■王紫嬌

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

限定交易行為在日常生活中并不少見，尤其在平臺經(jīng)濟興起的當下，平臺經(jīng)營者可以采用技術(shù)手段，通過屏蔽店鋪、流量限制、搜索降權(quán)等方式來限定平臺內(nèi)商鋪的交易行為，為本平臺的經(jīng)濟利益“保駕護航”。隨著大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)的發(fā)展，限定交易行為也越來越集中發(fā)生在線上交易過程中，在電商促銷活動（如天貓“618”“雙11”）中最為常見，限定交易行為的典型表現(xiàn)形式即是電商平臺的“二選一”行為。平臺經(jīng)營者實施限定交易行為的原因除了技術(shù)上的可行性外，還在于經(jīng)營者競爭意識的偏差。國內(nèi)曾有電商巨頭稱，“二選一”是正常的市場競爭行為，平臺方投入了大量的資源為商家提供交易機會，品牌商理所應(yīng)當作出一些犧牲。但在2021年4月10日，市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團控股有限公司的“二選一”行為進行了違法認定，認為其構(gòu)成壟斷行為，作出了高達182億元的行政處罰罰款。此案令學者們重新審視電商平臺的限定交易行為，對此關(guān)注電商平臺的限定交易行為，討論其合法性，完善對其的法律規(guī)制顯得尤為必要。

一、限定交易行為的基本概況

（一）限定交易行為的內(nèi)涵

大數(shù)據(jù)時代背景下電商平臺經(jīng)營商如雨后春筍般出現(xiàn)在消費者視線中，面對新興的競爭市場，經(jīng)營者為更大程度地獲取經(jīng)濟利益，紛紛采取限定交易的方式占領(lǐng)市場。限定交易行為，簡單來說是指經(jīng)營者利用自身有利的市場地位，要求交易相對人只能與某個經(jīng)營者或者不能與指定的經(jīng)營者進行交易，排除或者限制同行公平競爭的行為。該行為既可能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)平臺上，也可能發(fā)生在線下實體交易過程中，但隨著近些年來電商平臺、移動數(shù)據(jù)的發(fā)展，這一限制競爭的交易方式越來越多地運用在互聯(lián)網(wǎng)平臺上，典型表現(xiàn)形式就是為大眾所熟知的電子商務(wù)平臺“二選一”行為。2021年2月國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第15條明確提出了構(gòu)成限定交易行為的考量因素、常見情形及正當?shù)目罐q理由?！吨改稀繁砻髁藝覍ζ脚_經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)注，也體現(xiàn)了限制交易行為可能因排他性而阻礙市場競爭，例如“二選一”實質(zhì)上就是一種排他性的縱向非價格限制，需要得到監(jiān)管部門的重視和規(guī)制[1]。

（二）限定交易行為違法認定的復雜性

電子商務(wù)平臺的限定交易行為在構(gòu)成違法時，既可能構(gòu)成濫用市場支配地位，也可能構(gòu)成壟斷協(xié)議，還可能構(gòu)成不正當競爭，在理論和實踐中具有相當?shù)膹碗s性。我國《反壟斷法》對限定交易行為作出了明確規(guī)定，第17條指出了限定交易的兩種情形，即交易相對人“只能與提出限定條件的經(jīng)營者進行交易”或者“只能與指定的其他經(jīng)營者進行交易”。實踐中由于經(jīng)營者與交易相對人的地位、具體交易內(nèi)容等情況的復雜多樣，并非每一種限定交易行為都符合上述的兩種情形，舉例來說，“經(jīng)營者要求交易相對人不得與指定的某一經(jīng)營者進行交易”，這種對交易的限制也存在著經(jīng)營者濫用市場支配地位等違法情形，損害了市場公平競爭秩序，但卻不符合上述兩種情形。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、技術(shù)條件的發(fā)展，限定交易行為有時還具有一定的隱蔽性，經(jīng)營者如果不是通過簽訂協(xié)議等明確的方式對交易相對人進行限定，限定手段通常不易被察覺。不但需要說明的是限定交易行為只是對某一類交易行為的概括稱呼，一些行為看似是經(jīng)營者限制了交易相對人的行為，實際上可能并未影響到本行業(yè)的市場競爭秩序，也就不屬于競爭法上定義的“限定交易”。因此，不能對實踐中所有涉及到限定交易的行為一概認定為違法，而需要結(jié)合具體情況和構(gòu)成要件加以分析判斷，對真正的違法違規(guī)的限定交易行為進行規(guī)制。

