曾 洋

一、問題的提出：以獨(dú)董“責(zé)任焦慮”為背景

以中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)2001年頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）為標(biāo)志，獨(dú)立董事成為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中的標(biāo)準(zhǔn)配置。2005年修訂《公司法》正式確立了該項(xiàng)制度。〔1〕《公司法》（2018）第122條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！痹摋l是2005年《公司法》第123條的延續(xù)，但“具體辦法”一直沒有出臺(tái)。隨著上市公司數(shù)量的增加，獨(dú)董職位也相應(yīng)增多，目前已超萬余。我國在上市公司建立獨(dú)董制度，有一個(gè)從被動(dòng)到主動(dòng)的過程，〔2〕獨(dú)立董事在我國始于1993年青島啤酒股份公司打算在香港發(fā)行H股，為滿足香港聯(lián)交所的上市規(guī)則而設(shè)立；1999年，根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》（國經(jīng)貿(mào)企改〔1999〕230號(hào)）第6條的要求，“境外上市公司”均配置兩名以上獨(dú)立董事。其后于2002年才在境內(nèi)上市公司正式推行。目的是學(xué)習(xí)和借鑒其他國家／地區(qū)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的先進(jìn)做法，存在“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”的良好初衷。

二十年來，獨(dú)董制度在我國的運(yùn)行可謂一路坎坷。制度的實(shí)踐效果乏善可陳，理論界的批評(píng)不絕于耳，“花瓶董事”“人情董事”等標(biāo)簽也一直如影隨形。不過，在法律、證監(jiān)會(huì)規(guī)章及交易所規(guī)則的約束下，該制度倒也勉力維持：上市公司選擇對(duì)公司可能有幫助的人擔(dān)任獨(dú)董，獨(dú)董每年參加數(shù)次董事會(huì)、盡其所能審閱議案并簽字通過且默默祈禱公司千萬不能發(fā)生需要董事承擔(dān)責(zé)任的不法事項(xiàng)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)及投資者大體上也對(duì)這個(gè)群體溫柔以待，如此，各自安好。制度運(yùn)行的基調(diào)是“不求有功，但求無過”。

然而，這個(gè)貌似平靜的局面被悄然打破，其表征有兩個(gè)，一是獨(dú)董出現(xiàn)了訴訟層面的法律責(zé)任，二是2019年超過300位獨(dú)董非換屆性辭職。

2004年至2019年的16年間，證監(jiān)會(huì)共出具145份針對(duì)獨(dú)董因其所任職上市公司虛假陳述而作出的行政處罰文件，平均每年約9份，近五年略呈增長態(tài)勢(shì)，處罰最多的年份是2017年，但也只有18份，處罰方式以罰款和警告為主。直到十年后的2014年，才出現(xiàn)了首起獨(dú)董因不服證監(jiān)會(huì)處罰而提起的行政訴訟，〔3〕參見北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書（2014）一中行初字第304號(hào)（鴻基公司獨(dú)董）。其后在2016年至2018年間又發(fā)生五起類似訴訟?！?〕分別是：①一審：北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102行初字第274號(hào)、275號(hào)行政判決書，二審：北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02行終字第1461號(hào)、1462號(hào)行政判決書，再審：北京市高級(jí)人民法院（2018）京行申字第771號(hào)、866號(hào)行政裁定書（前鋒電子獨(dú)董）；②一審：北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01行初字第760號(hào)、1195號(hào)民事判決書，二審：北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終字第5308號(hào)、1750號(hào)民事裁定書（文峰集團(tuán)獨(dú)董）；③一審：北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01行初字第1373號(hào)行政判決書、北京市第一中級(jí)人民法院（2018）京01行初字第37號(hào)行政判決書，二審：北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終字第3244號(hào)行政判決書（慧球科技獨(dú)董）；④一審：北京市第一中級(jí)人民法院（2018）京01行初字第875號(hào)行政判決書，二審：北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終字第6567號(hào)行政判決書（佳電股份獨(dú)董）；⑤一審：北京市第一中級(jí)人民法院（2018）京01行初字第887號(hào)行政判決書，二審：北京市高級(jí)人民法院（2019）京行終字第747號(hào)行政判決書（昆明機(jī)床獨(dú)董）。此類案件的出現(xiàn)，表明獨(dú)董開始對(duì)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定其“在上市公司信息披露過程中未盡勤勉義務(wù)”的處罰理由及結(jié)果不能認(rèn)同，但此類訴訟均以提告的獨(dú)董敗訴結(jié)案，敗訴理由與行政處罰理由基本一致，認(rèn)為獨(dú)董將“異議記載于相關(guān)決議上并且投反對(duì)票或違法披露后及時(shí)向證監(jiān)會(huì)報(bào)告的，才可以構(gòu)成免責(zé)事由”，〔5〕上引之⑤昆明機(jī)床獨(dú)董案。強(qiáng)調(diào)了“簽字即罰”規(guī)則?！?〕董事“簽字即罰”的法律依據(jù)是《公司法》第112條第2、3款。

繼而，2016年的兩起投資者訴上市公司虛假陳述民事責(zé)任糾紛案的判決，〔7〕參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2016）蘇01民初字第539號(hào)民事判決書（2018年結(jié)案）及云南省高級(jí)人民法院（2017）云民終字第400號(hào)、401號(hào)、402號(hào)、403號(hào)、404號(hào)、405號(hào)民事判決書。則標(biāo)志著獨(dú)立董事開始為上市公司虛假陳述行為承擔(dān)民事責(zé)任，由于這兩起案件只是部分投資者索賠，涉案金額基數(shù)不大，但證券虛假陳述侵權(quán)案件賠償基數(shù)可能會(huì)出現(xiàn)金額非常巨大的情形；〔8〕例如，2017年6月30日，海潤光伏股份公司（*ST海潤）發(fā)布涉及訴訟的進(jìn)展公告，稱共收到893起證券虛假陳述股民索賠案件，訴訟金額超1.7億元。其中已由南京市中級(jí)人民法院判決案件572起，報(bào)道稱該公司已向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴，涉及金額共計(jì)人民幣9726.12萬元（其中一審判決金額為9596.04萬元，訴訟費(fèi)130.08萬元），數(shù)額可謂巨大。參見《*ST海潤虛假陳述被索賠已超1.7億元》，載新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，http：／／finance.sina.com.cn／roll／2017－07－11／doc－ifyhvyie0961429.shtm l，2020年1月20日訪問。更應(yīng)注意的是，上市公司獨(dú)立董事被認(rèn)為屬于《刑法》第161條的“其他直接責(zé)任人員”而承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任的可能性也是存在的；再加上新《證券法》于2020年3月1日正式實(shí)施后，對(duì)獨(dú)董這類“其他直接責(zé)任人員”的行政罰款數(shù)額增加了十多倍，獨(dú)董因所任職上市公司信息披露失信等違法行為可能承擔(dān)的法律責(zé)任可謂非常沉重！

上市公司獨(dú)董可能承擔(dān)沉重的法律責(zé)任并不是一個(gè)秘密。十多年前，方流芳教授即指出“從理論上講，在上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事，意味著把個(gè)人聲譽(yù)和家庭財(cái)產(chǎn)都置于訴訟打擊范圍之內(nèi)。按照我國法律，董事對(duì)投資者和公司都承擔(dān)個(gè)人責(zé)任”。但是，“嚴(yán)格的法律多半停留在紙面，當(dāng)事人并沒有感到訴訟風(fēng)險(xiǎn)的真實(shí)存在”?！?〕方流芳：《獨(dú)立董事在中國：假設(shè)和現(xiàn)實(shí)》，載《政法論壇》2008年第5期，第113－115頁。

