宋 毅 劉 輝

（1.大連醫(yī)科大學中山學院，遼寧 大連 116085；2.遼寧憲御律師事務(wù)所，遼寧 大連 116021）

簡單說，“殺熟”是指銷售同一類型商品時，賣家對于老顧客的商品要價要高于新顧客。大數(shù)據(jù)殺熟則是傳統(tǒng)殺熟行為在互聯(lián)網(wǎng)電商平臺中的另一種展現(xiàn)。電商平臺經(jīng)營者的殺熟行為通常是在電商平臺中產(chǎn)生，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)提供算法，將消費者在平臺的消費信息收集整理并建模分析，掌握消費者能力、價額敏感度等，從而根據(jù)上述信息對消費者實施差別定價行為。從本質(zhì)角度分析，大數(shù)據(jù)殺熟為“價格歧視”，由于我國《消費者權(quán)益保護法》中沒有對“大數(shù)據(jù)殺熟”相關(guān)行為進行明確定義，因此無法將該行為定義為消費欺詐。法律規(guī)制的缺失，導致社會對于電商平臺經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟行為的監(jiān)督管理存在著一定的滯后性。

一、電商平臺經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟行為法律規(guī)制存在的問題

1.大數(shù)據(jù)背景下個人信息保護力不足

通常說，軟件或者平臺對用戶個人信息收集時，會向用戶說明信息收集類型、收集方式、信息用途等，同時要經(jīng)用戶同意之后才能夠進行相關(guān)信息的收集。上述規(guī)則設(shè)置的初衷是讓用戶明確個人信息的具體取向。然而，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)在電商平臺的廣泛運用，盡管該規(guī)則仍然在用戶首次使用平臺時向用戶展示，但是經(jīng)營者為了在遵守規(guī)則的基礎(chǔ)上收集用戶的信息，往往將隱私條款的內(nèi)容設(shè)置過于復雜，致使用戶需要花費大量的時間和精力閱讀具體條款。

但是，實際生活中大多數(shù)用戶采取直接點擊同意的方式。假設(shè)不同意則無法使用該軟件或者平臺。換句話說，經(jīng)營者提供的“隱私條款”成為與用戶之間的擺設(shè)，并不能起到保護用戶個人信息的功能。特別是大數(shù)據(jù)背景下，經(jīng)營者對于用戶個人信息的收集和用途不再是傳統(tǒng)相對單一化，而是深入挖掘個人信息，創(chuàng)設(shè)“大數(shù)據(jù)畫像”，將用戶經(jīng)濟、喜好、信用、健康等各個方面分析預測，以實現(xiàn)對用戶的精準化營銷。

2.大數(shù)據(jù)殺熟行為后期救濟維權(quán)力度不強

觀察電商平臺中經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟的問題，大多數(shù)消費者并沒有針對大數(shù)據(jù)殺熟提起訴訟，希望利用法律途徑解決該問題的意愿相對較低。事實上，電商平臺大數(shù)據(jù)殺熟行為是依托算法相關(guān)程度，通過對消費者的消費習慣、價格敏感度、消費心理等明確后，采取一系列的差別定價行為。為了避免因差別定價而導致消費者對該平臺產(chǎn)生抵觸心理，電商平臺殺熟的價格差別一般在消費者的承受范圍之內(nèi)。盡管大數(shù)據(jù)殺熟使得消費者產(chǎn)生一定的經(jīng)濟損失，但是每次損失的金額并不大，消費者對于后期的訴訟維權(quán)期望值較低。往往是通過微博、微信等互聯(lián)網(wǎng)平臺集中反映問題，希望電商平臺給予其一定的說法，甚至可以私下找具體的酒店、賣家協(xié)商，修改商品定價或者補差價。從消費者個體的角度分析，并沒有產(chǎn)生較大糾紛的動力。

另外，雖然有的消費者將電商平臺大數(shù)據(jù)殺熟行為訴訟至法庭，但是因為大數(shù)據(jù)殺熟是基于算法執(zhí)行，實際后臺操作中并不會在用戶客戶端中留下相應(yīng)的痕跡，具有較強的隱蔽性，使得取證存在著較大的難度。再加上電商平臺對商品價格調(diào)整的頻率過高，即使消費者利用手機截圖的方式保持了殺熟時的證據(jù)，但是平臺也會以后臺數(shù)據(jù)更新不及時導致，聲稱該行為屬于正常的銷售行為，為大數(shù)據(jù)殺熟的取證增加了阻礙。

3.當前法律法規(guī)對大數(shù)據(jù)殺熟行為缺乏適用性條款

通過對我國當前法律法規(guī)系統(tǒng)研究分析，發(fā)現(xiàn)盡管國內(nèi)存在諸多法律法規(guī)就經(jīng)營者“殺熟問題”有著相關(guān)規(guī)定，然而這些規(guī)定的內(nèi)容主要涉及傳統(tǒng)商業(yè)模式，不能結(jié)合當前互聯(lián)網(wǎng)平臺和大數(shù)據(jù)背景下所實施的差別定價。因此，如果直接使用當前法律約束和規(guī)范大數(shù)據(jù)殺熟行為存在著較大的難度。由于大數(shù)據(jù)殺熟行為主要在互聯(lián)網(wǎng)時代中出現(xiàn)，但現(xiàn)行的與消費者有關(guān)的《消費者保護法》和規(guī)定商品價格的《價格法》，并不能對大數(shù)據(jù)殺熟行為進行有效規(guī)制。盡管我國的《電子商務(wù)法》當中針對電商平臺經(jīng)營者的“個性化推薦”進行了相應(yīng)的規(guī)定，但是并沒有對大數(shù)據(jù)殺熟行為的明確規(guī)定。因此，從整體角度看，國內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)并不能對大數(shù)據(jù)殺熟行為進行全面管理。當消費者權(quán)益在電商平臺受到侵害時，比如，面對大數(shù)據(jù)殺熟，無法獲得相關(guān)法律保護，一定程度上降低了消費者為保護自身權(quán)益提起訴訟的動力。

