■張完連

（無(wú)錫商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，江蘇 無(wú)錫 214000）

一、問(wèn)題提出

全國(guó)人大2020年5月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下稱(chēng)《民法典》）在第五百六十三條規(guī)定了法定解除權(quán)（該權(quán)利原在《合同法》第九十四條規(guī)定）,在合同履行過(guò)程中若出現(xiàn)法定情形，如“不可抗力”“預(yù)期違約”“遲延履行”等導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律賦予相關(guān)主體可直接解除合同的權(quán)利。但在司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了當(dāng)事人用約定方式排除或限制了法定解除權(quán)的使用場(chǎng)景，常見(jiàn)類(lèi)型如下：第一種，直接排除法定解除權(quán)的適用，如合同約定“除不可抗力外，雙方均不得以任何理由解除合同?！钡诙N，合同中已存在約定解除權(quán)條款，并以此排除法定解除權(quán)的適用，如合同約定“除合同中規(guī)定的解除事由外，任何一方不得以其它理由解除合同?！钡谌N，雙方承諾放棄法定解除權(quán)，如合同約定“為表明雙方履行合同的誠(chéng)意，甲乙雙方承諾，除不可抗力外，任何一方不會(huì)基于任何理由解除本合同?！?/p>

合同中存在上述條款，但在合同履行過(guò)程中，出現(xiàn)合同法第九十四條（除第一項(xiàng)不可抗力外）情形之一的，當(dāng)事人是否還能基于該條法律規(guī)定解除合同，在司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。

二、觀點(diǎn)之爭(zhēng)

觀點(diǎn)一：合同約定有效，當(dāng)事人不享有法定解除權(quán)。案情及判決：北部灣有限公司（原告）與金程公司（被告）以及海宏公司被告三方簽訂一份《船舶買(mǎi)賣(mài)租賃合同》，約定：除非金程公司依照合同約定行使撤船權(quán)或喪失船舶所有權(quán)，北部灣公司不得以任何理由退船，包括強(qiáng)制性及非強(qiáng)制性因素，否則應(yīng)按照合同約定的租期計(jì)算租金賠償金程公司損失。后在合同履行過(guò)程中，北部灣公司認(rèn)為金程公司交付的標(biāo)的不能實(shí)現(xiàn)合同目的，要求依據(jù)《合同法》第九十四條第四款規(guī)定的法定解除權(quán)，解除合同。

在審理中，北海海事法院認(rèn)為，關(guān)于合同的約定解除，《海商法》第六章未作出明確規(guī)定，但《合同法》第九十三條第二款“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件”之規(guī)定賦予了合同當(dāng)事人約定解除權(quán)，基于合同自由原則，合同當(dāng)事人可以通過(guò)約定解除權(quán)對(duì)法定解除權(quán)作出具體補(bǔ)充或改變。關(guān)于該合同中排除法定解除權(quán)的約定是否有效的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，該條系原被告在審慎評(píng)估交易風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)衡商業(yè)利益的基礎(chǔ)上簽訂，為各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，原告為達(dá)成交易目的自愿對(duì)其享有的合同法定解除權(quán)進(jìn)行約束，并未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于《合同法》第五十二條第五款規(guī)定的情形，故合法有效，對(duì)原告具有約束力。該案終審法院維持一審法院的判決，但未對(duì)一審的該項(xiàng)觀點(diǎn)做出評(píng)議。

該觀點(diǎn)的法律依據(jù)和論證思路是：第一，契約自由精神是合同法最根本的精髓和原則，尊重當(dāng)事人合同約定是該項(xiàng)原則最重要的體現(xiàn)。第二，對(duì)合同法第九十四條予以文意解釋?zhuān)俺霈F(xiàn)以下情況，當(dāng)事人可以解除合同”，因其中使用“可以”一詞，所以該條屬于任意性法律規(guī)范，任意性規(guī)范屬于指導(dǎo)性規(guī)范，當(dāng)事人可以排除適用。第三，從法條設(shè)計(jì)角度而言，法定解除權(quán)設(shè)置在約定解除權(quán)之后，是約定解除權(quán)的有益補(bǔ)充，而不能成為優(yōu)先于合同約定的存在。

觀點(diǎn)二：合同約定無(wú)效，當(dāng)事人仍然享有法定解除權(quán)。

案情及判決：宏達(dá)公司與駿馬公司簽訂《設(shè)備開(kāi)發(fā)協(xié)議》，約定宏達(dá)公司為駿馬公司開(kāi)發(fā)機(jī)心插件安裝機(jī)。雙方約定，簽訂協(xié)議后，任何一方均不得退出該協(xié)議。在設(shè)備交貨后，因設(shè)備一直未能調(diào)試成功，駿馬公司要求解除合同。宏達(dá)公司認(rèn)為，根據(jù)合同約定，雙方均不得退出合作，因此駿馬公司單方解除合同構(gòu)成違約，雙方就此發(fā)生爭(zhēng)議。

