李旭烽

（河南科技通律師事務(wù)所 河南·鄭州 450000）

在我國發(fā)展經(jīng)濟過程中，由于各方面的原因出現(xiàn)了大量的違法建設(shè)，嚴重擾亂整個社會管理秩序。這些違法建設(shè)的違法原因各不相同，有的違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，有的違反土地管理，有的違反道路保護管理，有的違反森林法管理，有的違反濕地保護等等。本文主要針對實踐中運用最多的因違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》方面的規(guī)定被認定為違法建設(shè)，對該違法建設(shè)具有法定查處職責的各行政部門職責的劃分及確定。

1 行政部門依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定查處違法建設(shè)的職責分工

1.1 具備依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》查處違法建設(shè)的行政部門

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》主要針對納入規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)活動進行管理，地上建筑物、構(gòu)筑物等附屬物因違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理而被認定為違法建設(shè)，主要針對的是建設(shè)地上附屬物沒有辦理規(guī)劃手續(xù)的違法行為進行的查處。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、第四十一條、第六十四條、六十五條之規(guī)定，城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)的查處主體為縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設(shè)的查處主體為鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。而根據(jù)2021年7月15日開始實行的《行政處罰法》第十八條，2015年12月24日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的指導意見》中規(guī)定：“（七）推進綜合執(zhí)法……與城市管理密切相關(guān)且需要集中行使行政處罰權(quán)的領(lǐng)域推行綜合執(zhí)法。具體范圍是：住房城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的全部行政處罰權(quán)……城市管理部門可以實施與上述范圍內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。到2017年年底，實現(xiàn)住房城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域行政處罰權(quán)的集中行使……”，《城市管理執(zhí)法辦法》第八條，以及各地方性法律、法規(guī)的規(guī)定，歸屬于住房建設(shè)領(lǐng)域的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的查處違法建設(shè)的行政處罰權(quán)已劃歸城市管理部門集中行使，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》法律條文里規(guī)定的縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不再實施。故因違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》而被認定為違法建設(shè)的法定行政執(zhí)法部門為城市管理部門和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。

1.2 城市管理部門和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府查處違法建設(shè)的職責分工

如上文所述，對位于城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)，應(yīng)由城市管理部門進行查處，對位于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設(shè)，應(yīng)由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府查處。在具體執(zhí)法中，為了避免出現(xiàn)越權(quán)執(zhí)法，需要注意以下事項：

第一，正確區(qū)分違法建設(shè)的位置屬性。發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)后，首先要核實其是位于城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，還是鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)？這對于正確確定行政執(zhí)法部門至關(guān)重要?，F(xiàn)實中，有的違法建設(shè)位于鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府行政管轄區(qū)范圍內(nèi)，但是該區(qū)域已經(jīng)納入城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)，不能因為其位于鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府行政管轄區(qū)范圍就理所當然認為其位于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)，應(yīng)該由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府進行查處。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府行政管轄區(qū)并不等同于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)，兩者不能畫等號，現(xiàn)實中存在鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府行政管轄區(qū)內(nèi)部分區(qū)域劃入城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的情形，比如筆者代理的案件中就存在這種情況。

因此發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)應(yīng)先向違法建設(shè)所在地縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門（在大多數(shù)地方為自然資源和規(guī)劃局）了解核實違法建設(shè)位于城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)還是鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)，然后確定具體執(zhí)法部門。

第二，只能針對建設(shè)用地范圍內(nèi)的違法建設(shè)進行查處。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十二條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的建設(shè)用地范圍以外作出規(guī)劃許可。該規(guī)定表明，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門只能針對建設(shè)用地范圍內(nèi)的建設(shè)活動行使管理職權(quán)辦理規(guī)劃手續(xù)，農(nóng)用地范圍內(nèi)的建設(shè)活動不屬于城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的職責范圍，因此針對占用農(nóng)用地的違法建設(shè)，不能依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定進行查處，但是可以依照其他法律規(guī)定進行查處，比如以“非法占地”按照《土地管理法》的規(guī)定進行查處。因此，發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)后，需先向縣級以上地方人民政府自然資源主管部門（一般為自然資源和規(guī)劃局）了解核實違法建設(shè)占用土地的用途性質(zhì)，如屬于建設(shè)用地，則可以依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定進行查處，否則依據(jù)其他規(guī)定處理。