“可以被忽略的訴訟風(fēng)險(xiǎn)”如今已真實(shí)地呈現(xiàn)在我們面前。2019年，剔除換屆因素而辭職的獨(dú)立董事超過300人，〔10〕參見《A股1萬多個(gè)獨(dú)董職位129人頂格兼任5家上市公司獨(dú)董》，載新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，http：／／finance.sina.com.cn／stock／t／2019－12－16／doc－iihnzhfz6169574.shtm l，2020年1月13日訪問。這可能是獨(dú)董們“法律責(zé)任焦慮”顯性化的一個(gè)標(biāo)志。這是我國第三次獨(dú)董辭任潮，前兩次發(fā)生在2013年和2015年，〔11〕2013年以前我國上市公司存在一些官員獨(dú)董，是年中組部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》（中組發(fā)〔2013〕18號(hào)），對(duì)辭去公職或者退（離）休后的所有黨政領(lǐng)導(dǎo)干部到各類企業(yè)兼任（擔(dān)任）各種職務(wù)（包括獨(dú)立董事）的行為統(tǒng)一作了規(guī)范，就此官員獨(dú)董離任。其后，2015年底教育部辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職情況專項(xiàng)檢查的通知》（教人廳函〔2015〕11號(hào)），要求高校開展黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職情況專項(xiàng)檢查工作，隨后，在上市公司獨(dú)董中占比最高的高校領(lǐng)導(dǎo)獨(dú)董，開啟又一輪離職潮。主要是針對(duì)官員獨(dú)董，其政策動(dòng)因是政商之間存在不法勾結(jié)的鏈條。而2019年高比例獨(dú)董離任的原因應(yīng)與前兩次有所不同，未見明顯的政策推動(dòng)。一年內(nèi)如此眾多的獨(dú)董辭職，應(yīng)該說與前文分析的獨(dú)董對(duì)可能承擔(dān)的沉重的行政、民事甚至刑事法律后果所產(chǎn)生的“責(zé)任焦慮”不無關(guān)系。不過，就此斷定未來將沒有人——至少?zèng)]有高水平的人——愿意擔(dān)任獨(dú)董的說法未免危言聳聽，因?yàn)椴⒉皇撬腥硕紝?duì)如此沉重的法律責(zé)任有清醒的認(rèn)識(shí)，也有一些人心存僥幸，因?yàn)檫`法的公司及因此承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)董到底還是少數(shù)！理論界也早就提出了修補(bǔ)方案，比如購買董事責(zé)任保險(xiǎn)或直接給獨(dú)董高薪以覆蓋罰款，或者將獨(dú)董界定為“特別董事”從而將其責(zé)任限定在一個(gè)可接受——比如其薪酬數(shù)倍——的范圍內(nèi)。然而，這些被反復(fù)提及的辦法未被采納的根本原因，是這些辦法僅考慮降低獨(dú)董的責(zé)任負(fù)擔(dān)，但對(duì)提升獨(dú)董制度價(jià)值毫無裨益。

二十多年來的公司治理實(shí)踐表明獨(dú)董制度效用平平、花瓶董事等標(biāo)簽揮之不去，我們需要系統(tǒng)反思其制度價(jià)值，獨(dú)董制度究竟能不能幫助上市公司完善治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)其規(guī)范運(yùn)作？如果不能或僅形同雞肋，那么不如考慮放棄；如果有幫助，那么為何獨(dú)董地位尷尬如斯？上市公司治理應(yīng)如何需要獨(dú)董制度？其理論基礎(chǔ)到底是什么？應(yīng)如何構(gòu)建其規(guī)范體系、實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)以體現(xiàn)其制度價(jià)值？在回答上述問題之前，首先需要討論清楚的是，我國現(xiàn)行獨(dú)董制度的問題到底出在哪里？

二、制度層面的反思：獨(dú)董不應(yīng)設(shè)計(jì)成全能型內(nèi)部董事

獨(dú)董制度在我國已實(shí)施二十來年，弱制度供給早已存在，〔12〕現(xiàn)行獨(dú)董制度的規(guī)范體系，法律層面只有《公司法》第122條原則規(guī)定了上市公司設(shè)獨(dú)立董事，授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的具體辦法尚未出臺(tái)；2001年證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號(hào)）屬于部門規(guī)章，是目前最權(quán)威的獨(dú)董規(guī)范性文件；2014年9月12日中國上市公司協(xié)會(huì)發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事履職指引》及滬深交易所相關(guān)文件，對(duì)證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，屬于自律型規(guī)范?？傮w而言，獨(dú)董制度規(guī)范體系的法律層級(jí)較低，制度供給較弱。這使得從規(guī)范體系切入并結(jié)合實(shí)踐效用的制度反思成為可能。

（一）獨(dú)董制度目標(biāo)失位不恰當(dāng)?shù)卮呱恕叭苄蛢?nèi)部獨(dú)董”

《指導(dǎo)意見》開宗明義指出：“在上市公司建立獨(dú)立的外部董事（簡(jiǎn)稱獨(dú)立董事）制度是為‘進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作’”，雖然獨(dú)董確應(yīng)屬于公司治理的一部分，但這樣的表達(dá)過于宏觀，缺乏對(duì)獨(dú)董制度目標(biāo)的精準(zhǔn)定位，正如方流芳教授指出“在中國引進(jìn)和推廣獨(dú)立董事的……目的是‘完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作’——這一陳述沒有提供任何有價(jià)值的信息，以幫助我們了解推行獨(dú)立董事背后的政策考量”?！?3〕同前注〔9〕，方流芳文，第115頁。欲科學(xué)建立獨(dú)董制度，首先需要明確的是制度目標(biāo)：上市公司治理結(jié)構(gòu)中出了什么問題需要獨(dú)董來進(jìn)一步完善并促進(jìn)其規(guī)范運(yùn)作？還是上市公司治理結(jié)構(gòu)全部都是問題，需要獨(dú)董來全面拯救？顯然，我國獨(dú)董制度設(shè)計(jì)時(shí)選擇了后者，獨(dú)董制度價(jià)值被不恰當(dāng)?shù)馗吖馈?/p>

其實(shí)，在《指導(dǎo)意見》出臺(tái)前后，學(xué)界就已經(jīng)表達(dá)了這種擔(dān)憂，例如，顧功耘教授和羅培新教授認(rèn)為“獨(dú)立董事制度并不是化腐朽為神奇的靈丹妙藥，我們無法期望一旦建立了這項(xiàng)制度，所有的問題都會(huì)迎刃而解”?！?4〕顧功耘、羅培新：《論我國建立獨(dú)立董事制度的幾個(gè)法律問題》，載《中國法學(xué)》2001年第6期，第75頁。然而正相反的是，《指導(dǎo)意見》通過對(duì)獨(dú)董職責(zé)的規(guī)定，將獨(dú)董不恰當(dāng)?shù)厮茉斐闪四芙鉀Q公司治理中所有問題的“全能董事”。

1.根據(jù)《指導(dǎo)意見》第5條和第6條的規(guī)定，我國獨(dú)董除了承擔(dān)上市公司董事的一般職權(quán)，還被賦予六項(xiàng)特別職權(quán)，獨(dú)董在權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任方面全面超越公司內(nèi)部董事。

第5條規(guī)定，獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，還被賦予六項(xiàng)特別職權(quán)，當(dāng)然也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，在公司信息披露文件上簽字即是要求獨(dú)董承擔(dān)公司董事保證該類文件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的義務(wù)，前文所述的獨(dú)董“簽字即罰”的相關(guān)責(zé)任即順理成章；第6條規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司六項(xiàng)重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，這是從獨(dú)董的義務(wù)角度規(guī)定的，相應(yīng)地也可以解釋出獨(dú)董的權(quán)利。

2.獨(dú)立董事履職過程完全內(nèi)部董事化。公司董事有內(nèi)部董事和外部董事、執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事等類型，學(xué)界關(guān)于董事類型的劃分存在一定的爭(zhēng)議，〔15〕參見周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第563頁；姜朋：《獨(dú)立董事相對(duì)論》，載《中外法學(xué)》2015年第6期，第1530－1535頁。但獨(dú)立董事屬于外部董事應(yīng)無疑問，通常情況下也并不擔(dān)任公司執(zhí)行董事?！?6〕當(dāng)然，現(xiàn)行法律并未禁止獨(dú)董擔(dān)任執(zhí)行董事，中外實(shí)踐甚至出現(xiàn)過獨(dú)董擔(dān)任公司董事長的例子，不過這種情形通常被解讀為“權(quán)宜之計(jì)”。參見同上注，姜朋文；同前注〔6〕。這是獨(dú)董內(nèi)部董事化的極致表現(xiàn)。所謂內(nèi)部董事，一般指跟上市公司或其主要股東具有股權(quán)聯(lián)系或聘用、委任關(guān)系或其他利益關(guān)聯(lián)，上市公司出于利益一致性考量，除非法律或監(jiān)管要求，通常很少主動(dòng)設(shè)置外部董事。雖然，《指導(dǎo)意見》稱獨(dú)立董事是“獨(dú)立的外部董事”的簡(jiǎn)稱（通常又再簡(jiǎn)稱為獨(dú)董），但是，當(dāng)要求獨(dú)董首先具備公司董事的一般職能并作為董事會(huì)的正式成員參與會(huì)議、處理事務(wù)等履行內(nèi)部董事義務(wù)時(shí)，原本應(yīng)該外部化的獨(dú)董已經(jīng)完全內(nèi)部化，其外部性僅僅形式化地聚焦于其身份上的獨(dú)立性，而在履職內(nèi)容與程序方面實(shí)質(zhì)上已“內(nèi)部董事化”，并未體現(xiàn)其獨(dú)立性，外觀表現(xiàn)是，獨(dú)董與公司其他董事以相同的身份及貌似同等的地位參與董事會(huì)。

