公景鈺

摘 要：大數(shù)據(jù)技術(shù)問世以來就對各個領(lǐng)域產(chǎn)生了沖擊，那么它能否為訴訟證據(jù)帶來新的變革？本文試圖通過大數(shù)據(jù)在訴訟過程中事實認定的作用揭露大數(shù)據(jù)可以作為一種新的證據(jù)形式，具有證據(jù)的實質(zhì)作用。并且在證據(jù)推理與證據(jù)關(guān)聯(lián)性中主要起到方法論作用。在證據(jù)推理中主要用概率對法官的審判經(jīng)驗起到補充，大數(shù)據(jù)的相關(guān)性與證據(jù)相關(guān)性有同有異，但有學者提出可以用證據(jù)相關(guān)性審查大數(shù)據(jù)相關(guān)性。最后通過對自由心證與大數(shù)據(jù)的證明力成本收益分析得出自由心證有不可代替之處，但我們也應該考慮“機器經(jīng)驗”。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);證據(jù)關(guān)聯(lián)性;證明力

隨著時代的發(fā)展，大數(shù)據(jù)逐漸深入我們的生活中。小到淘寶的“猜你喜歡”，大到辦案人員用大數(shù)據(jù)追蹤犯罪嫌疑人的蹤跡，那么這一科技手段能否給我們的訴訟帶來新的變革呢？我的回答是肯定的。本文著力于探究大數(shù)據(jù)在民事訴訟中事實認定的環(huán)節(jié)的作用，延伸到大數(shù)據(jù)與證據(jù)相關(guān)性的關(guān)系，并且通過成本-收益分析的方法總結(jié)出雖然大數(shù)據(jù)得出的結(jié)論超出人類的認知，但有時我們需要給予“機器經(jīng)驗”一點信任。

一、大數(shù)據(jù)在事實認定中的作用

司法裁判過程牽涉到在交互的語境中完成法律推理、價值判斷、法律解釋的法律發(fā)現(xiàn)過程，以裁判文書為例，很難簡單運用一種或幾種論證實現(xiàn)對紛繁復雜的社會活動作出裁判。{i}在民事訴訟中的審理過程中我們大致可以分為兩個階段，一個是事實認定階段，一個是法律適用階段。事實認定包括對案件事實的發(fā)現(xiàn)和對法律適用的發(fā)現(xiàn)。本文集中在事實認定方面，將大數(shù)據(jù)的作用分為兩個方面，一是作為一種新的證據(jù)形式，二是在證據(jù)推理過程中的作用。

（一）大數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)形式

證據(jù)的含義實際上就是可以決定或者證明某說法為真的一切事物。在人類產(chǎn)生并發(fā)展的時間長河里，我們發(fā)明了很多辨別真?zhèn)蔚霓k法。通過不斷的試錯，留下的經(jīng)驗法則成為我們當今主流的證據(jù)形式或者證明要求。證據(jù)通過命題、斷言在推理或者論證中支持待證事實。

而眾多形形色色的證據(jù)并不能嚴絲合縫的與幾種命題或者推理模式一一對應，在現(xiàn)實生活中，關(guān)于事實推理的部分，更多還是要依靠法官的自由心證，這個過程往往很復雜，涉及到大量利弊權(quán)衡以及法官本人的生活經(jīng)驗判斷。在完成事實判斷的基礎(chǔ)上，再對整個事實論證進行合理性構(gòu)建。簡而言之就是先通過法官的內(nèi)心想法產(chǎn)生結(jié)論，而后在去填補過程。