二、限定交易行為構(gòu)成違法的要件分析

（一）限定交易行為構(gòu)成違法的基本要件

實踐中限定交易的方式有多種，并非所有對交易的限制都構(gòu)成競爭法上的違法，還需要滿足一定的條件。同時，限定交易的行為可能違反不同的法律規(guī)定，而不同的法律規(guī)定對限定交易行為構(gòu)成違法的要件規(guī)定的不盡相同，因而對限定交易行為的違法性判斷要結(jié)合具體的情形來判斷。

首先，限定交易要求經(jīng)營者實施一定的行為，且該行為達到了限制對方的效果，如經(jīng)營者對交易相對人作出了限流、關(guān)鍵詞屏蔽等制裁或在提供服務(wù)時惡意不兼容。如果行為人僅向相對人作出了明示或暗示的強制意思表示，而并未采取相關(guān)限制其交易的舉措，理論上雖然具有濫用市場支配地位的違法外觀，但實踐中較難認定為違法并對其進行規(guī)制。

其次，限定交易行為構(gòu)成違法還需要造成一定程度的損害后果，雖然特定的交易行為可能一影響到市場競爭，監(jiān)管機構(gòu)就會對此進行干預，但由于競爭的兩面性，當代的反壟斷分析總是越來越傾向于強調(diào)合理原則。合理原則要求在判定競爭過程中行為違法時要充分考慮行為意圖、行為方式以及造成的后果?！皩E用市場支配地位的規(guī)制無論是在形式上還是在實質(zhì)上都應(yīng)當采用合理原則。在這種背景下，對濫用市場支配地位的認定包括限定交易的認定應(yīng)當進行更多的實質(zhì)判斷?！盵2]實質(zhì)判斷的一個關(guān)鍵即在于對存在競爭損害、破壞了市場的競爭秩序的認定，只有對競爭秩序造成了損害，反壟斷相關(guān)的規(guī)制才會介入。

最后，限定交易行為構(gòu)成違法還要求行為人沒有正當?shù)目罐q理由?！盀E用市場支配地位行為規(guī)制允許當事人提出‘正當理由’抗辯，壟斷協(xié)議的認定也允許當事人提出豁免申請?！盵3]限定交易在某種程度上還具有一定的正面意義，一方面這種行為可以增加平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的信任度和忠誠度，基于互聯(lián)網(wǎng)交易中的“鎖定效應(yīng)”能夠提高平臺的整體運營效率；另一方面，平臺長期穩(wěn)定地經(jīng)營可以積累大量固定的用戶，平臺的行業(yè)競爭力增強，基于“網(wǎng)絡(luò)外部性”原理也為消費者提供了便利?！吨改稀返?5條也列舉了四項抗辯理由，并設(shè)立了兜底條款，因此在對限定交易進行違法認定時，還需要對行為帶來的正負效應(yīng)進行具體衡量，只有不存在正當抗辯理由時，才可能認定限定交易行為構(gòu)成違法。

（二）限定交易行為構(gòu)成違法的特殊要件

《反壟斷法》早已在具體條文中對限定交易行為作出了規(guī)定，第17條明確“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，限定交易相對人的交易行為”，由此《反壟斷法》中的限定交易行為構(gòu)成違法的重要前提是，行為人擁有市場支配地位。當經(jīng)營者利用自己的市場支配地位從事限制交易相對人交易的行為，排除、限制競爭的可能性更大，且造成的危害更嚴重，因而受到《反壟斷法》的規(guī)制。不具有市場支配地位的行為人采取的限定交易行為，可能由于其行為的不正當性適用其他法律，如可能會適用《反壟斷法》中有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定。除此之外，限定交易行為若構(gòu)成《反不正當競爭法》或《電子商務(wù)法》規(guī)定的違法行為，也不需要經(jīng)營者具有市場支配地位，《反不正當競爭法》只要求行為人以不正當方式“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的服務(wù)”，《電子商務(wù)法》在規(guī)制交易行為時要求“電商平臺具有交易上的優(yōu)勢地位”[4]。因此，市場支配地位這一違法認定的特殊要件，只在《反壟斷法》分析框架下需要考量，原因在于《反壟斷法》的規(guī)制相較于另外兩部法律更為嚴格，所以適用標準也更高。