從公司治理的角度考察，需要這樣內(nèi)部化的全能獨(dú)董嗎？獨(dú)董真的全能甚至超能到有能力實(shí)現(xiàn)這樣的履職要求嗎？

（二）獨(dú)董作為內(nèi)部化的全能董事不符合公司治理的一般邏輯

我國已經(jīng)建立了以股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)三位一體的上市公司治理結(jié)構(gòu)，同時(shí)還設(shè)置獨(dú)立董事，對(duì)此爭(zhēng)議較多地反映在公司內(nèi)部人控制以及獨(dú)董和監(jiān)事會(huì)在監(jiān)督職能上的重疊。但不可否認(rèn)的是，這樣的公司治理構(gòu)架若干年來運(yùn)行基本平穩(wěn)，那么，獨(dú)董在這樣的公司治理結(jié)構(gòu)中是如何履職的？

獨(dú)董的主要工作就是參加董事會(huì)。董事會(huì)成員要么具有股東身份或者由股東委派（股東董事），要么是公司高管或職工（通常統(tǒng)稱職工／員工董事，但以高管董事為主），雖然2005年股權(quán)分置改革后，國有股絕對(duì)控股形成的“一股獨(dú)大”問題基本解決，目前我國上市公司持股比例已經(jīng)開始出現(xiàn)分散的趨勢(shì)，但絕大多數(shù)依然存在實(shí)際控制人。在此現(xiàn)狀下，開董事會(huì)時(shí)公司主要股東（或其代表）往往都到場(chǎng)了，公司總經(jīng)理一般也是董事，事實(shí)上公司法定代表人、董事長、總經(jīng)理為同一人的情形也并不少見，所以董事會(huì)成為一個(gè)公司治理中很微妙的連接點(diǎn)，是主要股東、經(jīng)營管理者和執(zhí)行者都在場(chǎng)的議事決策場(chǎng)所。正面地看，決策效率和執(zhí)行力都很高，其負(fù)面效應(yīng)就是容易形成內(nèi)部人控制。

其正反兩方面的效果，都指向一個(gè)共同的結(jié)果——董事會(huì)往往流于形式，原因正如蔣大興教授指出的：“（各議案的）決議在此之前早就通過董事長或總經(jīng)理形成和固定……理論上認(rèn)為很重要的股東會(huì)／董事會(huì)，在實(shí)踐中基本屬于‘花瓶機(jī)構(gòu)’”，〔17〕蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學(xué)》2019年第6期，第136、149－150頁。這種狀況并不是今天才形成的，也不是我國所獨(dú)有，早在1934年，曾任美國SEC主席長達(dá)36年之久的法學(xué)教授威廉姆·歐·道格拉斯（William O.Douglas）就曾指出：“董事并不管事”，這一斷言在很大程度上是對(duì)的。〔18〕See Katrina Brooker，Trouble in the Boardroom，F(xiàn)ortune，May，2002，pp.113－116.盡管這飽受非議，但卻是不得不接受的現(xiàn)狀，正如始終強(qiáng)調(diào)的要保護(hù)中小投資者利益一樣，大股東的合法權(quán)益也應(yīng)得到尊重和保護(hù)，除了特定情形下的“一股多權(quán)”或“累積投票制”等，“資本多數(shù)決”是目前看來最合理的公司權(quán)力行使方式，而董事經(jīng)由股東大會(huì)產(chǎn)生、高管由董事會(huì)任免，如此，形成三位一體的公司治理格局實(shí)為常態(tài)。在這樣的格局下，試圖再將獨(dú)董塑造成內(nèi)部化的全能董事，不符合公司治理的一般邏輯。

首先，獨(dú)董不應(yīng)也無法全面介入公司治理的正?；顒?dòng)。上市公司重大事項(xiàng)由股東大會(huì)決定，不論是生產(chǎn)經(jīng)營、投資擔(dān)保、并購分立、人事任免等都是如此，公司的主要投資人（大股東）對(duì)公司發(fā)展戰(zhàn)略肯定是最了解、最關(guān)心也是最有發(fā)言權(quán)的，董事會(huì)根據(jù)公司的戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃制定公司生產(chǎn)經(jīng)營等具體方案及高管任免事宜，并監(jiān)督公司經(jīng)理人員實(shí)施前述方案。作為對(duì)公司并不十分了解也并非完全在行的獨(dú)董，既不可能越俎代庖進(jìn)行決策，也不可能對(duì)公司正常工作說三道四。獨(dú)董再以全能董事身份加入公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，并非公司治理架構(gòu)運(yùn)行所必須，其結(jié)果只能是獨(dú)董們以“附議者”的姿態(tài)出現(xiàn)，當(dāng)前該制度效用低下正是這一狀況的現(xiàn)實(shí)注腳。

第二，獨(dú)董的監(jiān)督功能并未如愿實(shí)現(xiàn)。理論上比較一致的看法是，獨(dú)董具有監(jiān)督功能，最重要的作用是監(jiān)督管理層，維護(hù)股東利益?！?9〕See S.Burcu Avci，Cindy A.Schipani＆H.Nejat Seyhun，The Exclusive Monitoring Function of Independent Directors，21 University of Pennsylvania Journal of Business Law 235，235（2018）.參見趙立新、湯欣、鄧舸：《走出困境——獨(dú)立董事的角色定位、職責(zé)與責(zé)任》，法律出版社2010年版，第148－149頁。這種全方位的功能設(shè)計(jì)與全能獨(dú)董的制度安排一脈相承，但卻導(dǎo)致上市公司相應(yīng)職能及機(jī)構(gòu)重疊，其結(jié)果是削弱而非加強(qiáng)監(jiān)督功效。

董事會(huì)本身具有管理和監(jiān)督的職能，一方面，董事會(huì)中內(nèi)部董事之間因各種利益訴求而相互監(jiān)督，尤其是股東董事之間的監(jiān)督天然存在；另一方面，董事會(huì)對(duì)公司管理層的商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，以確保其行為符合股東利益?！?0〕See Melvin A.Eisenberg，The Structure of the Corporation：A Legal Analysis，Little，Brown and Company，1976，pp.162－168.但實(shí)踐中往往又產(chǎn)生“搭便車與會(huì)”的心理，這種心態(tài)導(dǎo)致大部分普通股東／董事不會(huì)對(duì)會(huì)議議題予以特別關(guān)注和研究，除非該議題涉及其自身或己方利益集團(tuán)的利益。由于股權(quán)集中，持股比例較少的股東，或經(jīng)營不那么專業(yè)的董事，很易產(chǎn)生“搭便車”心理?！?1〕參見同前注〔17〕，蔣大興文，第144頁。這種情況長期存在，也從另一個(gè)側(cè)面反映了全體股東利益的基本一致屬于常態(tài)，公司董事會(huì)并不是一個(gè)需要獨(dú)董以全能董事的身份參與內(nèi)部監(jiān)督、時(shí)時(shí)盯防的對(duì)象，很多情況下，獨(dú)董的加入并不顯得那么重要。例如，《指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定獨(dú)董應(yīng)當(dāng)就董事、高管的任免及薪酬發(fā)布獨(dú)立意見，這被認(rèn)為是獨(dú)董對(duì)董監(jiān)高提名及薪酬方面實(shí)施監(jiān)督的有效手段，但事實(shí)是，公司的董事、高管幾乎不可能被獨(dú)董認(rèn)可而不被主要股東認(rèn)可，這樣的獨(dú)立意見怎能不流于形式？

如果獨(dú)董作為公司內(nèi)部監(jiān)督者，與監(jiān)事會(huì)職能重疊則成不爭(zhēng)的事實(shí)，這方面的負(fù)面評(píng)價(jià)很多，本文不再展開。監(jiān)事會(huì)成員日常參與公司事務(wù)，對(duì)公司的了解要遠(yuǎn)勝于獨(dú)董，理應(yīng)比獨(dú)董更能起到常規(guī)的內(nèi)部監(jiān)督作用，如果其效能低下，正確的做法是改造監(jiān)事會(huì)并加強(qiáng)其監(jiān)督職能，而不是放任不管卻另起爐灶設(shè)置一個(gè)功能基本重疊的獨(dú)立董事，以至于機(jī)構(gòu)臃腫、人浮于事，大家都抱著“反正有人干活”的心態(tài)坐享其成，其后果必定消減各自應(yīng)有功效。

董事會(huì)本身的監(jiān)督職能以及監(jiān)事會(huì)這個(gè)專門的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的存在，表明獨(dú)立董事以全能董事的身份再行內(nèi)部全面監(jiān)督職能的不必要性，過于理想主義地進(jìn)行獨(dú)董全面監(jiān)督公司的功能設(shè)計(jì)，與完善公司治理結(jié)構(gòu)的初衷背道而馳，反而成了監(jiān)事會(huì)這個(gè)專門的公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)改革并強(qiáng)化其內(nèi)部監(jiān)督職能的掣肘。