事實認定的自由心證過程是一個基于經(jīng)驗的判斷過程。最理想的判斷場景是在法官對于案件信息和社會信息充分了解。但在這樣一個信息爆炸式增長的社會中，社會生活真真假假融雜繁復，法官很難對各個領(lǐng)域產(chǎn)生一個全面的了解，而大數(shù)據(jù)讓我們看到了可能，互聯(lián)網(wǎng)作為目前世界上最大的知識庫，是法律從業(yè)者可以快速獲取信息的渠道，想象一下如果我們可以通過某個角度對互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)進行收集、篩選、分析，進而為法官作出內(nèi)心判斷時提供了解社會的工具，法官只需要按照自己的理性即可從一堆數(shù)據(jù)中作出最優(yōu)選擇。在這一方面中，雖然我們還是要依靠自由心證才能得出結(jié)論，但大數(shù)據(jù)可以為自由心證提供可靠的知識基礎(chǔ)另一方面，大數(shù)據(jù)能否直接當做證據(jù)使用？互聯(lián)網(wǎng)自問世以來，持續(xù)滲透著直至后來改變著我們的生活交往方式。我們在正常生活的同時就會產(chǎn)生大量的信息“痕跡”，這些痕跡都會以某種方式記錄在云端。以訴訟律師的角度來看，這些痕跡往往是很重要的證據(jù)來源，例如：銀行流水、裁判文書等等。隨著司法公開的推進，日益公開的文件是大數(shù)據(jù)的來源之一。諸如此類數(shù)據(jù)雖然是大數(shù)據(jù)的一種，但我們討論的并不是這種數(shù)據(jù)的篩選與應用，這種數(shù)據(jù)我認為可以歸為電子數(shù)據(jù)證據(jù)種類中的一種。

目前的大數(shù)據(jù)分析技術(shù)已經(jīng)具備將各個站點的數(shù)據(jù)整合為全網(wǎng)數(shù)據(jù)進行篩選，并且根據(jù)通過觀察數(shù)據(jù)之間、用戶選擇之間的聯(lián)系得出一個概率結(jié)論。而我們討論的重點就在于此。訴訟律師能否將這種概率當做證據(jù)提交法庭，并且在案件中依據(jù)這一概率證明待證事實？法庭又是否會接受？我認為這兩個問題的答案都應該是肯定的。我認為這就是大數(shù)據(jù)超越人類認知之處。大數(shù)據(jù)技術(shù)從浩如煙海且雜亂無章的數(shù)據(jù)提煉出同種或者同類的數(shù)據(jù)集合供人們發(fā)現(xiàn)規(guī)律，而這一點人力顯然不可能做到，就算是做到，成本也已經(jīng)超過了能承受的范圍。但很多時候全量數(shù)據(jù)分析能從趨勢發(fā)展角度預測市場主體的可能行為。{ii}大數(shù)據(jù)分析僅僅是對全部數(shù)據(jù)的分析，能夠幫助法律從業(yè)者拓展知識，特別是在了解證據(jù)對待證事實的關(guān)聯(lián)性方面，大數(shù)據(jù)有助于法律從業(yè)者跳出以往只能依賴經(jīng)驗的圈子，給予了關(guān)聯(lián)性一種清晰的數(shù)據(jù)評判標準。

（二）在證據(jù)推理中的作用

證據(jù)推理不僅僅是一種尋求邏輯思維的過程，同時也是主觀經(jīng)驗的判斷過程，大數(shù)據(jù)分析是針對互聯(lián)網(wǎng)浩如煙海數(shù)據(jù)間的相關(guān)性分析，是一種概率分析。關(guān)于大數(shù)據(jù)對證據(jù)推理的作用，我認為是先將一個證據(jù)分為幾個命題，然后將所有命題與待證事實之間的關(guān)系用概率表示出來，這樣使得我們必須將一個命題證明過程中的所有因素以及所有步驟全部展示出來，無論是潛在還是明示考慮。命題的證明過程能夠更為清晰，同時由于這種清晰增加論證的有效性與說服力。但是僅僅探究命題的證明過程無法告訴我們哪一個證明結(jié)論是更重要的或者與待證事實關(guān)聯(lián)度更高的。

大數(shù)據(jù)對于證據(jù)推理的作用在于概率，通過準確的概率細化邏輯推理的種類。但是威格莫爾說過“任何一個具體推論的強度都取決于在被探索的主題上的經(jīng)驗，而非邏輯。邏輯僅僅在展示我們內(nèi)心過程時給予幫助”iii。這句話點明了邏輯與經(jīng)驗始終處于不同的方向。在社會生活中雖然邏輯能夠?qū)⑽覀兊乃伎歼^程進行數(shù)據(jù)化的清晰的展示，但卻一直無法涉及到推理根據(jù)是否可信。

