黃鄭歸一

（南京理工大學，江蘇 南京 210094）

企業(yè)想要打破市場格局，實現(xiàn)挑戰(zhàn)新領域或高效占據(jù)同類市場競爭優(yōu)勢地位的目的，便必定繞不開遵循市場規(guī)律，巧妙利用一定的市場經(jīng)濟手段。企業(yè)通過招標，可以統(tǒng)一設置項目要求，通過招標，自主、規(guī)范、高效地尋求到目標項目，并借市場自身的競爭性在采購上實現(xiàn)降價的目的，從而優(yōu)化采購程序和成本。對于投標方而言，招標程序公開透明，要求清晰明了，對同行業(yè)競爭者相對公平，是中小企業(yè)打開市場爭取發(fā)展的機會，可以此提高行業(yè)信譽、創(chuàng)立自身優(yōu)勢品牌。進而，越來越多的企業(yè)選擇招標作為“優(yōu)中選優(yōu)”，投標作為“彎道超車”的關(guān)鍵手段。但隨著企業(yè)廣泛地將招標投標運用于日常經(jīng)營，與此相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)管理問題逐漸浮出水面，陸續(xù)發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件使各大企業(yè)不得不更加重視招標投標環(huán)節(jié)中的知識產(chǎn)權(quán)管理。目前，隨著知識經(jīng)濟時代的快速發(fā)展，新興企業(yè)大多都能意識到保護知識產(chǎn)權(quán)對其實現(xiàn)長期發(fā)展的決定性作用。作為增強世界各國經(jīng)濟實力和科技競爭力的重要戰(zhàn)略資源，在這個時代下，已不能再忽視知識所帶來的巨大財富。同樣的，對于企業(yè)而言，想要提高產(chǎn)品的附加價值進而提升企業(yè)的市場認可度，壯實自身的知識產(chǎn)權(quán)儲備，維護已有的知識產(chǎn)權(quán)是一條主要路徑，更是一條捷徑。

然而，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)管理問題的研究中，針對企業(yè)招標投標的較少。因此，本文將通過分析企業(yè)招標投標的目的及特性，為知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)招標投標過程中面臨的管理問題提出相應對策，從而降低知識產(chǎn)權(quán)在招標投標中被侵權(quán)的可能性，嚴格管控企業(yè)招標投標的風險。

一、既有現(xiàn)狀及原因

1.招標項目存在知識產(chǎn)權(quán)瑕疵

采購方企業(yè)想要通過招標來實現(xiàn)“低價格+高效率”，即降低綜合采購成本的目的。在采購原材料、半成品或相關(guān)設備時迅速在眾多同行業(yè)競爭者中選定低價格、高水準的符合要求的供應商，招標可謂最佳方式。在企業(yè)招標中，招標方（采購方）通常傾向于選擇既貼近項目要求，又具有高價值、高賣點的產(chǎn)品和服務。因此，投標方為提高自身的配適度，往往會選擇在其投標產(chǎn)品或服務上附加相關(guān)的專利技術(shù)，或?qū)⑵湔莆盏募夹g(shù)秘密作為核心競爭點嵌入投標方案中。另外，根據(jù)國際慣例，此類合作中的相關(guān)技術(shù)提供方應當是該專利或技術(shù)秘密的權(quán)利人或是享有轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可權(quán)的主體，并且應確保享有的相關(guān)權(quán)利具有一定的排他性。然而，由于部分招標方在使用相關(guān)技術(shù)時，缺乏審查意識，在招標時多關(guān)注于投標方即供應方的資質(zhì)、報價、貨物質(zhì)量和售后服務等評標要素，對招標貨物可能涉及到的權(quán)利瑕疵敏感度不高，時常忽略或沒有采用較為嚴密的審查機制來核對中標項目涉及到的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)。因為項目涉及的環(huán)節(jié)較多，招標方難以在招標過程中對每個招標項目都事無巨細。在實際交易中，便可能出現(xiàn)投標方所提供的物資侵犯他人專利權(quán)或商業(yè)秘密，提供物資的標識侵犯他人商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵問題，從而給招標方企業(yè)在后期使用中帶來未知的知識產(chǎn)權(quán)風險，讓其陷入“被迫侵權(quán)”的困境，面臨承擔被侵權(quán)方損失的可能。