第三，嚴(yán)苛的責(zé)任無法起到逼迫獨(dú)董全能甚至超能地履職的作用。獨(dú)董只是名義上擁有與公司董事同等的權(quán)利，客觀上因其兼職性，無法真實(shí)行使這些權(quán)利，但卻實(shí)質(zhì)上承擔(dān)與董事同等的義務(wù)，于是，在沉重的“法律責(zé)任焦慮”中，不同的獨(dú)立董事有了不同的選擇：有人選擇了“獨(dú)立”——離開，有人選擇了“懂事”——不是對(duì)公司業(yè)務(wù)在行，而是讀懂大股東或管理層的心語，〔22〕參見Rafael La Porta et al.，Law and Finance，106 Journal Political Economy 1113，1151－1152（1998）。段威：《公司治理模式論》，法律出版社2007年版，第205頁；同前注〔15〕，姜朋文，第1542頁。未來還可能出現(xiàn)無法立即離職的獨(dú)董不分青紅皂白地投反對(duì)票并拒絕簽字的“主動(dòng)避險(xiǎn)”情形。嚴(yán)刑峻法并不能推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，現(xiàn)代法治化的一個(gè)要素是權(quán)利義務(wù)的平衡，追求的應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)對(duì)等、義務(wù)與責(zé)任匹配。以苛責(zé)逼迫畸重義務(wù)的履行，既不符合客觀事實(shí)，也不符合制度發(fā)展的邏輯。

（三）獨(dú)董不具備成為全能型公司內(nèi)部董事的主客觀條件

針對(duì)該項(xiàng)研究進(jìn)行了問卷調(diào)查，〔23〕感謝“中證中小投資者服務(wù)中心”提供“獨(dú)立董事獨(dú)立性與法律責(zé)任”課題經(jīng)費(fèi)支持本文研究中的問卷調(diào)查工作，感謝江蘇證監(jiān)局、南京市中級(jí)人民法院金融庭、南京市江寧開發(fā)區(qū)法院共同完成這項(xiàng)工作，感謝南京大學(xué)法學(xué)院研究生金婷、蔣玖珠幫助完成問卷的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)工作。問卷針對(duì)獨(dú)立董事和上市公司分別設(shè)計(jì)，各回收問卷953份和347份，涵蓋了江蘇省400多家上市公司及其獨(dú)立董事的大多數(shù)。經(jīng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)并結(jié)合相關(guān)規(guī)則分析后可以發(fā)現(xiàn)，在主客觀方面，獨(dú)董均不具備履行公司內(nèi)部董事職責(zé)的條件。

第一，主觀上獨(dú)董較少認(rèn)為自己屬于公司內(nèi)部非執(zhí)行董事。

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，獨(dú)立董事對(duì)其自身的身份認(rèn)知方面，68.21%的獨(dú)董認(rèn)為自己屬于專業(yè)型人才的角色，26.86%的獨(dú)董認(rèn)為自己是監(jiān)督建議者，僅有16.79%的獨(dú)董認(rèn)為自己是非執(zhí)行董事。獨(dú)董們認(rèn)同自己屬于公司董事身份的比例很低；另一份同樣問題的問卷，上市公司也認(rèn)為獨(dú)董屬于專業(yè)人才的占65.42%，而認(rèn)為獨(dú)董屬于非執(zhí)行董事的只占19.02%。如所周知，獨(dú)董資格的獲得及任職期間的培訓(xùn)是持續(xù)的，《指導(dǎo)意見》中明確“獨(dú)立董事屬于公司董事”這樣的身份界定，上市公司及獨(dú)董們不應(yīng)當(dāng)不知道，但多數(shù)上市公司及獨(dú)董依然僅認(rèn)可其專業(yè)人士身份而不認(rèn)可其公司董事身份。

第二，客觀上獨(dú)董不具備履行公司內(nèi)部董事全部職責(zé)的條件。

1.獨(dú)董的兼職身份決定了他們的時(shí)間精力不可能保證其履行公司董事義務(wù)。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，有92.13%的獨(dú)立董事主要履職方式是參加董事會(huì)，以及一些列席股東大會(huì)、參與調(diào)研及與管理層進(jìn)行溝通等活動(dòng)，參會(huì)次數(shù)在5到10次，以每次會(huì)議4小時(shí)計(jì)，獨(dú)董的年工作量在20到40個(gè)小時(shí)之間，最長是一周的法定工作時(shí)間，一年的五十二分之一，這樣的工作時(shí)長難道能確保獨(dú)董履行董事的全部義務(wù)？如果答案是肯定的，那么只能說一家上市公司專任董事的工作未免太輕松了！更不要說獨(dú)立董事還有若干項(xiàng)特別職責(zé)，而且能不能保證這樣的工作時(shí)間也是有疑問的。調(diào)研還發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事本身多是財(cái)會(huì)、金融、法律等領(lǐng)域的教授學(xué)者或者某個(gè)行業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域的專家，往往在相關(guān)領(lǐng)域已有所建樹并有一定社會(huì)地位，本職工作十分繁忙，又能有多少時(shí)間精力貢獻(xiàn)于公司內(nèi)部董事的所有職能并同時(shí)完成制度設(shè)定的獨(dú)董特別職能？

獨(dú)董的兼職性也可算是“國際慣例”了，〔24〕See Roberta S.Karmel，Is the Independent Director Model Broken？，37 Seattle University Law Review 775，782（2014）.不僅獨(dú)董工作屬于兼職，而且有很多還兼著不止一家上市公司的獨(dú)董，所以，從時(shí)間和精力分配看，客觀上獨(dú)董不具備行使公司內(nèi)部董事職權(quán)、履行全部義務(wù)的可能性。

2.在現(xiàn)有薪酬（津貼）水平下，要求獨(dú)董履行公司董事義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任有失公平。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，獨(dú)立董事的年度薪酬主要分布在5萬—10萬元，該薪酬區(qū)間占比高達(dá)74.64%，10萬—20萬元的薪酬占比為15.85%；而低于5萬和高于20萬的薪酬占比均很低，分別為6.92%和2.59%，獨(dú)董平均年度薪酬在8萬元左右；而針對(duì)上市公司的問卷中，支付除獨(dú)立董事之外的其他董事的薪酬集中在30萬元至70萬元之間，而其中50至60萬元占據(jù)較大比例。獨(dú)董的薪酬只有其他董事的七分之一左右，這樣的薪酬水平顯然不符合給付均衡的一般原理，卻要求獨(dú)董擔(dān)負(fù)特別職責(zé)的同時(shí)還要履行公司內(nèi)部董事的所有義務(wù)并承擔(dān)同等責(zé)任，顯然是不公平的。薪酬水平過低是無法支撐獨(dú)立董事履行公司內(nèi)部董事職責(zé)的一個(gè)客觀事實(shí)。

第三，獨(dú)董履職無法實(shí)現(xiàn)“全能型內(nèi)部董事”之制度功效。

問卷調(diào)查的數(shù)據(jù)顯示，作為上市公司獨(dú)立董事，從未就提案投過反對(duì)票或提出與公司決議相反意見的占比高達(dá)94.33%，而其中極少量的所謂反對(duì)票，多以“監(jiān)督董事會(huì)需要表決的事項(xiàng)，若發(fā)現(xiàn)問題，提出建議即可”的方式了結(jié)，這種建議型工作模式占比63.38%。獨(dú)董基本上是一個(gè)“附議者”。

一宗公開資料可查詢的獨(dú)立董事提起的監(jiān)督型議案，是2014年*ST新都（SZ.000033）的三名獨(dú)董提出的《關(guān)于更換公司審計(jì)機(jī)構(gòu)立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所，改聘瑞華會(huì)計(jì)師事務(wù)所為公司2014年度財(cái)務(wù)審計(jì)和內(nèi)控審計(jì)機(jī)構(gòu)》和《關(guān)于對(duì)〈公司章程〉部分條款進(jìn)行修訂》等兩份議案，但由于事涉公司大股東利益，盡管兩項(xiàng)議案在董事會(huì)全票通過，最終卻在臨時(shí)股東大會(huì)上被全部否決?！?5〕參見蒙湘林：《*ST新都獨(dú)董提出兩項(xiàng)議案均遭股東大會(huì)否決》，載中國證券網(wǎng)，http：／／company.cnstock.com／company／scp_dsy／tcsy_rdgs／201407／3115459.htm，2020年1月18日訪問。調(diào)研中也反映出獨(dú)董們的心態(tài)是，反正做不到，不如不折騰，順著大股東、董事長的心思也很好，雖然薪酬不高但性價(jià)比也不錯(cuò)，如是，這樣的制度怎么能不成為一個(gè)擺設(shè)呢！

無論是主客觀方面還是履職過程，獨(dú)董都無法履行公司內(nèi)部董事之職責(zé)，實(shí)證分析的結(jié)果與理論研討的結(jié)論是一致的，獨(dú)董作為內(nèi)部化的全能董事不符合公司治理的一般邏輯?，F(xiàn)行獨(dú)董制度其實(shí)反映了制度設(shè)計(jì)及理論構(gòu)建中對(duì)獨(dú)董期待過高，希望憑獨(dú)董一己之力解決上市公司治理中的問題，但現(xiàn)有制度及理論研討對(duì)上市公司治理中存在哪些問題又無法精準(zhǔn)定位，以至于獨(dú)董陷入“規(guī)則要求什么都得管、事實(shí)上又什么都管不了”的尷尬境地。