本案經(jīng)廣東高院最終裁定認(rèn)為，涉案兩公司簽訂的《設(shè)備開(kāi)發(fā)協(xié)議》是雙方真實(shí)意思表示，對(duì)雙方均具有法律約束力。根據(jù)約定，提供合格設(shè)備是宏達(dá)公司的合同義務(wù)，其開(kāi)發(fā)的成果需要委托方駿馬公司驗(yàn)收合格。宏達(dá)公司一直未能舉證證明其在交付近兩年時(shí)間內(nèi)已交付合格設(shè)備，駿馬公司的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，因此其享有法定解除權(quán)，即享有僅憑法定事由作出的意思表示即可使雙方現(xiàn)有的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，該權(quán)利不能以協(xié)議約定排除，其發(fā)函要求解除合同合理合法。

該觀點(diǎn)的主要論點(diǎn)和論證思路是：第一，如果排除法定解除權(quán)的約定有效，將會(huì)導(dǎo)致一方當(dāng)事人在另一方出現(xiàn)嚴(yán)重違約情形或不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情況下，仍不能解除該合同，非違約方仍需受該合同義務(wù)的約束，明顯有悖公平。第二，該條使用“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”一詞，旨在表明法定解除權(quán)是當(dāng)事人的一種法定權(quán)利，在合同履行中，如一方出現(xiàn)合同法第九十四條規(guī)定之情形，另一方即享有解除和他的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利是一項(xiàng)法定權(quán)利，不可以約定排除，但當(dāng)事人可以自主決定是否行使。

三、立法剖析

法定解除權(quán)作為一項(xiàng)基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利，該權(quán)利不能通過(guò)雙方約定直接或間接予以排除，亦不能以事先承諾的方式予以放棄，否則與立法本意相悖，亦于當(dāng)事人不公。具體理由如下：

（一）法定解除權(quán)基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，不屬于民事法律行為，不宜以任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的視角予以定性和歸類(lèi)。

就法定解除權(quán)的權(quán)利屬性而言，其既非人身權(quán)，亦非財(cái)產(chǎn)權(quán)。依據(jù)《民法典》第一百二十六條和第一百二十九條相關(guān)規(guī)定，法定解除權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定的民事權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利既不是基于當(dāng)事人的主觀意思產(chǎn)生的民事行為，亦不是通過(guò)事實(shí)行為而為當(dāng)事人所取得，更非基于客觀事件而發(fā)生，而是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生的民事權(quán)利。

市場(chǎng)活動(dòng)中的不同主體之間的交易關(guān)系，在合同領(lǐng)域最終表現(xiàn)為雙方通過(guò)民事法律行為創(chuàng)立、變更、終止某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。民事法律規(guī)范主要是對(duì)當(dāng)事人通過(guò)自己的意志確立的交易關(guān)系進(jìn)行調(diào)整、規(guī)范和評(píng)價(jià)的法律規(guī)范，該等法律規(guī)范，從法律屬性上分為任意性法律規(guī)范和強(qiáng)制性法律規(guī)范。對(duì)于任意性法律規(guī)范，法律只是指導(dǎo)當(dāng)事人行為，雙方如有約定則“約定大于法定”，對(duì)于強(qiáng)制性法律規(guī)范，應(yīng)依法行事。但是，法定解除權(quán)并非基于民事法律行為產(chǎn)生，而是基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生的一種法定權(quán)利，所以，其不宜納入民事法律行為所形成的權(quán)利義務(wù)的框架下定性、歸類(lèi)。

（二）法定解除權(quán)屬于形成權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利在合同簽訂時(shí)尚未現(xiàn)實(shí)化、確定化，無(wú)法成為處分行為的客體，因此事先的處分行為無(wú)效

法定解除權(quán)屬于形成權(quán)。從法律概念上講，形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以根據(jù)自己的意思行事，從而使法律關(guān)系發(fā)生改變的一種權(quán)利。形成權(quán)有追認(rèn)權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、合同的撤銷(xiāo)權(quán)等[1]。形成權(quán)的概念屬于法學(xué)理論范疇，在現(xiàn)有法律規(guī)范中未有形成權(quán)的定義、種類(lèi)、行使方式和消滅制度。