2.投標方案的知識產(chǎn)權(quán)流失

因為投標方中標與否的核心是其提交的投標方案，所以在企業(yè)的實際投標中，相較于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利維護，投標方會將更多的注意力放于影響中標與否的價格、產(chǎn)品特點等內(nèi)容上，從投標環(huán)節(jié)的開端便缺乏系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)管理，造成“事前少防范，事后難維權(quán)”的局面頻發(fā)。對于投標方案知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題，也一直是學界爭論的對象。部分學者認為倘若投標方案中標，那么投標方案是投標方通過其智力活動得到的具有獨創(chuàng)性的物質(zhì)資料，投標方應當是相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法權(quán)利人。而招標作為合同相對方，僅能將中標方案應用于特定的招標項目中，并非中標方案所涉及知識產(chǎn)權(quán)的所有者。也有學者認為投標方案的知識產(chǎn)權(quán)歸屬還應當考慮招標人所設置的招標條件，而不能直接認為投標方案中的知識產(chǎn)權(quán)始終由投標人享有。對此，筆者認為投標方案是投標方為中標而編纂的物質(zhì)資料，具有較高的創(chuàng)新性和新穎性。因此，投標方案的版權(quán)、投標方在投標方案中合法使用的相關(guān)專利和技術(shù)秘密，都應當歸屬于投標方案的創(chuàng)作者，即投標人所有。對于招標方而言，作為特定項目方案的征集者，合同的相對方，應當在合同范圍內(nèi)享有一定范圍的使用權(quán)，不應在其他項目上使用該中標方案。

此外，值得注意的是，招投標行為的法律屬性不明確是造成該問題的原因所在。因而，想要從根本上減少投標企業(yè)在投標環(huán)節(jié)中的知識產(chǎn)權(quán)流失，就務必需要探討招投標行為的法律屬性。貨物、工程和服務往往是企業(yè)傳統(tǒng)招標中的主要標的，這就造成招標方在招標文件中一般會略去貨物價格、產(chǎn)品質(zhì)量、選用材料及人員配置等的合同必備條款。并且“招標公告為要約邀請”也在于2021年1月生效的《民法典》第473條中被明確指明。因此，通說認為招標的行為是邀約邀請。但根據(jù)《招標投標法實施條例》中的相關(guān)規(guī)定，招標行為應當包括“發(fā)布招標公告”和“編制招標文件”兩個具體的行為和其他的相關(guān)行為。在招標過程中所涉及到的招標法律文件中，通常會涉及到技術(shù)要求、設計規(guī)范和報價范圍等主要條款，與開標、評標和定標等有關(guān)的內(nèi)容時常也會在招標邀請書中提及。另外，通過綜合分析我國目前可查閱到的招標文件，其中絕大多數(shù)招標方會在文件中明確愿意收到招標文件條款的約束，即當投標方滿足招標文件中設定的招標條件后，招標方會履行對應義務。這也反映出招標行為公開透明對投標方信賴利益的保護作用。一旦招標文件公布，除非法律規(guī)定或在招標文件中指明，招標將按規(guī)定進行，招標方便不得無故撤銷或撤回招標。依照《民法典》第472條，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，且該意思表示表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。可見，當招標方已經(jīng)在招標文件中明確其將在眾多投標方中選擇與投標條件匹配度最高的一方訂立合同時，已經(jīng)可以確定該招標文件為要約而非要約邀請。

綜上，由于我國法律并未明確規(guī)定招標的法律性質(zhì)，招標行為是否屬于要約邀請，需要結(jié)合招標方所擬定的招標文件及與招標投標相關(guān)的法律規(guī)定來認定，直接以《民法典》第473條所規(guī)定的內(nèi)容即將招標視為要約邀請是有待商榷的。

那么，存在以下兩種情況：第一，當招標行為是要約邀請時，投標為邀約。不存在其余生效要件的情況下，只有當投標方收到中標通知，即承諾到達投標方時，雙方合同成立，成立即生效。對于中標方而言，即使招標方利用其處于主動方的優(yōu)勢地位，將一部分不合理的條款列明于招標文件中，可推斷其具有侵害投標方知識產(chǎn)權(quán)的故意。但鑒于投標方在作出投標行為時是出于自愿真實的意思表示，則需要受到誠實信用原則的約束，按約履行相關(guān)義務。對于未中標的投標方而言，其投標方案未中標，故雙方在投標時所訂立的合同未實際生效，則不合理條款作為合同的一部分也無法對未中標的投標方進行約束。據(jù)此，若招標方以招標文件中不合理條款為由主張其行為不是侵權(quán)行為，未中標方可以通過相關(guān)法律程序維護自己合法權(quán)益。第二，當招標為要約時，投標為承諾。在該情況下，原則上認為投標方在參加投標，遞交投標方案后，已經(jīng)和招標方形成合同關(guān)系，雙方應當依據(jù)招標文件享有相關(guān)權(quán)利、履行相關(guān)義務。即便招標方在招標文件中設置一定不合理條款，投標方也需要按照合同相關(guān)規(guī)定進行維權(quán)。