三、限定交易行為法律規(guī)制的困境

（一）相關(guān)法律的適用存在交叉

限定交易行為由于自身的類型多樣，可以適用的法律法規(guī)也并不局限，主要適用的法律有《反壟斷法》《反不正當競爭法》和電子商務(wù)領(lǐng)域的特別法《電子商務(wù)法》，還有一些配套的法規(guī)。我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》二者之間存在著明顯的不同，前者主要是保障市場的公平競爭，后者主要是保障市場的自由競爭，但無論從理論分析還是執(zhí)法實踐來看，二者的界限并非絕對的明晰。在對限定交易行為的競爭規(guī)制時，首先要確定適用哪一部法律，市場支配地位要件的有無為限定交易行為性質(zhì)的判斷提供了一定的便利，但也只解決了初步識別的問題。當限定行為違反《反壟斷法》時，往往存在著顯而易見的不正當性，但在對不同法律涉及限定交易的主要條款進行甄別適用時，無論是技術(shù)上還是要件構(gòu)成上都有較大的難度。例如，我國《反壟斷法》第14條規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議偏向價格協(xié)議，而限定交易行為往往是非價格協(xié)議，壟斷協(xié)議對限定交易行為的規(guī)范依據(jù)因此不太明晰，適用的可能性相對較低，只能適用兜底條款[4]。由于《反壟斷法》關(guān)注的是違法性較嚴重的壟斷行為，限定交易行為的反壟斷法分析框架尤其較難搭建，適用條件苛刻，并且?guī)撞糠砷g并不是非此即彼的關(guān)系，而是界限模糊有所偏向。實踐中由于規(guī)制條款過于分散，相互之間缺乏銜接性，導致對限定交易行為的定性缺乏體系性的法律框架和明確的適用指引。

（二）行為人市場支配地位較難認定

在《反壟斷法》第14條的分析框架下，限定交易行為的認定首先需要認定行為主體是否具有市場支配地位，市場支配地位的認定一直是學界討論焦點。一方面，相關(guān)市場本身受到技術(shù)創(chuàng)新、行業(yè)交叉等因素的影響，界限愈發(fā)模糊；另一方面互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展使相關(guān)市場的范圍更加難以界定。除了市場份額這一常用指標外，還需要“結(jié)合經(jīng)營者的資財狀況和控制數(shù)據(jù)的能力、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的難易程度、相關(guān)市場的準入難度等因素來綜合判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位”[5]。在電子商務(wù)平臺領(lǐng)域，暫且不論相關(guān)市場的界定難，即使是能夠確定經(jīng)營者擁有較高的市場份額，也不必然意味著其具備市場支配地位?！斗磯艛喾ā沸抻啿莅钢羞€提出了“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟”等因素，以期更好地認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場支配地位，網(wǎng)絡(luò)新因素雖然對互聯(lián)網(wǎng)中的市場地位認定作了進一步補充，但還需要落實到具體的執(zhí)行過程中才能真正發(fā)揮作用，實際上這一補充使市場支配地位認定時要考慮的因素和難度變得更加復雜。

四、限定交易行為法律規(guī)制的完善路徑

（一）引入“相對優(yōu)勢地位”概念

我國競爭法中只有市場支配地位概念，而未引入市場優(yōu)勢地位概念。2017年，《反不正當競爭法》進行修改時曾在草案中增加了“相對優(yōu)勢地位”條款，但因為學界和理論界爭論過大，最終在草案送審稿中刪去了這一條款。在理論上，學術(shù)界對相對優(yōu)勢地位作了諸多研究探討，執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法時也會考慮市場優(yōu)勢地位的存在，并且伴隨著網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展、市場支配地位認定的困難，考慮引入市場相對優(yōu)勢地位這一概念或許還是有一定的必要性。相對優(yōu)勢地位強調(diào)的是交易相對方對另一方的數(shù)據(jù)、平臺等資源的依賴，界定起來相較于經(jīng)營者市場支配地位較容易，不需要對相關(guān)市場、市場份額進行嚴格的分析認定。除此之外，二者還有一個區(qū)別在于相對優(yōu)勢地位主要針對的是交易雙方之間，更具有個案針對性，市場支配地位更多的是市場中的競爭者之間的地位比較。德國、日本等國家都將相對優(yōu)勢地位納入到反壟斷法中進行規(guī)制，還可對市場支配地位的分析框架進行借鑒[6]。我國也可借鑒域外的經(jīng)驗，結(jié)合國內(nèi)理論成果、執(zhí)法經(jīng)歷，在《反壟斷法》或相關(guān)配套法規(guī)中引入這一概念，這將有利于限定交易行為的違法認定和法律適用。

