蔡永民：《比較擔保法》，北京：北京大學出版社，2004年，第350頁。通說則認為，違約定金與違約損害賠償可以并用，但具體見解則有不同：

1.任意并用說。少數(shù)采可以并用說的學者認為，定金具有非補償性，其適用不以違約方的行為給相對方造成了經(jīng)濟損失為前提，只要發(fā)生不履行合同的違約事實，即可適用定金。(25)牟瑞瑾：《定金性質(zhì)新探》，《福建論壇》1993年第7期。轉(zhuǎn)引自高圣平：《擔保法論》，北京：法律出版社，2009年，第617頁。依此觀點，定金的適用和違約損害賠償相互獨立，互不影響。只要有不履行合同的違約行為，守約方就取得定金擔保利益；若違約方的行為造成守約方損失，應當同時承擔違約損害賠償責任。(26)參見高圣平：《擔保法論》，第617頁。

2.有限并用說。多數(shù)采可以并用說的學者認為違約定金與違約損害賠償?shù)牟⒂脩芟拗疲唧w又有兩種見解：

第一，不得超出損失說。主張對違約定金與違約損害賠償?shù)牟⒂檬┘酉拗普叨噘澩詫嶋H損失額為限。《買賣合同司法解釋》采納的也是這種見解。其原第28條規(guī)定：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應高于因違約造成的損失?！睂υ撘?guī)定，《買賣合同司法解釋理解與適用》指出，定金罰則的運用不以實際發(fā)生損失為前提，如果允許以定金罰則替代損害賠償，則可能不足以彌補守約方的損失；如果不允許以定金罰則替代損害賠償，則違約行為的后果難以預料，定金罰則的作用會在一定程度上被限縮。(27)最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第440頁。因此，在定金不足以彌補實際損失的情況下，二者可以并用，但賠償總額以不超過權利人的損失為限，防止權利人因賠償而獲得額外利益。(28)最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，第440頁?！睹穹ǖ洹返?88條第2款規(guī)定：“定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失?！痹摽顚τ谶`約定金與違約損害賠償?shù)年P系的處理與《買賣合同司法解釋》原第28條相同，只是沒有明確規(guī)定數(shù)額總和不應高于損失。不過，既然稱“可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失”，則并用自然以損失額為限?！逗贤庒屃x》也指出，約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失的，守約方既可以請求定金，也可以就超過定金數(shù)額的部分請求法定的賠償損失，此時，定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不會高于因違約造成的損失。這既有助于對守約方利益的充分保護，又避免了守約方獲得超過其損失的利益。(29)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第298頁。

《買賣合同司法解釋理解與適用》《合同編釋義》均自避免債權人獲得額外利益的角度為并用時以損失額為限立論。有學者就何以不得超出損失提出了其他理由：其一，當守約方所受之損失高于定金數(shù)額時，若適用定金罰則后再允許守約方全額請求違約方賠償其所受之損失，則必定會反過來對違約方造成新的損失，使違約方在經(jīng)濟形勢中處于“萬劫不復”之地位(在定金數(shù)額和損失數(shù)額都很高的情況下更是如此)。(30)孫鵬主編：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》，北京：中國法制出版社，2016年，第454頁。其二，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，理性的經(jīng)濟人有權根據(jù)經(jīng)濟情勢的變化決定是否按照約定或法律規(guī)定履行合同，即存在違約行為很正常，不應對違約行為作太多的道德評價。(31)孫鵬主編：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》，第454頁。這兩個理由自違約方的角度著眼，可以結合起來解讀，亦即對違約行為不宜作負面的道德評價，而并用不以損失額為限會使違約方遭受過高損失，因而是不妥的。

第二，不得超出價金總額或損失額說。有學者主張違約定金和違約損害賠償?shù)牟⒂迷瓌t上不能超過合同標的價金總額或者全部的損失額。(32)王利明：《合同法研究》第2卷，北京：中國人民大學出版社，2015年，第738頁。其認為，在某些情況下，以合同標的價金總額來限制定金和損害賠償?shù)牟⒂檬潜匾?。然而在另一些情況下，合同標的價金總額并不是太高，但違約以后造成的實際損失是很高的，或者損失超過了合同標的價金總額，在此情況下，應當以全部的損失總額來對定金和損害賠償?shù)牟⒂米鞒鱿拗?。例如，一方交付的電視機爆炸，使受害人遭受人身傷害和財產(chǎn)損失，受害人所遭受的損失遠遠超過了電視機本身的價值，這些損失如果依據(jù)合同法可以補救，受害人也可以請求違約損害賠償。(33)王利明：《合同法研究》第2卷，第739頁。關于具體應以合同標的價金總額還是損失總額為標準，該學者指出，從保護受害人利益考慮，應當選擇較高者適用。(34)王利明：《合同法研究》第2卷，第739頁。