在理解大數(shù)據(jù)是如何作用于證據(jù)推理之后，法律從業(yè)者依然需要通過自身經(jīng)驗對案件事實進行取舍。雖然我國法律并不承認“自由心證”，但是不能否認的是，在我國的法律實踐中存在著許多自由心證的廣泛存在。例如：一個案件的事實認定，可能就要靠一件證據(jù)認定，那么對這一證據(jù)采信哪一部分、可信度有多少等等一系列的問題都需要法官的主觀判斷，也就是需要法官的“心證”。鄒碧華法官指出，“心證”形成需要必要的主觀判斷，如果完全拋棄主觀判斷，在許多案件中就會產(chǎn)生不公平的問題（如民事案件判斷標準刑事化問題）。iv雖然主觀判斷并不是最優(yōu)的判斷方法，但是能夠延續(xù)至今自然能夠保證公平。這種公平的保障來自于法官的心證是通過累積大量判案經(jīng)驗與社會經(jīng)驗的沉淀，在面對案件材料的理性思考，法官這一思考機制并非類似于公式固定下來，而是會隨著社會的改革發(fā)展、新思潮、新技術(shù)的出現(xiàn)而改變。而大數(shù)據(jù)通過概率預測社會走向，不免會給法官在判斷時帶來影響。

大數(shù)據(jù)在事實認定環(huán)節(jié)起到的作用主要是提供概率，無論是作為證據(jù)直接證明某一待證事實，還是作為潛在證據(jù)為法官的自由心證提供依據(jù)，抑或者是作為預測工具預測社會走向。誠然大數(shù)據(jù)想要作為證據(jù)—無論是明顯還是潛在的，都需要證明其提供數(shù)據(jù)或者概率與案件有相關(guān)性，也就是說，大數(shù)據(jù)已經(jīng)起到了證據(jù)的實質(zhì)作用，仍需要論證其是否符合證據(jù)的形式。

二、大數(shù)據(jù)與證據(jù)相關(guān)性的關(guān)系

就如同一枚硬幣有兩面一樣，任何一段關(guān)系都包含著同與不同。

大數(shù)據(jù)與證據(jù)都很存在相關(guān)性的問題，但兩者的著力點不同。大數(shù)據(jù)關(guān)注的不是單個數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，更多的是在龐大的數(shù)據(jù)中找出同與不同進而進行分析;而證據(jù)則注重個別數(shù)據(jù)之間的聯(lián)系，或者說有無關(guān)系。換言之，就是大數(shù)據(jù)重點在于“大”;證據(jù)重點在于個別。大數(shù)據(jù)通過對概率的分析，更加擅長對未來可能性的判斷，而證據(jù)只需要將已經(jīng)發(fā)生過的事情盡量以最高的還原度說明即可;大數(shù)據(jù)更多強調(diào)的是基于全網(wǎng)數(shù)據(jù)對趨勢的實時判斷分析，而證據(jù)則力求基于理性思維和主觀經(jīng)驗分析后作出最佳判斷。另外，兩者對于精確度的要求也不同。大數(shù)據(jù)并不要求高精度，只是要求迅速反應當下情況的全貌;而證據(jù)則追求非常高的精度，也就是正義，對于效率要求則排在正義之后，這一點可以通過訴訟時長得出。

關(guān)聯(lián)性是證據(jù)能發(fā)揮作用的幾個基本要求之一。只有首先具備了與待證事實的關(guān)聯(lián)關(guān)系之后，才能探究其證明的邏輯、證明力等等。在大數(shù)據(jù)剛剛出現(xiàn)時，就有人提出在小數(shù)據(jù)世界中，相關(guān)關(guān)系也是有用的，但在大數(shù)據(jù)的背景下，相關(guān)關(guān)系大放異彩?！?v但是，上文已經(jīng)提出了大數(shù)據(jù)與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有所不同，那么大數(shù)據(jù)的這種相關(guān)性能否在證據(jù)中應用呢？這個問題也就是大數(shù)據(jù)展示的關(guān)聯(lián)性能否被人類經(jīng)驗認知所承認。