既然獨(dú)董不應(yīng)作全能型內(nèi)部董事之制度設(shè)計(jì)，那么如果直接刪除其公司內(nèi)部董事的身份設(shè)定，而僅賦予獨(dú)董特別職權(quán)并允許其出具獨(dú)立意見，這樣的安排也正是借鑒美國法在董事會(huì)設(shè)立提名、薪酬及審計(jì)、考核等委員會(huì)的主要工作內(nèi)容，是否獨(dú)董制度即可修補(bǔ)完成？該思路看似簡(jiǎn)單易行，外觀上的確也弱化了獨(dú)董的董事屬性，但存在的隱患是：獨(dú)董的制度目標(biāo)依然不清楚，其理論支撐亦仍未明晰，所以，這樣的簡(jiǎn)單修補(bǔ)缺乏成就獨(dú)董制度的底氣。

三、監(jiān)督上市公司控制權(quán)私人利益是重構(gòu)獨(dú)董制度的邏輯起點(diǎn)

為什么建立獨(dú)董制度——即獨(dú)立董事的制度目標(biāo)是什么？這個(gè)問題可謂關(guān)涉獨(dú)董制度的終極之問。在我國打算引入美國法之獨(dú)董制度前后，學(xué)術(shù)界對(duì)該問題進(jìn)行了大量的研究，較為一致的理論視角是從“公司代理成本”的角度展開，例如，顧功耘教授和羅培新教授認(rèn)為，“公司‘代理成本’（Agency Cost）問題，在現(xiàn)代公司中仍然存在著。在所有與經(jīng)營相分離的情況下，股東雖名為所有者，但往往囿于精力與能力，而需將公司委諸專業(yè)管理人員來掌管?！搯栴}的實(shí)質(zhì)就是，委托人如何能促使代理人勤勉盡責(zé)，最大限度地增進(jìn)委托人的利益？對(duì)此問題的回應(yīng)是各國公司法監(jiān)控體系的建立……獨(dú)立董事制度正是本著降低‘代理成本’的考慮而首創(chuàng)于美國的”?！?6〕同前注〔14〕，顧功耘、羅培新文，第65－66頁。這也是美國法創(chuàng)設(shè)獨(dú)董制度之緣由的基本描述。

亦如后來有學(xué)者總結(jié)的，“獨(dú)立董事產(chǎn)生于美國。通說認(rèn)為，美國的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是分散的。股東難以集中力量來對(duì)抗公司的直接管理者。所以，按照這種思維模式制定的公司治理模式就是限制董事權(quán)利、保護(hù)股東意志。因此，通說認(rèn)為，獨(dú)立（于）公司董事會(huì)的非執(zhí)行董事理論上解決的是‘管理者剝削股東’的問題”?！?7〕易仁濤、閭梓睿：《獨(dú)立董事制度取舍論》，載《法學(xué)雜志》2011年第8期，第121－122頁。

可以看出，對(duì)于美國法上的獨(dú)董制度，學(xué)界認(rèn)知基本是一致的，其一，美國基于公司股權(quán)分散而建立該制度，其二，制度目標(biāo)是“降低代理成本”，這一表達(dá)與“解決管理者剝削股東”含義類似（雖然后者不是規(guī)范的法律表達(dá)方式），都指向消減管理者濫權(quán)之目標(biāo)，但共同的不足是并沒有明確獨(dú)董的具體職責(zé)范圍，即沒有明確代理成本哪部分高企還是全面高企，或者說管理者在何種情形下剝削股東還是對(duì)股東形成全面剝削？由于這個(gè)問題沒有解決，再加上制度借鑒時(shí)過于倚重美國法的相關(guān)規(guī)則，所以才有我國當(dāng)前全能型內(nèi)部董事的獨(dú)董制度設(shè)計(jì)。

另外，朱慈蘊(yùn)教授認(rèn)為，“獨(dú)立董事的引入比較適合國內(nèi)上市公司‘一股獨(dú)大’和‘內(nèi)部人控制’并存的情況，有利于優(yōu)化董事會(huì)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化董事會(huì)內(nèi)部的制衡機(jī)構(gòu)，有利于發(fā)揮董事會(huì)監(jiān)督職能，履行職責(zé)”?！?8〕朱慈蘊(yùn)：《中國引入獨(dú)立董事制度的若干問題》，載［日］濱田道代、吳志攀主編：《公司治理與資本市場(chǎng)監(jiān)管——比較與借鑒》，北京大學(xué)出版社2003年版，第248頁。的確，朱老師的看法符合我國上市公司股權(quán)相對(duì)集中的實(shí)際情況，但又產(chǎn)生的問題是，獨(dú)董制度對(duì)股權(quán)分散和股權(quán)集中（一股獨(dú)大）的公司都是適用的嗎？股權(quán)分散或集中的差異性之下，為什么獨(dú)董制度能做到制度應(yīng)用的普適性？

控制權(quán)私人利益理論為思考這些問題提供了合適的邏輯進(jìn)路。

（一）股權(quán)分散或股權(quán)集中的公司都存在管理層控制

通常，公司控制權(quán)以股東持有公司股票或以其他方式持有投票表決權(quán)證券而實(shí)現(xiàn)。上市公司存在股權(quán)過度分散的可能性，這樣，通過持有股票等表決權(quán)證券實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制就會(huì)十分困難。20世紀(jì)30年代，Berle和Means提出并論證了股權(quán)分散的假設(shè)，認(rèn)為公司的所有權(quán)大都分散在小股東之間，而控制權(quán)則掌握在管理者手中，因而造成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象。〔29〕See Adolf A.Berle＆Gardiner C.Means，The Modern Corporation and Private Property，MacMillan Publishers，1932，pp.123－154.有研究表明，早在20世紀(jì)上半葉，美國部分大公司中主要股東的主導(dǎo)地位已經(jīng)逐漸讓位于公司管理層，對(duì)1929—1963年關(guān)于“管理者革命”（Managerial Revolution）的一項(xiàng)研究中指出：在美國最大的200家非金融公司中，受管理層控制的比例已經(jīng)從1929年的44%上升到1963年的84.5%?！?0〕See Robert J.Larner，Ownership and Control in the200 Largest Non-financial Corporations，1929 and 1963，56 The American Economic Review 777，777（1966）.另外，戰(zhàn)略投資機(jī)構(gòu)（比如各國的養(yǎng)老金及社會(huì)保障基金）成為一些上市公司主要股東時(shí)，由于這些投資機(jī)構(gòu)不擅長或不愿意參與公司的日常經(jīng)營管理活動(dòng)，則公司管理者掌控了公司，擁有實(shí)質(zhì)上的控制權(quán)（working control）。

管理層控制并不基于表決權(quán)而實(shí)現(xiàn)，而是在公司生產(chǎn)經(jīng)營等活動(dòng)中具有控制性的影響力（controlling influence）。正如卡多佐法官1918年在紐約上訴法院指出的：“支配性影響（dominating influence）在投票機(jī)制以外也可以得到發(fā)揮?！薄?1〕Globe Woolen Co.v.Utica Gas＆Elec.Co.，224 N.Y.483（N.Y.1918）.上市公司管理層控制的權(quán)利主體是以董事長為核心的董事會(huì)，這種控制也就是通常所說的“內(nèi)部人”控制。

然而，管理層控制并不是僅存在于股權(quán)分散的上市公司，股權(quán)集中的上市公司同樣存在管理層控制，只不過股權(quán)集中的上市公司，其管理層控制往往與基于表決權(quán)形成的公司控制具有一致性，原因在于董事由股東大會(huì)選聘（往往是主要股東信任的人或者干脆就是股東本人）、總經(jīng)理等高管由董事會(huì)任免，總經(jīng)理等公司主要高管一般也是董事，股權(quán)控制一般難以直接左右公司的具體生產(chǎn)經(jīng)營及財(cái)務(wù)管理等事項(xiàng)，而是通過董事會(huì)層面的管理層控制實(shí)現(xiàn)的，這種三位一體的公司治理結(jié)構(gòu)，集中于董事會(huì)的“內(nèi)部人”控制更為突出。

上市公司不論是股權(quán)分散型還是股權(quán)集中型，反映在董事會(huì)的管理層控制都是存在的。但股權(quán)分散型上市公司難以形成股權(quán)控制，管理層控制權(quán)尤為明顯，可稱其為單層控制權(quán)；而股權(quán)集中型上市公司，比如我國，則存在明顯的雙層控制權(quán)，即同時(shí)存在股權(quán)控制和管理層控制，且這兩層控制權(quán)的利益取向是一致的，由于股東大會(huì)和董事會(huì)的職能差別，所以該兩層控制權(quán)的行使方式和內(nèi)容存在差異，但具體事宜大多是通過管理層控制實(shí)現(xiàn)的。