2 行政部門依照《土地管理法》的規(guī)定查處違法建設(shè)的職責分工

2.1 具備依據(jù)《土地管理法》查處違法建設(shè)的行政部門

《土地管理法》是針對未經(jīng)批準、違法占地進行建設(shè)活動進行管理，該類建設(shè)活動因其用地行為違法而被查處。2020年新修正實施的《土地管理法》第六十二條賦予了農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門農(nóng)村宅基地改革和管理有關(guān)工作的職責，其可以針對非法占地建設(shè)住宅的違法行為進行查處。根據(jù)《土地管理法》第七章相關(guān)條款的規(guī)定，針對違法占地進行建設(shè)的行為可以由縣級以上人民政府自然資源主管部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門進行查處。

依據(jù)2021年7月15日開始實行的《行政處罰法》中第十八條第二款“國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)”的規(guī)定以及在2019年第5號國務(wù)院公報中，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于推進基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實施意見》，其中明確提出“按照依法下放、宜放則放原則，將點多面廣、基層管理迫切需要且能有效承接的審批服務(wù)執(zhí)法等權(quán)限賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道，由省級政府統(tǒng)一制定賦權(quán)清單，依法明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道執(zhí)法主體地位”?，F(xiàn)實中為貫徹落實中央要求，各地積極探索將包括宅基地執(zhí)法在內(nèi)的多項行政執(zhí)法職能賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府實施，筆者經(jīng)查閱資料，發(fā)現(xiàn)廣東、江西、河南等地已經(jīng)將查處非法占地建設(shè)住宅的行政執(zhí)法權(quán)下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）實施。

因此，具備可以依照《土地管理法》的規(guī)定查處違法建設(shè)的行政部門為縣級以上自然資源主管部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門，以及經(jīng)省級政府授權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）。

2.2 自然資源主管部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門以及經(jīng)授權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）的職責分工

2.2.1 違法占用土地（特指非耕地）進行建設(shè)活動時查處的職責分工

從《土地管理法》第七十七條、第七十八條規(guī)定可知，該兩條的相同之處為：均為規(guī)制“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地”進行建設(shè)活動的違法行為，但兩條的不同之處在于：第七十八條針對的是“農(nóng)村村民”的非法占地行為，占用土地的目的用來“建住宅”，針對該違法行為可以查處的執(zhí)法部門為農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門；第七十七條的規(guī)定的執(zhí)法部門為自然資源主管部門，可以針對“非法占用土地”的行為進行查處，至于占用土地建設(shè)什么沒有限定。結(jié)合第七十五條針對違法占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房等情形單獨進行特別規(guī)定并另外作為新的一條進行立法來看，可以得出如下結(jié)論：針對違法占用非耕地建設(shè)住宅的行為，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門進行查處；針對違法占用非耕地建設(shè)非住宅的行為，由自然資源主管部門進行查處。

2.2.2 違法占用耕地進行建設(shè)活動時查處的職責分工

針對違法占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房等行為，《土地管理法》第七十五條規(guī)定縣級以上自然資源主管部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門等按照職責進行查處。基于該條的規(guī)定，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于印發(fā)《農(nóng)業(yè)綜合行政執(zhí)法事項指導目錄（2020年版）》中明確其依據(jù)《土地管理法》執(zhí)法的依據(jù)為第七十五條、第七十八條，自然資源部頒發(fā)的《自然資源部行政處罰事項清單》中的執(zhí)法依據(jù)也包含第七十五條，這就導致針對農(nóng)村宅基地違法占用耕地的違法行為進行查處時出現(xiàn)職權(quán)交叉的問題，由于法律規(guī)定的不明確，導致實踐中各地做法不一，甚至出現(xiàn)在地方兩部門相互之間推諉扯皮的現(xiàn)象，給現(xiàn)實執(zhí)法帶來很大的困惑。鑒于目前國家層面沒有出臺更詳細的規(guī)定，筆者結(jié)合現(xiàn)行的法律規(guī)定進行分析如下：