在我國(guó)《合同法》中未明確解除權(quán)的性質(zhì)，因此在法學(xué)理論界對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的定性一直存有爭(zhēng)議，《民法典》第五百六十四條關(guān)于合同解除權(quán)的行使期限的規(guī)定使得這一問(wèn)題的答案更加明朗化。第五百六十四條第二款規(guī)定參照了合同撤銷(xiāo)權(quán)期限和行使規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容，印證了合同解除權(quán)和合同撤銷(xiāo)權(quán)在性質(zhì)上屬相同或類(lèi)似權(quán)利?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了合同解除權(quán)的行使期限，但未規(guī)定合同解除權(quán)的拋棄制度，為了使可解除的合同在當(dāng)事人之間的狀態(tài)盡快明確化，該項(xiàng)內(nèi)容可以參照《民法典》總則的相關(guān)內(nèi)容。

參照《民法典》第一百五十二條第三項(xiàng)規(guī)定，法定解除權(quán)亦可以明示或默示的拋棄使其消滅。筆者認(rèn)為，法定解除權(quán)的拋棄制度應(yīng)當(dāng)解讀為：首先，法定解除權(quán)并非自始存在，該項(xiàng)權(quán)利在當(dāng)事人之間是否產(chǎn)生以及產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)具有不確定性。其產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)既不是合同簽訂時(shí)亦并非合同生效時(shí)，而是在合同履行中出現(xiàn)法定解除權(quán)的情形后才產(chǎn)生。那么，在合同簽訂之初，當(dāng)事人如何能對(duì)一項(xiàng)尚未產(chǎn)生的權(quán)利作出界定或約定排除呢？其次，法定解除權(quán)的享有主體在合同簽訂之時(shí)仍未確定。對(duì)于合同雙方當(dāng)事人而言，在合同法定解除權(quán)情形出現(xiàn)之前，究竟哪方是將來(lái)享有解除權(quán)的當(dāng)事人仍屬未知，又如何能做出放棄權(quán)利的意思表示？明顯與常理相悖。再次，法定解除權(quán)作為形成權(quán)，對(duì)該權(quán)利的約定或處分只能發(fā)生在權(quán)利產(chǎn)生之后，對(duì)未來(lái)權(quán)利特別是存在與否仍不確定的權(quán)利的處分不能成為有效的處分行為。因此，權(quán)利人在享有法定解除權(quán)后，可以明確表示或自己的積極行為表明其不行使法定解除權(quán)，才是法定解除權(quán)的正確實(shí)施之道。

（三）法定解除權(quán)是法律賦予一方當(dāng)事人的救濟(jì)選擇權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)置既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率原則的要求，同時(shí)亦是法律公平公正原則的體現(xiàn)

根據(jù)《民法典》第四百六十五條之規(guī)定，合同一經(jīng)有效成立，就在當(dāng)事人之間具有法律效力，當(dāng)事人需恪守合同。但在合同履行過(guò)程中，由于情況變化致使合同履行不可能，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，法律理應(yīng)賦予相關(guān)主體救濟(jì)選擇權(quán)，通過(guò)行使解除權(quán)使雙方的法律關(guān)系歸于消滅，使其能從合同中解脫出來(lái)，以盡快進(jìn)入下一個(gè)交易關(guān)系中，這也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率原則的體現(xiàn)。

《民法典》第五百六十三條所列舉解除的情形，除不可抗力外，均是一方嚴(yán)重違約致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形，若該等情形出現(xiàn)，非違約方仍需恪守己方合同義務(wù)或仍需被迫繼續(xù)等待違約方履行合同，明顯有悖法律公平公正。當(dāng)然，享有法定解除權(quán)的權(quán)利主體自愿繼續(xù)等待或接受現(xiàn)狀，是其對(duì)權(quán)利的自由處分，法律理不應(yīng)予以干涉。

《民法典》中的合同解除制度是以約定解除權(quán)和法定解除權(quán)為根本、以特定有名合同中的任意解除為特例構(gòu)建合同解除制度。法定解除權(quán)的設(shè)置所保護(hù)法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率原則和法律制度的公平公正理念，約定解除權(quán)的設(shè)置所保護(hù)的法益是契約自由精神。法定解除權(quán)就其權(quán)利屬性、權(quán)利本質(zhì)以及立法目的而論，均不可以通過(guò)合同事先約定排除適用，如果約定解除權(quán)排除法定解除權(quán)得到認(rèn)同，那么法定解除權(quán)就有可能被隨意架空，法律創(chuàng)設(shè)該制度的目的將付之東流。因此在合同條款中出現(xiàn)的任何形式的排除條款均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，而該權(quán)利的消滅可依法定期限的經(jīng)過(guò)和當(dāng)事人的放棄而歸于消滅。