（二）控制權(quán)私人利益是公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)引入外部監(jiān)督機(jī)制的內(nèi)控盲點(diǎn)

董事會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)中的焦點(diǎn)所在，上承作為決策機(jī)構(gòu)的股東大會(huì)、下啟公司經(jīng)理等具體事務(wù)執(zhí)行者，是公司生產(chǎn)經(jīng)營財(cái)務(wù)等方案的制定者，包括董事總經(jīng)理等方案執(zhí)行者在內(nèi)的董事會(huì)，行使公司的管理和監(jiān)督權(quán)。公司所有者（全體股東）當(dāng)然希望董事長領(lǐng)導(dǎo)下的董事會(huì)大公無私，一心一意地發(fā)展公司，心無旁騖地為全體股東謀取利益，公司治理架構(gòu)追求的基本目標(biāo)正是如此，尤其是股權(quán)分散型的上市公司，由于股東難以形成公司控制力，對(duì)董事會(huì)更是寄予厚望。誠然，控制權(quán)人對(duì)公司的貢獻(xiàn)不應(yīng)忽視，公司收益通常都是在控制權(quán)人（或其代理人）的正確決策與帶領(lǐng)下實(shí)現(xiàn)的。但是，監(jiān)督乏力的控制權(quán)容易產(chǎn)生濫權(quán)現(xiàn)象。20世紀(jì)80年代初，這種基于控制權(quán)產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)就已被許多實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，〔32〕See Eugene F.Fama＆Michael C.Jensen，Agency Problems and Residual Claims，26 Journal of Law and Economics 327，327－349（1983）.1987年Grossman和Hart提出控制權(quán)私人收益（Private Benefits of Control）的概念，〔33〕See Sanford J.Grossman＆Oliver D.Hart，One Share One Vote and the Market for Corporate Control，Working Paper，NBER Working Paper Series，1987，pp.2－3.清楚地解釋了公司的利益結(jié)構(gòu)。

Grossman和Hart將公司利益分為兩部分：一部分是全體股東所得到的股息流量的現(xiàn)值，即公司公共利益（public benefits，shared benefits），表現(xiàn)為全體股東的共享收益，來自于控股股東等控制權(quán)人的決策權(quán)力和監(jiān)督效應(yīng)；另一部分是控制權(quán)人獨(dú)享的私人利益（private benefits），即公司控制人基于控制權(quán)為自己謀取的原應(yīng)屬于公司的、也應(yīng)由全體股東共享的利益，包括控制權(quán)人進(jìn)行自我交易、對(duì)公司機(jī)會(huì)的利用、利用內(nèi)幕交易所獲得的收益、過度薪酬和在職消費(fèi)等獲取的私利。也有學(xué)者稱其為“榨取公司潛在價(jià)值的交易”〔34〕［美］亨利·漢斯曼、內(nèi)涅爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載黃輝編譯：《公司法的邏輯》，法律出版社2016年版，第424頁?；颉芭c管理層利益密切相關(guān)的沖突事項(xiàng)”〔35〕Usha Rodrigues，The Fetishization of Independence，33 Journal of Corporation Law 447，466（2008）.，但均不如將公司利益劃分為控制權(quán)“公共利益”和“私人利益”邊界清晰、干凈利落。

其后的研究又稱控制權(quán)私人收益為控制權(quán)隱性收益，認(rèn)為控制權(quán)隱性收益是指控股股東以犧牲公司或其他股東的利益為代價(jià)，通過關(guān)聯(lián)交易或轉(zhuǎn)移定價(jià)、排擠（freeze-out）小股東、溢價(jià)出賣控制權(quán)等手段獲取的只為控股股東（控制權(quán)人）所獨(dú)享的收益。〔36〕參見趙克祥：《控股股權(quán)交易中控股股東的義務(wù)——以控制權(quán)溢價(jià)為視角》，載《暨南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期，第43頁?！翱刂茩?quán)隱性收益”這一概念更為突出控制權(quán)私人利益的非公開性、隱密性和估值困難等特征。

當(dāng)公司利益細(xì)分為公司公共利益和控制權(quán)私人利益時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)，公司公共利益是在公司正常治理構(gòu)架下通過常規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營等活動(dòng)獲取的收益，各方基于利益或內(nèi)部職責(zé)的監(jiān)督就已經(jīng)足夠，公司盈虧是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)所致，沒有必要再引入外部監(jiān)督機(jī)制；而控制權(quán)私人利益正是前文指出的“代理成本額外高企”或稱“管理者對(duì)股東形成剝削”的部分，無疑是需要加強(qiáng)監(jiān)督并加以限制的，但如果以公司內(nèi)部機(jī)制實(shí)施監(jiān)督，則形成的是自我監(jiān)督甚至是“賊喊捉賊”式的監(jiān)督，通常是無效的，需要引入特定的外部監(jiān)督機(jī)制，從形式到實(shí)質(zhì)全面遏止控制人利用控制權(quán)攫取私人利益。這一背景下，獨(dú)立董事制度應(yīng)運(yùn)而生，監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益正是獨(dú)董的制度目標(biāo)。與前文可以呼應(yīng)的是：

其一，美國法基于股權(quán)分散型上市公司中形成以董事會(huì)為中心的管理層控制而創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度，但股權(quán)集中型公司同樣會(huì)產(chǎn)生管理層控制，不同的控制權(quán)模式下都存在需要監(jiān)督和限制的控制權(quán)私人利益，這也解釋了前文關(guān)于獨(dú)董制度在股權(quán)分散型和股權(quán)集中型上市公司都能適用、具有制度應(yīng)用普適性的原因。

其二，獨(dú)董制度的基本目標(biāo)是監(jiān)督和限制管理層控制下的私人利益，具有極強(qiáng)的針對(duì)性，而不需要介入公司公共收益的這一正常的產(chǎn)生經(jīng)營過程，故獨(dú)立董事不必過度介入公司事務(wù)，也不應(yīng)履行公司內(nèi)部董事的一般職責(zé)，且應(yīng)排除其作為內(nèi)部人的自我監(jiān)督責(zé)任而保持監(jiān)督者的外部性和獨(dú)立性，所以，獨(dú)董制度重構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“弱董事性和強(qiáng)獨(dú)立性”。

事實(shí)上，公司存在控制權(quán)具有普遍性，只是形式和層次存在差異，相應(yīng)的控制權(quán)私人利益也附著于各種不同的控制權(quán)。封閉型公司（Closely Company）同樣存在控制權(quán)，也同樣存在控制權(quán)私人利益，但封閉型公司屬于私人公司（Private Company），董事會(huì)的主體是股東董事及職業(yè)經(jīng)理人（高管董事），基于股權(quán)形成的控制權(quán)與董事會(huì)為中心形成的管理層實(shí)質(zhì)控制具有利益一致性，雖然也存在控制權(quán)私人利益，但因其屬于人合型非公共性的私人公司，不應(yīng)過早施予外部管理措施，對(duì)封閉型公司股東、董事間的糾紛，包括控制權(quán)人攫取私人利益的不法行為，應(yīng)以事后救濟(jì)為主。而上市公司屬于公開型公司（Public Company），因其股份公眾化而存在眾多中小股東，上市股權(quán)交換頻繁，涉及眾多社會(huì)公眾投資人，對(duì)于公司控制人的控制權(quán)私人利益則應(yīng)予以適當(dāng)提前干預(yù)，以維護(hù)公司利益尤其是處于弱勢(shì)的中小股東的合法權(quán)益，這是法律可以強(qiáng)制要求上市公司設(shè)置獨(dú)立董事的制度基礎(chǔ)。

前文提及，股權(quán)分散型上市公司的控制權(quán)突出表現(xiàn)為單層的管理層控制，而股權(quán)集中的上市公司則表現(xiàn)為雙層的利益取向一致的股權(quán)控制和管理層控制，前一種情形的控制權(quán)私人利益侵害公司的利益可能會(huì)損及所有股東，而后一種情形下控制權(quán)人攫取私人利益時(shí)侵害公司的利益可能只會(huì)損及主要股東之外的其他股東，當(dāng)然，不論哪種控制權(quán)私人利益都會(huì)侵害到公司的整體利益，包括公司債權(quán)人的利益。相比股權(quán)分散的情形，股權(quán)集中情形下因?yàn)槎嗔艘粚又饕蓶|的股權(quán)控制，控制權(quán)私人利益的攫取方式要更復(fù)雜一些。

（三）上市公司控制權(quán)私人利益的主要攫取方式

控制權(quán)人攫取私人利益通常具有隱蔽性，不同模式的控制權(quán)人攫取私人利益的方式既存在共性也有一些差異。我國上市公司股權(quán)較為集中，大股東的股權(quán)控制和董事會(huì)層面的實(shí)質(zhì)控制并存，雖然兩者利益一致，但由于股東大會(huì)和董事會(huì)的職能不同，故股東控制權(quán)私人利益和管理層控制權(quán)私人利益以不同的實(shí)現(xiàn)方式同時(shí)存在，有些處于交叉狀態(tài)。