首先，自然資源主管部門具有土地管理的法定職責，當村民占用耕地進行非住宅建設(shè)活動時，由于此時建設(shè)的地上附屬物不屬于住宅，不具有保障村民基本生存條件、基本生活的功能，這時非法占用耕地的性質(zhì)不具有宅基地的屬性，僅僅為一般的非法占地行為，因此應(yīng)由自然資源主管部門進行查處。

其次，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門依據(jù)2020年新修正實施的《土地管理法》第六十二條之規(guī)定，取得了改革和管理農(nóng)村宅基地相關(guān)工作的職責，結(jié)合第七十八條之規(guī)定可知，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門在《土地管理法》中規(guī)定的主要職責為管理有關(guān)農(nóng)村宅基地的事務(wù)，故面對村民違法占用耕地建設(shè)住宅的行為，因住宅具有保障村民基本生存條件、基本生活的功能，這便賦予了非法占用的耕地具有宅基地的屬性，屬于農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門管理農(nóng)村宅基地的事務(wù)的職責范圍，因此應(yīng)由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門進行查處。

如上文所述，根據(jù)2019年中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推進基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實施意見》中提到的由省級人民政府賦予鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處執(zhí)法權(quán)的規(guī)定，部分經(jīng)省級政府將非法占地建設(shè)住宅的行政執(zhí)法權(quán)授權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處也可以針對非法占用土地行為進行查處。例如廣東省以廣東省人民政府的名義于2020年5月21日發(fā)布《關(guān)于農(nóng)村村民非法占用土地建住宅行政執(zhí)法權(quán)的公告》（粵府函〔2020〕84號），其中明確規(guī)定將《土地管理法》第七十八條規(guī)定的“農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅”違法行為進行查處的行政處罰權(quán)調(diào)整由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）行使，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門主要負責加強對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）行政執(zhí)法工作的指導，以及查處跨行政區(qū)域的案件和縣級以上人民政府及其行政主管部門認為影響較大的案件。江西省人民政府于2020年1月16日發(fā)布的《江西省人民政府關(guān)于賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）首批縣級審批服務(wù)執(zhí)法權(quán)限的通知》（贛府發(fā)〔2020〕1號），其中明確規(guī)定將《土地管理法》第七十八條規(guī)定的“農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅”違法行為進行查處的行政處罰權(quán)由縣級以上農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門調(diào)整由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）行使，以及將《基本農(nóng)田保護條例》第十七條規(guī)定的“在基本農(nóng)田保護區(qū)內(nèi)建窯、建房、建墳、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他破壞基本農(nóng)田的活動”的違法行為進行查處的行政處罰權(quán)由縣自然資源部門調(diào)整由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）行使。河南省人民政府于2021年2月5日發(fā)布《河南省人民政府關(guān)于印發(fā)河南省農(nóng)村宅基地和村民自建住房管理辦法（試行）的通知》（豫政〔2021〕4號），其中第二十八條規(guī)定：鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合行政執(zhí)法機構(gòu)負責發(fā)現(xiàn)和依法查處村民未批先建、違規(guī)建房等違法違規(guī)行為，嚴格執(zhí)行行政執(zhí)法公示制度、行政執(zhí)法全過程記錄制度、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。結(jié)合該文件的標題為“農(nóng)村宅基地和村民自建住房管理辦法”的規(guī)定可知，河南省是將原屬于農(nóng)村農(nóng)業(yè)部門的行政處罰權(quán)調(diào)整由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府實施，與廣東、江西不同的是，在河南省范圍內(nèi)街道辦事處沒有獲得省級政府的授權(quán)，不能行使農(nóng)村農(nóng)業(yè)部門的行政處罰權(quán)。

3 針對用于養(yǎng)殖的畜禽舍、與規(guī)模化養(yǎng)殖、種植配套的必要管理用房、生產(chǎn)看護用房等與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的違法建設(shè)的查處部門

現(xiàn)實生活中，存在用于養(yǎng)殖的畜禽舍、與規(guī)?；B(yǎng)殖、種植配套的必要管理用房、生產(chǎn)看護用房等與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的、比較特殊的違法建設(shè)，該類違法建設(shè)同樣存在既有可能因沒有辦理規(guī)劃手續(xù)而違法，也有可能因違法占地的行為而違法，針對這類違法建設(shè)，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)相關(guān)行政部門“應(yīng)為的不作為，不應(yīng)為的亂作為”的現(xiàn)象，因此針對此類違法建設(shè)有必要單獨進行分析說明。