二、加強電商平臺經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟行為法律規(guī)制的相關(guān)建議

1.構(gòu)建大數(shù)據(jù)背景下個人信息保護機制

在大數(shù)據(jù)背景下構(gòu)建個人信息保護機制，要注重對個人信息處理基本原則的合理融合。目前，我國個人信息處理的基本原則主要有兩種，即“目的明確原則”和“最少夠用原則”。然而，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)在電商平臺中的廣泛運用，經(jīng)營者對于用戶個人信息的處理日益復雜多變，導致上述兩個原則并不能滿足個人信息的合理控制。因此，可將“場景”理念融入“目的明確原則”，即經(jīng)營者對用戶信息處理的影響符合用戶在相應(yīng)場景中的具體運用，則可以將經(jīng)營者的行為定義為目的明確。將“風險管控”理念融入“最少夠用原則”，即要求平臺對使用個人信息時將風險因素控制在最小范圍之內(nèi)。

事實上，個人信息保護機制構(gòu)建時，也要注重平臺對用戶信息數(shù)據(jù)的“透明化”處理?？深A先將用戶信息的使用場景告知到每一位用戶，讓用戶根據(jù)自己的喜好選擇是否開放個人信息。如果用戶同意，則平臺經(jīng)營者能夠獲取用戶信息在相應(yīng)的場景中進行合理運用。不僅能夠減少用戶與經(jīng)營者之間的相互對立性，也能夠在一定程度上推動我國線上企業(yè)的進一步發(fā)展。

2.優(yōu)化大數(shù)據(jù)殺熟行為后期的救濟制度

為了優(yōu)化大數(shù)據(jù)殺熟行為的救濟制度，有效改善消費者自我救濟力度較低的情況，可從以下兩個方面入手：

一方面，消費者采取“消費公益訴訟”的途徑解決殺熟問題。相較于大眾消費者，消費公益訴訟主體在殺熟證據(jù)收集時有著一定的便利性。然而，當前我國的消費公益訴訟主體僅僅涉及國家級和省級，并沒有向下延伸至市、區(qū)、縣，消費主體的范圍相對有限。因此，可根據(jù)當前我國電子商務(wù)消費情況，將消費主體訴訟范圍拓展至村莊，同時設(shè)立不同級別的消費者協(xié)會，為消費者針對大數(shù)據(jù)殺熟訴訟提供相應(yīng)的維權(quán)服務(wù)。

另一方面，為有效解決消費者面對大數(shù)據(jù)殺熟行為難取證問題，可對電商平臺經(jīng)營者采取“舉證責任倒置”。盡管大數(shù)據(jù)殺熟行為并不是《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定運用舉證責任倒置的相關(guān)行為。然而，由于消費者與電商平臺經(jīng)營者之間存在著信息不對稱問題，消費者進行訴訟時成功的概率并不大。根據(jù)“傾斜保護”原則，可由消費者向法院提供相關(guān)證明，即同一件商品消費者支付的高價，平臺則需要對自身大數(shù)據(jù)殺熟行為進行相關(guān)證明，是否屬于正常銷售行為。如果證明不了，則電商平臺經(jīng)營者敗訴。

3.完善《電子商務(wù)法》的認定標準

為了明確我國相關(guān)法律法規(guī)明確大數(shù)據(jù)殺熟認定標準，保護消費者的合法權(quán)益，建議對我國《電子商務(wù)法》進行一系列的完善。由于過去消費者在電子商務(wù)領(lǐng)域的合法權(quán)益受到《消費者保護法》保護，隨著《電子商務(wù)法》的實施，一定程度上也強化了對消費者的保護力度。但是，伴隨著電商平臺的進一步發(fā)展，逐漸出現(xiàn)一些新的問題超出了《電子商務(wù)法》的涵蓋范圍，比如大數(shù)據(jù)殺熟行為。根據(jù)上文分析，目前，大數(shù)據(jù)殺熟行為在特定場景下依然需要借助《消費者保護法》的相關(guān)法律規(guī)定保證消費者的知情權(quán)，但是，依然不能從根本上解決電商平臺經(jīng)營者實施的大數(shù)據(jù)殺熟行為。

因此，希望政府部門在未來修改調(diào)整《電子商務(wù)法》的過程中，針對大數(shù)據(jù)殺熟行為制定科學化、全面化的約束規(guī)范，確保為消費者提供公平、透明的消費平臺。最大限度保證消費者在電子商務(wù)消費過程中的合法權(quán)益，為線上經(jīng)濟的快速發(fā)展提供強有力的保障，實現(xiàn)消費者放心消費的目標。

三、結(jié)語

綜上所述，基于我國電子商務(wù)經(jīng)濟的快速發(fā)展，電商平臺經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟問題也日益嚴重。為了有效填補我國法律規(guī)制對于“大數(shù)據(jù)殺熟”領(lǐng)域的空白，首先，要在大數(shù)據(jù)背景下構(gòu)建個人信息保護機制，針對已經(jīng)發(fā)生的大數(shù)據(jù)殺熟行為，要建立起完善的消費者后期救濟制度；其次，從當前法律中尋找合適的內(nèi)容完善大數(shù)據(jù)殺熟的認定標準；最后，要明確具體的行政監(jiān)督管理主體，實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)殺熟地高效化管理。