1.隧道效應(yīng)

控股股東基于隧道效應(yīng)（tunneling）〔37〕See Simon Johnson et al.，Tunneling，90 American Economic Review 22，22－27（2000）.侵占公司利益，同時(shí)也損害了其他股東的利益。隧道效應(yīng)也稱“隧道挖掘”、大股東“掏空”或“利益輸送”，是Johnson等學(xué)者對(duì)控股股東侵害公司行為的一種形象描述，指控股股東通過種種手段挖掘見不得陽光的地下隧道，攫取公司財(cái)富，侵占其他股東利益，從而獲得巨大的隱性收益，這屬于股權(quán)控制層面的控制權(quán)私人利益。

研究表明，上市公司控制權(quán)越集中，大股東權(quán)力越大，其利益輸送行為越容易實(shí)施，越有動(dòng)機(jī)把公司資產(chǎn)私有化，隧道效應(yīng)越明顯?！?8〕參見陳紅、黃曉瑋、許超：《終極控制權(quán)與大股東掏空關(guān)聯(lián)度研究》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期，第53頁。理論總結(jié)來看，隧道效應(yīng)常見的方式有：①大股東占款，上市公司募集的資金及公司利潤被大股東占用，也包括大股東占用公司的生產(chǎn)資料、產(chǎn)品等物資以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等；②股利政策，盡管政策上具有鼓勵(lì)分紅（分派股息）的導(dǎo)向，但如果過度分紅，有可能不利于公司保持合理的流動(dòng)性，使公司正常生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼，且基于分紅獲取現(xiàn)金收益大的正是持股比例高的主要股東；③過度投資及兼并收購，控股股東主導(dǎo)的這些行為，有可能并非出于公司整體利益的考量，而是投資或并購了給其自身帶來收益的其他公司，或者在定價(jià)過程中以高估值的方式轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)，需要限制關(guān)聯(lián)方收購；④其他方式，比如關(guān)聯(lián)交易等，這與管理層控制下以關(guān)聯(lián)交易方式攫取私人利益有共通之處。

控股股東攫取控制權(quán)私人利益的方式處于不斷變化之中，需要不斷總結(jié)并予以監(jiān)督限制。例如，由控制權(quán)人直接對(duì)上市公司的資金占用轉(zhuǎn)為利用銀行等金融機(jī)構(gòu)以借貸、同行拆借等方式擴(kuò)充資金來源，通過債權(quán)融資渠道并以上市公司名義擔(dān)保取得借款，〔39〕參見山峻、夏冬：《上市公司控制性股東隧道挖掘效應(yīng)的實(shí)證研究》，載《管理學(xué)刊》2013年第6期，第38頁。但最終由承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的上市公司償還債務(wù)。

2.關(guān)聯(lián)交易

我國《公司法》沒有明確界定關(guān)聯(lián)交易，第21條規(guī)定公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，第216條第4項(xiàng)界定了關(guān)聯(lián)關(guān)系。

關(guān)聯(lián)行為涵義較為寬泛，關(guān)聯(lián)關(guān)系人與公司間的各種行為（比如前述大股東占款）都屬于這個(gè)范疇，關(guān)聯(lián)交易是其狹義的理解，也包含自我交易、關(guān)聯(lián)方收購等。在結(jié)果相同的情況下，公司和其內(nèi)部人交易并不完全是一個(gè)壞的選擇，所以關(guān)聯(lián)交易通常不被禁止，但顯然存在謀取私利的可能性。關(guān)聯(lián)關(guān)系人與公司控制權(quán)人相關(guān)，如果關(guān)聯(lián)交易侵害了公司利益，則可能形成控制權(quán)私人利益，《公司法》第148條第4項(xiàng)規(guī)定了這種情形下的收益應(yīng)歸入公司；第21條還規(guī)定，基于關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這些屬于事后補(bǔ)救措施，這時(shí)在前端需要一個(gè)監(jiān)督者——比如獨(dú)立董事，可以盡量避免控制權(quán)人通過關(guān)聯(lián)交易獲取私利。

以非公允性關(guān)聯(lián)交易攫取控制權(quán)私人利益的方式也有越來越隱蔽的趨勢(shì)。除了設(shè)定有利于控制權(quán)人的價(jià)格條款，通過付款方式攫取私利也成為較常見的方式，如拖欠交易款項(xiàng)、以滯銷貨物或高于正常價(jià)格的貨物抵銷交易款項(xiàng)等。而一些數(shù)額較大的私利獲取方式往往出現(xiàn)在關(guān)聯(lián)方收購當(dāng)中，上市公司以高估值的方式收購與控制權(quán)人相關(guān)的公司，以獲取私人利益。例如，同濟(jì)堂（600090.SH）正在進(jìn)行的一宗收購交易中，標(biāo)的公司評(píng)估增值率較高，實(shí)控人近親兩年前先行收購，如果交易完成將獲利近6000萬元，〔40〕參見《同濟(jì)堂2.7億關(guān)聯(lián)收購 實(shí)控人近親兩年躺賺6000萬》，載新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，https：／／finance.sina.com.cn／stock／s／2020－03－10／doc－iimxxstf7762243.shtm l，2020年3月10日訪問。該例存在公司控制權(quán)人以關(guān)聯(lián)方收購的方式獲取私人利益的可能性。

3.篡奪公司交易機(jī)會(huì)。這“是指禁止公司受信人將公司擁有期待利益、財(cái)產(chǎn)利益或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的交易機(jī)會(huì)，或從公平角度而言應(yīng)屬于公司的交易機(jī)會(huì)予以篡奪自用。該規(guī)則被簡(jiǎn)稱為公司機(jī)會(huì)規(guī)則（Corporate opportunity rule），濫觴于英美判例法……董事作為公司或股東的受信人，負(fù)有不得與公司爭(zhēng)利的義務(wù)。作為禁止利益沖突原則的一部分，‘禁止篡奪公司商事機(jī)會(huì)’規(guī)則要求董事必須避免卷入個(gè)人與公司利益沖突之中，一旦董事擅自使用公司商事機(jī)會(huì)，就要為此承擔(dān)法律責(zé)任”?！?1〕馮果：《“禁止篡奪公司機(jī)會(huì)”規(guī)則探究》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第109－110頁。篡奪公司交易機(jī)會(huì)屬于廣義上的公司關(guān)聯(lián)行為，但與關(guān)聯(lián)交易不同的是，該行為直接剝奪了公司應(yīng)有的交易機(jī)會(huì)，故可從競(jìng)業(yè)禁止的角度進(jìn)行規(guī)范。

篡奪公司機(jī)會(huì)及關(guān)聯(lián)交易都被納入違反公司忠實(shí)義務(wù)的行為范疇，當(dāng)然，股權(quán)控制人同樣會(huì)用類似手段攫取私人利益，只不過較多地利用管理層控制予以實(shí)現(xiàn)。

4.過度薪酬和在職消費(fèi)等

董事、監(jiān)事的選任及報(bào)酬由股東大會(huì)決定，公司經(jīng)理的聘免及報(bào)酬則由董事會(huì)決定，并可以給予特定人員超出常規(guī)的辦公、差旅等消費(fèi)額度，也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的控制權(quán)私人利益，例如，平安證券公司前總裁稅前年薪6616.1萬元（含獎(jiǎng)金與期權(quán)）的“天價(jià)年薪”，〔42〕參見《從“天價(jià)薪酬”到“零年薪”，馬明哲這次帶了好頭？》，載網(wǎng)易財(cái)經(jīng)2009年2月24日，https：／／www.163.com／money／article／52TREAD6002524TH.htm l。創(chuàng)業(yè)板高管年薪合計(jì)4.83億元“天價(jià)薪酬”的報(bào)道，〔43〕參見《創(chuàng)業(yè)板高管天價(jià)薪酬吞噬企業(yè)利潤 或成業(yè)績最大碩鼠》，載騰訊財(cái)經(jīng)2011年10月9日，https：／／finance.qq.com／a／20111009／000926.htm。引起廣泛質(zhì)疑。過度薪酬和在職消費(fèi)是控制權(quán)私人利益的重要組成部分，但法律在這方面尚缺乏明確規(guī)定，對(duì)控制權(quán)人的類似行為試圖進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督基本沒有可行性，依賴外部監(jiān)督機(jī)制予以糾正應(yīng)更為有效。

總體而言，上市公司控制權(quán)私人利益的攫取方式多種多樣，處于不斷變化之中，且隱蔽性很強(qiáng)，需要一種強(qiáng)有力的外部監(jiān)督機(jī)制介入，以維護(hù)公司利益，保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。獨(dú)董制度以此為制度目標(biāo)具有合理性。