根據(jù)近年來相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案例來看，投標方知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象十分嚴重，造成此類的現(xiàn)象的原因大多在于投標方在招投標行為中的弱勢地位。當下仍是屬于招標方的買方市場，招標方通常利用自身的優(yōu)勢地位和投標方的激進心理，通過設置苛刻的競標條件，讓投標方在競標過程中，明知存在智力成果被侵害的風險，也需要按照招標方的要求對投標方案進行詳細闡述和說明，以此來爭取到中標的機會。雖說在《招標投標法》修訂后，已經(jīng)一定程度上擴大了招標方的責任，優(yōu)化營商環(huán)境，但仍未有效改變投標方的弱勢地位。

3.管理機構(gòu)和專業(yè)人員的缺失

如今，在需要通過招標投標進行買賣貨物或者服務項目的企業(yè)中，一般會設置相關(guān)的招標投標工作機構(gòu)來統(tǒng)籌項目進行，如負責發(fā)布或者獲取信息、編制文件、活動策劃及執(zhí)行等工作。在這類常設機構(gòu)里，往往會涉及領導層、管理層和技術(shù)層。也有一部分企業(yè)會設置短期的項目工作組來負責特定的項目。成立這樣的臨時工作組，一般是根據(jù)招標投標項目的不同從相應部門臨時抽調(diào)人員，以更加高效地應對相關(guān)工作。然而，企業(yè)在設置以上招標投標團隊時，極少成立具備知識產(chǎn)權(quán)管理能力的專門小組來管控風險，導致在招標投標過程中，從制度設計、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)審查所涉及到的工作，基本處于管理空白的狀態(tài)。這意味著，企業(yè)在招標投標時缺少對口知識產(chǎn)權(quán)管理的團隊為其防控侵權(quán)風險，招標方難以判斷投標方案中相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否真如同投標方所言具有廣闊的市場前景，投標方也困于機會和成果的抉擇中無法掙脫。

另外，因為在企業(yè)完成招聘負責招標投標項目的工作人員后，未對其規(guī)劃系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護和管理工作的培訓，造成這些人員對知識產(chǎn)權(quán)所帶來的商業(yè)價值認識不足，保護意識相對薄弱。尤其是臨時組建的招標投標小組在進行工作時，雖說其在相關(guān)項目方案設計上會更為專業(yè)，但因招投標行為本身環(huán)環(huán)相扣的特性，要求負責相關(guān)工作的人員需要極高的配合度和熟悉度。若企業(yè)在招標投標過程中本就缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理流程，各環(huán)節(jié)人員在工作中因默契問題又造成失誤，便極易導致企業(yè)無法及時準確地判斷招標投標過程中可能存在的知識產(chǎn)權(quán)瑕疵隱患，大大提高自身知識產(chǎn)權(quán)流失的風險。

二、保護建議及對策

1.建立完備的招標投標知識產(chǎn)權(quán)法律體系

在招標投標行為的法律規(guī)制上，我國目前有《招標投標法》和《政府采購法》。但其仍然幾乎沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)有的零星條款也缺乏規(guī)范性和可操作性，無法有效解決當下招標投標過程中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)管理問題。應當和重視智力成果、鼓勵創(chuàng)新的趨勢相一致，作出保障投標方案版權(quán)原則上歸屬于投標方的相關(guān)規(guī)定，例如對未中標方進行一定的經(jīng)濟補償、明確投標方案的保密義務等。

2.重視招標文件的知識產(chǎn)權(quán)條款設計

招標作為企業(yè)采購物資、服務等項目的主要方式之一，必須重視招標文件中的知識產(chǎn)權(quán)條款設計。在招標文件中，招標方便應當要求投標方承諾其對投標項目所涉及的物質(zhì)資料享有知識產(chǎn)權(quán)，且該物質(zhì)資料不侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。另外，也可通過設置擔保條款、不侵權(quán)承諾條款、補償條款或免責條款來減輕相應責任。以此來避免通過招標進行采購的物質(zhì)資料存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵，影響后期的生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)，為企業(yè)運營帶來風險。但必須明確，讓投標方承擔全部責任并非是主要目的，安全、順利地使用投標方案，獲取其商業(yè)價值才是更加重要的。因此，招標方企業(yè)還是應當設立一定的投標“準入門檻”，并且和在一般采購環(huán)節(jié)中做好充分的盡職調(diào)查類似，對選擇合作的投標企業(yè)，需要在評標環(huán)節(jié)做好全面的考量。