一種觀點認為，“大數(shù)據(jù)相關(guān)性與證據(jù)相關(guān)性在概念上相差不大，核心差異在于面向的問題域，以及是否有人的參與因素” vi與此相對但更進一步的觀點是，大數(shù)據(jù)的相關(guān)性可以援引證據(jù)相關(guān)性或者傳統(tǒng)的相關(guān)性來審查?！皞鹘y(tǒng)的關(guān)聯(lián)性判斷標準還是可以用的，這個標準可以分為兩個具體標準：一是指向標準，即這些數(shù)據(jù)和相關(guān)分析是不是指向案件的爭點問題;二是功能標準，即這些數(shù)據(jù)和相關(guān)分析得出的結(jié)論對于證明對象有沒有證明作用或者證明價值，亦即這個材料的存在使爭議的問題變得更有可能還是更無可能?！眝ii或許，用傳統(tǒng)的判斷方法對大數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查會成為可行之路。

太陽底下無新事。大數(shù)據(jù)揭示的關(guān)聯(lián)性或許我們現(xiàn)在依靠已經(jīng)獲得經(jīng)驗并不能理解，但正如電子數(shù)據(jù)變成法定的第八種證據(jù)種類一樣，新事物的出現(xiàn)會打破舊世界的認知格局，甚至說，必然會打破。英國學者維克托說“認識論意義上大數(shù)據(jù)分析運用的相關(guān)性理論是超脫于人類經(jīng)驗判斷的‘數(shù)據(jù)經(jīng)驗’……”viii無獨有偶，我國學者也有相似的看法?！按髷?shù)據(jù)分析方法讓我們看到了瞬間大批量處理非結(jié)構(gòu)化信息的可能性，同時大數(shù)據(jù)分析方法能夠彌補人類對龐大數(shù)據(jù)分析理解上的不足，為事實認定者提供了基于數(shù)據(jù)的‘數(shù)據(jù)經(jīng)驗’或者‘特殊經(jīng)驗’?！?ix而這就是大數(shù)據(jù)帶給關(guān)聯(lián)性規(guī)則的關(guān)鍵性挑戰(zhàn)。

大數(shù)據(jù)對于數(shù)據(jù)相關(guān)性的判斷，是一種超越人類經(jīng)驗認知的計算判斷，使我不禁讓我想起“奇點理論”對未來世界的預測。美國專家在《智能機器時代》中提出：“技術(shù)不可避免地朝向機器化發(fā)展，必將大大超越人類的智能?！?x奇點涉及很多方面，其發(fā)展速度是近似垂直的指數(shù)增長，技術(shù)的擴展速度也似乎是無限的。當人類有了新的認知工具，人們對于基于計算的證據(jù)有了更深層次的理解，大數(shù)據(jù)的相關(guān)性同樣可以采用證據(jù)法相關(guān)性的概念框架進行理解，兩者在概念構(gòu)成上具有異曲同工之處，相關(guān)性由證明力和實質(zhì)性構(gòu)成，證明力強調(diào)的是邏輯上的因果關(guān)系以及證明力量的傳遞，而實質(zhì)性則是事件間的牽連關(guān)系，此牽連關(guān)系基于經(jīng)驗判斷，同樣能夠基于客觀的全量數(shù)據(jù)計算。xi

大數(shù)據(jù)在分析數(shù)據(jù)時的確存在邏輯與經(jīng)驗的引導，但是在數(shù)量如此多的數(shù)據(jù)中，數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)之間的因果關(guān)系、認識經(jīng)驗已經(jīng)超過了人類的認知，在計算能力達到極限時，我們可以通過大數(shù)據(jù)分析事件之間的微小關(guān)系，對復雜事件或者社會趨勢提供預測。