（二）明晰競爭法有關(guān)條款的具體適用

限定交易行為在競爭法上的適用具體表現(xiàn)為:在反壟斷法的分析框架下，如果交易雙方基于合意達成協(xié)議、決定或者具有協(xié)同行為，應(yīng)當主要考慮適用《反壟斷法》第14條第3項“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”；如果行為人利用自身市場支配地位強迫處于較弱地位的交易方按行為人意愿進行交易，則可能適用《反壟斷法》第17條第4項“拒絕與交易相對人進行交易”的規(guī)定。在電子商務(wù)平臺對于經(jīng)營者利用技術(shù)手段，如限流、惡意不兼容等，以達到限定交易目的的行為，可能構(gòu)成《反不正當競爭法》第12條中“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的服務(wù)的行為”的規(guī)定。由此可以大致看出二者的適用區(qū)別，前者強調(diào)行為人的市場支配地位，后者強調(diào)電商平臺的技術(shù)手段，同時《反壟斷法》因適用標準嚴格，違法性必須達到較高程度才可適用，而《反不正當競爭法》相較于《反壟斷法》和《電子商務(wù)法》適用范圍最窄、難度相對低。違法性的程度可通過行為人違法交易額、違法持續(xù)時間、限定交易范圍等因素來綜合考量。限定交易行為在適用《競爭法》規(guī)制時，最關(guān)鍵的即是對限定交易的構(gòu)成要件進行具體分析，結(jié)合個案不同違法情形和違法程度作出法律適用，應(yīng)當說二者在規(guī)制時是相互補充的關(guān)系，雖然界限不是絕對的明晰，但還是相對較容易達成協(xié)調(diào)。

（三）明確競爭法與《電子商務(wù)法》的規(guī)制范圍

《電子商務(wù)法》主要運用于電子商務(wù)領(lǐng)域的違法行為，有較強的針對性，可以看作是特殊法，是除競爭法外規(guī)制電商平臺限定交易行為最為重要的法律，但《電子商務(wù)法》在適用時與《反壟斷法》有重疊交叉部分?！峨娮由虅?wù)法》第22條屬于“轉(zhuǎn)致條款”，不得濫用市場支配地位的規(guī)定本質(zhì)上還是對《反壟斷法》的補充，一般在特殊的考慮因素下優(yōu)先適用，如經(jīng)營者的技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量等。第35條是對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在交易中附加不合理條件的專門規(guī)定，交易相對人如果不同意附加的條件，也可能造成限制交易的情形，在競爭法未引入相對優(yōu)勢地位概念時，該條可以作為對限定交易行為中相關(guān)市場優(yōu)勢地位認定的補充依據(jù)。但同時第35條存在的一個問題是條款中的“不合理限制”和“不合理條件”語意模糊，對于限制行為是否合理的判斷又容易與《反壟斷法》第14條發(fā)生競合，因此有必要對《電子商務(wù)法》第35條的內(nèi)容進行限縮解釋[7]，嚴格限制其適用范圍，否則可能會造成架空《反壟斷法》第14條的后果。此外，《電子商務(wù)法》規(guī)定中的法律責任較輕，面對限定交易行為對競爭損害后果嚴重的情形，在符合《反壟斷法》規(guī)制要件時，應(yīng)當優(yōu)先適用更嚴格的標準和法律責任。

綜上所述，電商平臺限定交易行為的法律適用，首先要嚴格各種違法情形中違法要件的構(gòu)成分析，對于兜底條款、補充性條款不能因其不是主要具體的依據(jù)就隨意使用；其次，盡管《反不正當競爭法》適用相對而言較為容易，但這并不意味其為《反壟斷法》無法規(guī)制的限定交易行為的兜底，該法中第12條第2款的“技術(shù)手段”有著自身的特殊性和保護目標；最后，要注意《反壟斷法》與《電子商務(wù)法》之間的競合，在執(zhí)法技術(shù)上可以采取限縮解釋的方式對二者的適用進行區(qū)分，做好在電子商務(wù)領(lǐng)域二者的協(xié)調(diào)。

五、結(jié)語

近年來，電子商務(wù)平臺的迅速發(fā)展使得市場競爭環(huán)境亂象叢生，限定交易行為早已在我們的日常生活中成為一種常見的現(xiàn)象。一方面，對競爭秩序的維護、對消費者福利的保護要求我國競爭法不斷細化、創(chuàng)新對復雜實際情況的適用；另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺、技術(shù)手段的發(fā)展也給經(jīng)營者們帶來了機遇和挑戰(zhàn)，對限定交易行為的規(guī)制有利于營造更好的營商環(huán)境?，F(xiàn)實情況的復雜多變要求立法、司法、執(zhí)法上更細致的規(guī)范、更明確的判定標準、更公平的考量因素，在面對多法交叉的情形時應(yīng)當做到法律法規(guī)的協(xié)調(diào)和閉合，筑起規(guī)范的高墻。限定交易行為，主要還是在《反壟斷法》的分析框架下進行分析，同時執(zhí)法機關(guān)應(yīng)做好《反壟斷法》《反不正當競爭法》和《電子商務(wù)法》三者之間的銜接，使其無論是一般情形還是特殊狀況，都能得到妥善的規(guī)制。