3.健全知識產(chǎn)權(quán)管理體系及流程

投標方想要解決在投標過程中的方案外泄、招標方惡意侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)流失問題，就必須從企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)管理抓起。如為滿足招標方投標條件，需要在投標材料中明確其是否使用專有技術(shù)，以展現(xiàn)自身優(yōu)勢，提高中標概率。那么，可以在投標行為之前，先通過申請專利的方式掌握相關(guān)技術(shù)方案的排他性權(quán)利，或采取足以防止外泄的方式，將技術(shù)信息及經(jīng)營信息以商業(yè)秘密的方式進行保護。換言之，為從根本上降低知識產(chǎn)權(quán)被侵害的風險，選擇適合本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理方案，是較為妥當?shù)拇胧?。例如，科技類企業(yè)的智力成果密度較高，且產(chǎn)品的創(chuàng)新程度多數(shù)能夠達到專利申請的要求，則可考慮將研發(fā)成果及時申請專利，借國家強制力來有效達到侵權(quán)防范的目的。建立企業(yè)內(nèi)部的專利庫，將享有專利的詳細信息進行錄入和整合，既能方便投標人員在制定投標方案時能夠迅速檢索到相關(guān)專利信息，完善投標方案，也能使負責風險控制的人員在審核方案時高效定位技術(shù)信息，進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的預警工作。另外，制定流程精要簡練，權(quán)責清晰明了的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，對于投標方而言也十分重要。一旦企業(yè)設置投標方案的侵權(quán)控制流程，則投標方案需經(jīng)業(yè)務部制定后交由風控管理部門進行審核。可見，經(jīng)手環(huán)節(jié)增多，投標方案的泄密可能性也隨之提高。因此，也應當及時制定與此相關(guān)的配套管理制度。明確技術(shù)人員、商務人員和合同審查人員各自的職能及責任落實機制。

4.分層次建立專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理團隊

由于企業(yè)負責招標投標項目的人員在知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)知識方面的不足，導致其在應對侵權(quán)困境時難以選擇有效的保護措施。因此，各企業(yè)可根據(jù)自身人員配置及項目進度，分層次加強知識產(chǎn)權(quán)學習和培訓。在大多數(shù)企業(yè)中，招標投標的團隊會根據(jù)項目的不同而進行調(diào)整，參加招標投標的人員不是相對固定的，則可選擇在全體員工的整體培訓計劃中，將知識產(chǎn)權(quán)作為其中的一個模塊嵌入。通過多種階段和多種方式，令企業(yè)員工掌握知識產(chǎn)權(quán)的基本知識，了解知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代化企業(yè)發(fā)展中的重要作用。另外，可通過對口交流、短期集訓等方式，對關(guān)鍵人員進行重點培訓，培養(yǎng)一批不僅專業(yè)知識過硬，還熟悉招標投標流程的招標投標專業(yè)隊伍。

三、結(jié)語

在企業(yè)的日常工作中，各部門、各環(huán)節(jié)均有可能涉及知識產(chǎn)權(quán)管理，招標投標僅是其中一個部分。但由于企業(yè)進行招標投標離不開采購、銷售等目的，故可借鑒對采購、銷售等環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)管理策略，結(jié)合招標投標的特性來解決相關(guān)問題。一是通過設置招標文件中的知識產(chǎn)權(quán)條款，來提前預防招標項目的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵；二是健全投標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，建立嚴密的知識產(chǎn)權(quán)管理流程，避免投標方案的知識產(chǎn)權(quán)流失，保障投標方的合法權(quán)益；三是可以豐富相關(guān)管理人員的知識產(chǎn)權(quán)素養(yǎng)，組建專業(yè)的招投標知識產(chǎn)權(quán)管理團隊。以此，構(gòu)建完善的企業(yè)招標投標知識產(chǎn)權(quán)管理體系，營造良好的招標投標環(huán)境，實現(xiàn)招標企業(yè)和投標企業(yè)的雙贏。