三、成本收益方法分析證明力

上文所述的無論是大數(shù)據(jù)作為證據(jù)還是在證據(jù)推理或者在證據(jù)相關(guān)性中產(chǎn)生作用，歸根結(jié)底都是大數(shù)據(jù)作為一種證明手段沖擊著舊有的證明手段，例如自由心證。實際上無論是哪種證明手段都是人們在生活中發(fā)展篩選出來的最有效率地發(fā)掘各色證據(jù)證明力的一種方法，既然如此，我們可以通過成本收益的方法分析出兩者誰的效率更高，從而希望可以為未來的證明力標準提供參考思路。

（一）關(guān)于自由心證的分析

自由心證是伴隨著18世紀啟蒙運動的發(fā)展而出現(xiàn)的，主要是為了破除當時占主流地位的法定證據(jù)模式，同時也呼應了迅猛發(fā)展的自然科學和工業(yè)革命提高人的理性的要求。

我認為自由心證最大的收益就是它的靈活度。試想一下，在自由心證產(chǎn)生之前，我們都是依靠著法定證據(jù)規(guī)則。無論證據(jù)多么不適應復雜的案件事實無論法官本人是否信服這一證據(jù)，只要證據(jù)符合法律的要求，我們都要承認它的證明力。這一做法顯然是不合理的。而自由心證的出現(xiàn)一定程度上發(fā)揮了人腦處理事件的靈活性。法官在處理案件時可以觀察當事人的語言、神態(tài)，或者是運用自己的邏輯思維，基于案件提出自己的意見。自由心證在對于證據(jù)真實性關(guān)聯(lián)性方面，在多維度思考問題上，都體現(xiàn)出它巨大的優(yōu)勢。

值得一提的是，無論科技怎樣發(fā)展，即使計算機算法達到極限，我認為自由心證的靈活性永遠無法被取代。舉一個例子，在《折玉龜鑒》中有這樣一個案件，有一老翁去世時有一子一女，其中子年方七歲，女已嫁人成家，老翁的遺囑寫明把遺產(chǎn)盡數(shù)留給女兒，僅僅給兒子留下一把刀，并且兒子要到成年后才可基礎(chǔ)。要知道在重男輕女的古代，留下這種遺囑是非常不可思議的。我們只能用自由心證的方法來猜測這位老翁的意圖，他實際上是想把遺產(chǎn)留給兒子，但恐懼女兒女婿為了遺產(chǎn)殺害幼小的兒子，為了兒子平平安安的長大，假意將遺產(chǎn)都留給了女兒，實則希望兒子在成年之際用劍奪回家產(chǎn)。無論是證據(jù)法定還是大數(shù)據(jù)都無法作出正確的判決，所以自由心證的靈活性永遠都有其獨特的作用。

同樣，自由心證的靈活性附帶的成本就是其可讀性、確定性與統(tǒng)一性不足的成本。自由心證容易造成恣意判斷，證據(jù)的證明標準難以確定等問題。而且雖然自由心證的結(jié)果可以獲得公眾的支持，但其證明過程的可讀性大大降低，其思考過程無法直觀呈現(xiàn)，沒有一套準確的尺度，后果的不確定隨之而來。長此以往，審理案件就只能依據(jù)審理過的案件摸索極為有限的經(jīng)驗或者規(guī)律。

（二）關(guān)于大數(shù)據(jù)的分析

大數(shù)據(jù)相對人腦的分析能夠使用統(tǒng)一的計算方式，這對于保障評判證明力的統(tǒng)一性與確定性有著重要的作用。并且在知識的深度以及廣度上也是遠遠超過人腦的極限，這一特點使我們可以在大數(shù)據(jù)中設(shè)置復雜的算法，讓大數(shù)據(jù)代替人腦梳理案情以及對審判結(jié)果進行預判也具有可能性。