按照《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，進行建設(shè)活動需要使用建設(shè)用地。但我國為了改變傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的散、亂、差，效率低下的情況，提出發(fā)展規(guī)?；r(nóng)業(yè)經(jīng)營模式，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，大力發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)。為滿足現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的高質(zhì)量健康發(fā)展的需求，2010年國土資源部、農(nóng)業(yè)部下發(fā)《關(guān)于完善設(shè)施農(nóng)用地管理有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)〔2010〕155號），其中將直接用于經(jīng)營性養(yǎng)殖的畜禽舍、工廠化作物栽培或水產(chǎn)養(yǎng)殖的生產(chǎn)設(shè)施用地及其相應(yīng)附屬設(shè)施用地，農(nóng)村宅基地以外的晾曬場等農(nóng)業(yè)設(shè)施用地定義為“設(shè)施農(nóng)用地”。按照該文件的規(guī)定，此類與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)配套的地上附屬物等建設(shè)主要是為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動提供條件，進行該類建設(shè)活動需占用土地時，可以直接在農(nóng)用地上進行，無須按照《土地管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。結(jié)合《土地管理法》依據(jù)土地用途將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地的規(guī)定，針對該類與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的建設(shè)占用的土地，該文件明確將此類土地劃歸為農(nóng)用地，按照農(nóng)用地進行管理，而不是按照《土地管理法》中有關(guān)建設(shè)用地的規(guī)定進行管理。該文件同時規(guī)定，該類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動結(jié)束后，由于其占用的土地為農(nóng)用地，因此土地使用者應(yīng)按照《土地復(fù)墾條例》等規(guī)定對該土地進行復(fù)墾。

在此后的2014年《國土資源部農(nóng)業(yè)部關(guān)于進一步支持設(shè)施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》（國土資發(fā)〔2014〕127號），以及2019年《自然資源部農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于設(shè)施農(nóng)業(yè)用地管理有關(guān)問題的通知》（自然資規(guī)〔2019〕4號）也一直沿襲了這種做法，強調(diào)將該類建設(shè)占用的土地按照農(nóng)用地進行管理，并不按照建設(shè)用地進行管理。雖然此類建設(shè)占用土地時雖然不需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，但是按照上述自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部下發(fā)的文件之規(guī)定，需要履行該類土地的使用者擬定設(shè)施建設(shè)方案，與鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等土地所有權(quán)人簽訂用地協(xié)議，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)按相應(yīng)規(guī)定及時將該用地協(xié)議與設(shè)施建設(shè)方案報縣級國土資源主管部門（經(jīng)機構(gòu)改革現(xiàn)為自然資源和規(guī)劃部門）和農(nóng)業(yè)部門備案等相關(guān)手續(xù)。

鑒于國家對于上述與農(nóng)業(yè)有關(guān)的建設(shè)之特殊規(guī)定，發(fā)現(xiàn)此類違法建設(shè)后，需要先向自然資源規(guī)劃部門核實違法建設(shè)所占土地的性質(zhì)是建設(shè)用地還是農(nóng)用地，這是確定對該類違法建設(shè)應(yīng)該是依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行查處，還是依據(jù)《土地管理法》進行查處的前提，否則極有可能導致執(zhí)法適用法律錯誤，進而導致確定行政執(zhí)法主體的錯誤。因為根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十二條之規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門只能針對建設(shè)用地范圍內(nèi)的建設(shè)活動辦理規(guī)劃手續(xù)，農(nóng)用地范圍內(nèi)的建設(shè)活動不屬于城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的職責范圍。通過向自然資源規(guī)劃部門的核實，如果該建設(shè)活動占用的是建設(shè)用地，則應(yīng)依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之規(guī)定，按照本文前述的方法確定具體的執(zhí)法部門是城市管理部門，還是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府；如果該建設(shè)活動占用的是農(nóng)用地，則應(yīng)依據(jù)《土地管理法》之規(guī)定，按照本文前述方法在自然資源主管部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門以及授權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府（街道辦事處）三行政部門中來確定具體的法定行政部門來執(zhí)法查處。