(二)本文的觀點

違約定金與違約損害賠償?shù)年P系涉及兩方面問題，亦即二者能否并用以及并用時是否以損失額為限。對于這兩個問題，《民法典》采納了《買賣合同司法解釋》的做法，作了相應的規(guī)定。前一個問題的處理是正確的。后一個問題的處理也有其道理，但在適用時須作目的性限縮。違約定金與違約損害賠償能夠并用的原因是，它們的功能與指向雖然有共同之處，但也有差異。如不允許并用，結果是適用違約定金或者違約損害賠償。在損失高于定金數(shù)額的情況下，債權人會選擇適用違約損害賠償，而在未發(fā)生損失或者損失低于定金數(shù)額的情況下，債權人會選擇適用定金罰則。單純就結果而言，債權人不會因為只能提出一種請求無法獲得完全賠償。但不容忽視的是，違約損害賠償?shù)挠嬎阌休^大的不確定性，債權人主張的數(shù)額未必能得到法院的認可，從而實際獲得的賠償可能低于損失。既然如此，一方面主張適用定金罰則，另一方面主張就差額部分獲得賠償具有實益。債權人獲得定金利益較有把握，即使就超出部分的損失獲得賠償?shù)恼埱鬀]有或沒有完全得到法院的支持，結果也可能比僅主張違約損害賠償要好。違約定金與違約損害賠償在并用時應有所限制，而不能任意并用，并且并用的上限應當是損失額而非價金總額。之所以如此，是因為二者的功能與指向畢竟有共同之處，定金罰則的適用會使債權人遭受的損失全部或部分地得到填補。如果不加限制，即有一種損失雙重填補之弊，并且會使雙方利益失衡。如果以損失額為上限，則債權人即獲得了完全補償，實現(xiàn)了矯正正義。相反，如果以價金總額為上限，可以說施加限制的目標是不明確的。

《民法典》第588條第2款的表述涵蓋了違約定金與違約損害賠償并用的一切情形，在適用時應作目的性限縮，承認在例外情況下，并用不以損失額為限，而構成例外的有兩種情形：第一，當事人約定違約定金與違約損害賠償分別適用。這種約定具有懲罰性，法律對之不宜一概否定。如果否認此類約定的效力，則違約定金只會在兩種情況下有懲罰性：債權人未因債務人違約遭受損失；實際發(fā)生的損失額小于定金數(shù)額。相反，如果肯定此類約定的效力，則違約定金激勵債務人如約履行的作用更強。另外，為免違約定金與違約損害賠償分別適用使債權人獲得過多的填補，債務人遭受過大的損失，可以類推適用關于違約金的規(guī)定，在定金的數(shù)額過高(比如超出損失30%)的情況下，司法機關可以根據(jù)債務人的請求予以適當減少。第二，違約定金與違約損害賠償?shù)闹赶虿煌Ｔ谶@種情況下，兩種違約責任形式功能有別，從而應分別清算。違約定金旨在維護債權人的履行利益，如果當事人遭受的損害為完整利益損失，則違約定金與損失賠償?shù)墓δ懿煌?，倘若二者的適用條件均具備，其并用不應以損失額為限。即使債權人遭受的損失是履行利益損失，違約定金針對的違約行為與造成損失的違約行為也可能不同。比如，當事人約定倘若一方拒絕履行即應受定金罰則制裁，嗣后一方拒絕履行，債權人另外也因為解除合同后進行的替代交易與原合同相比價款較為不利而遭受了損失。在這種情況下，違約定金與違約損害賠償應分別適用。

四、總 結

違約定金的制度架構有三方面內(nèi)容，即違約定金法律關系的創(chuàng)設、違約定金責任的適用條件以及違約定金與其他違約責任形式的關系?！睹穹ǖ洹吩谶@三個方面均作了改進，具體即：對于違約定金合同放棄了要式要求，保留了要物要求，規(guī)定多交少交定金視為變更約定的定金數(shù)額；明確僅在根本違約的情況下才適用定金罰則，對于違約定金責任未采放松的嚴格責任；規(guī)定債權人可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失。這些增改規(guī)定總體而言是合理的，值得肯定，有的規(guī)定則有進一步的發(fā)展空間，比如：規(guī)定多交定金視為變更未必妥當；如將來能對何為意外事件達成共識，可以對違約定金責任采放松的嚴格責任；在適用違約定金與違約損害賠償?shù)牟⒂靡該p失額為限的規(guī)定時應作目的性限縮，承認有例外情形。