除去上述因素之外，大數(shù)據(jù)本身就存在著一定的價值傾向，這些傾向是基于互聯(lián)網(wǎng)的開放平等透明等特點附著到大數(shù)據(jù)上的，換言之，這是值得我們追求的美好品質(zhì)。在技術(shù)發(fā)展成熟的時候，這些品質(zhì)都有希望基于大數(shù)據(jù)技術(shù)進行概括。其次，情感能力并不是人類的專屬，人類情緒的產(chǎn)生背后都是有經(jīng)濟學意義的，悲傷、同情等情緒都是為了人類這個群體能夠更好的生存下去。那么大數(shù)據(jù)也完全可以設(shè)置一個充滿經(jīng)濟學的算法。人類情感智能已經(jīng)成為一個新的開發(fā)領(lǐng)域，這是得大數(shù)據(jù)未來可能在一些數(shù)據(jù)的處理上，能夠運用經(jīng)濟算法創(chuàng)造的“情感”分析判斷案件。再次，大數(shù)據(jù)技術(shù)是可以隨著技術(shù)的進步而隨著進步的，這讓大數(shù)據(jù)本身對自己的算法進行逐步優(yōu)化成為可能，這種靈活性會遠遠優(yōu)于自由心證優(yōu)化的速度。并且相比自由心證，大數(shù)據(jù)出現(xiàn)黑箱問題的幾率也會更少。自由心證的公開受到各方面的阻礙，即使公開，也無法知道法官對自由心證內(nèi)容是否有所保留。

大數(shù)據(jù)技術(shù)之所以有無數(shù)可能依據(jù)的是其海量的數(shù)據(jù)范圍以及獨特的算法，問題（成本）也就這里。第一，大數(shù)據(jù)技術(shù)會普遍存在偏在的問題，大數(shù)據(jù)畢竟是人造之物，現(xiàn)實生活中我們看待事物避不可免的會帶有自己固執(zhí)的偏見，那么大數(shù)據(jù)在挑選數(shù)據(jù)樣本的時候就帶著我們的偏見，數(shù)據(jù)樣本都是有偏見的，結(jié)果也必然帶著偏見。例如有某種偏好的人可能被我們認為更可能會犯罪，那么大數(shù)據(jù)得出結(jié)論就會比自由心證得出的結(jié)論歧視現(xiàn)象更加嚴重。第二，大數(shù)據(jù)發(fā)展至今，依靠的技術(shù)大部分還是歸納方法與模糊處理。對于疑難案件很難提出建議。而普通案件依靠法官的自由心證就足以得出公平的結(jié)果，疑難案件恰恰是法官需要借助外力獲得幫助的地方。并且遇到從未出現(xiàn)過的新案情也是同樣的情況。最后，更為根本的問題是，無論大數(shù)據(jù)如何發(fā)展，它都無法處理法理與情理的問題，這種局限是我們尋求機器證明力標準無法逾越的鴻溝。

我們千百年來都一直追求著更為經(jīng)濟的證明力評判方式，現(xiàn)在大數(shù)據(jù)技術(shù)的出現(xiàn)似乎又將帶來新的變革。不可否認，大數(shù)據(jù)算法傾向與知識儲備會成為它獨特的優(yōu)勢，與此同時，其技術(shù)存在的偏見問題、技術(shù)定位問題依然存在。自由心證以其無與倫比的靈活性處于中流砥柱的地位。但我們應該在心證之外，給“機器經(jīng)驗”留下位置。

參考文獻：

i參見周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中的作用分析》，中國政法大學學報2015年第6期，第65頁。

ii 參見周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中的作用分析》，中國政法大學學報2015年第6期，第65頁。

iii 參見：《證據(jù)理論：邊沁與威格莫爾》，中國人民大學出版社2014年版，第223頁。

iv 參見鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第146頁。

v參見[英]維克托·邁爾·舍恩伯格：《大數(shù)據(jù)時代： 生活、工作與思維的大變革》，周濤譯，浙江人民出版社2012年版，第71頁。

vi 參見周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中作用機制分析》，《中國政法大學學報》2015年第6期，第82頁。

vii 參見何家弘等：《大數(shù)據(jù)偵查給證據(jù)法帶來的挑戰(zhàn)》，《人民檢察》2018年第1期，第57頁。

viii 參見周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中作用機制分析》，《中國政法大學學報》2015年第6期，第70頁。

ix 參見周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中作用機制分析》，《中國政法大學學報》2015年第6期，第82頁。

x Ray Kurzweil， The Age of Intelligent Machines Cambridge， Mass： MIT Press，1989

xi 參見周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中作用機制分析》，《中國政法大學學報》2015年第6期，第82頁。