四、完善“強(qiáng)化獨(dú)立性并弱化董事性”的獨(dú)董制度供給

（一）獨(dú)董制度供給的基本理論框架

制度供給以法律法規(guī)的形式完成，是符合制度目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)制度功能的法律規(guī)范體系構(gòu)建過程。目前，我國獨(dú)董制度的弱制度供給已經(jīng)存在，但公司法授權(quán)國務(wù)院制定有關(guān)獨(dú)董的《具體辦法》尚未出臺(tái)，本項(xiàng)研究嘗試結(jié)合公司法修訂推動(dòng)該《具體辦法》的制定。

我國現(xiàn)有獨(dú)董制度設(shè)計(jì)過度關(guān)注域外法的借鑒，制度層次不夠清晰，制度目標(biāo)定位失當(dāng)。任何一項(xiàng)法律制度的構(gòu)建，首先應(yīng)確定制度目標(biāo)，即該制度被用于解決什么問題、彌補(bǔ)哪些缺陷，這些缺陷及問題在理論上應(yīng)能清晰解構(gòu)；然后需要設(shè)定制度功能，即建立的新制度將如何彌補(bǔ)現(xiàn)存制度的不足，在理論上解決實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)的路徑依賴，是一個(gè)怎么做、做到什么程度才能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)的理論評(píng)價(jià)過程；在此基礎(chǔ)上才可設(shè)計(jì)規(guī)則滿足制度供給，明確權(quán)利義務(wù)，以此形成法律法規(guī)體系，完成制度的規(guī)范表達(dá)。整體而言，在法律制度研究中，制度目標(biāo)、制度功能、制度供給應(yīng)是一個(gè)邏輯閉環(huán)，具有理論支撐、足以解決實(shí)踐問題方能實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)，體現(xiàn)其制度價(jià)值。但現(xiàn)行獨(dú)董制度還沒有扎實(shí)厘清其制度目標(biāo)就匆忙賦予獨(dú)董以公司全面治理職權(quán)，并課以嚴(yán)苛的法律責(zé)任，以致行為失范制度失序。

沉重的法律責(zé)任焦慮倒逼獨(dú)董的制度覺醒，成為制度重構(gòu)的契機(jī)。獨(dú)董制度應(yīng)設(shè)計(jì)成為有針對(duì)性的外部監(jiān)督機(jī)制，監(jiān)督和限制公司控制權(quán)私人利益，而不是做一個(gè)貌似全能卻百無一用的花瓶董事。作為獨(dú)董制度供給的基礎(chǔ)，獨(dú)董的制度目標(biāo)和制度功能首先得以設(shè)。

1.獨(dú)董的制度目標(biāo)

控制權(quán)私人利益理論為獨(dú)董制度的存在提供了有力的理論支撐，監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益是獨(dú)董的制度目標(biāo)，這是獨(dú)董“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”之目標(biāo)的具體化、明確化。

2.獨(dú)董的制度功能

獨(dú)董制度功能的設(shè)定直接決定其職責(zé)范圍，作為公司的外部監(jiān)督機(jī)制，獨(dú)董應(yīng)與承擔(dān)公司內(nèi)部監(jiān)督功能的監(jiān)事會(huì)相區(qū)分。但獨(dú)董對(duì)上市公司公司控制權(quán)私人利益的監(jiān)督功效能發(fā)揮到何種程度，是一個(gè)值得深思的問題。制度功能設(shè)計(jì)中應(yīng)避免再一次將獨(dú)董制度功效不切實(shí)際的拔高，事實(shí)上“獨(dú)董作用被高估”是一個(gè)長期爭(zhēng)議的問題，〔44〕See Stephen J.Friedman，Corporate Governance in the Nineties-Institutional Investors and the Evolutions of the Law，The Business Lawyer Update，Jan.-Feb.1992，p.6.本文認(rèn)為，獨(dú)董制度功能的設(shè)定應(yīng)遵循“監(jiān)督→質(zhì)詢→建議→公開”的客觀思路，借助上市公司信息公開機(jī)制完成獨(dú)董的監(jiān)督職能，冀望獨(dú)董完全阻止控制權(quán)人攫取私人利益是不切實(shí)際的。獨(dú)董并無公權(quán)力的加持，系制度推動(dòng)下借助市場(chǎng)機(jī)制形成的上市公司外部監(jiān)督者，向證券市場(chǎng)公開監(jiān)督信息應(yīng)成為其職責(zé)界限，而不應(yīng)以“向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作匯報(bào)”〔45〕同前注4之⑤昆明機(jī)床獨(dú)董案，相關(guān)處罰文件中認(rèn)為獨(dú)董將“異議記載于相關(guān)決議上并且投反對(duì)票或違法披露后及時(shí)向證監(jiān)會(huì)報(bào)告的，才可以構(gòu)成免責(zé)事由”，“要求獨(dú)董就某事項(xiàng)向證監(jiān)會(huì)報(bào)告”的做法不符合獨(dú)董職責(zé)的市場(chǎng)化安排。為其工作勤勉的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，公司是市場(chǎng)化主體，雖然基于上市公司的公眾性，法律可以要求其建立外部監(jiān)督機(jī)制，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管行為的市場(chǎng)化延伸，但獨(dú)董作為該機(jī)制的功能主體，并非公權(quán)力的加持者，不具有審查、裁判的功能，出于維護(hù)公司整體利益、保護(hù)公司全體股東尤其是中小股東的合法權(quán)益，針對(duì)具體事項(xiàng)經(jīng)調(diào)查質(zhì)詢作出是否存在控制權(quán)人謀取私利的可能性的獨(dú)立判斷，并以獨(dú)立意見書的方式、借助上市公司信息披露機(jī)制予以公開，這應(yīng)當(dāng)成為獨(dú)董之監(jiān)督功能的行為限度。從前文總結(jié)的控制權(quán)私人利益實(shí)現(xiàn)方式看，各種行為在過程中并不能完全判斷出謀私的結(jié)果，故向公司中小股東、證券市場(chǎng)投資者及市場(chǎng)管理機(jī)構(gòu)作出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)警示是合理的，這種風(fēng)險(xiǎn)警示在多數(shù)情況下足以起到監(jiān)督并限制控制權(quán)人攫取私人利益的目的。當(dāng)然，如果控制權(quán)人對(duì)獨(dú)董的警示行為置若罔聞，最終仍攫取了私人利益，則分別其行為的違法性，在相應(yīng)的行政監(jiān)管和司法救濟(jì)層面解決問題。權(quán)利及義務(wù)、行為與責(zé)任應(yīng)存在一定的層次性，而不是一味地苛責(zé)于獨(dú)董。

其次，公司本質(zhì)上是資本逐利的組織平臺(tái)，作為公司主要股東的投資人追逐利潤的同時(shí)也自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。盡管獨(dú)董多在各自行業(yè)已有所建樹，但公司更希望的是獨(dú)董提出建議幫助決策而不是代替決策，即使未來若干戰(zhàn)略投資機(jī)構(gòu)成為某一家上市公司的多個(gè)主要股東，這些機(jī)構(gòu)的合理做法也是仿照職業(yè)經(jīng)理人的方式尋找“職業(yè)董事”，作為自己的代表直接參與公司的經(jīng)營管理，完全不是現(xiàn)有獨(dú)董制度的運(yùn)行模式。獨(dú)董發(fā)現(xiàn)特定事項(xiàng)存在謀取私利的可能性時(shí)，首先需要向控制權(quán)人提出限制該行為的建議，而不是直接賦予其決策權(quán)，其后的公開行為可進(jìn)一步起到監(jiān)督的作用。

3.重新設(shè)定獨(dú)董的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任

獨(dú)董將不再被設(shè)計(jì)為全能甚至超能的公司內(nèi)部董事，不再履行公司內(nèi)部董事的基本職責(zé)，而是根據(jù)制度目標(biāo)及功能設(shè)計(jì)全新的獨(dú)董職責(zé)，相應(yīng)的，獨(dú)董也不必承擔(dān)公司內(nèi)部董事基本職責(zé)而產(chǎn)生的責(zé)任，其責(zé)任與新的職權(quán)安排所反映的義務(wù)相匹配。前文指出的獨(dú)董沉重的法律責(zé)任焦慮也自然消失，獨(dú)董在合理確定的職責(zé)范圍內(nèi)履職，并承擔(dān)與義務(wù)匹配的責(zé)任，有利于獨(dú)董制度的發(fā)展。

（二）以“弱董事性和強(qiáng)獨(dú)立性”為原則構(gòu)建獨(dú)董規(guī)范體系

獨(dú)董制度的泛在目標(biāo)仍然是“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”，監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益是其具體的制度目標(biāo)，故獨(dú)董依舊是上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一部分，但不再是“全能的內(nèi)部董事”，不必履行董事的一般義務(wù)也不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在這個(gè)意義上獨(dú)董具備“弱董事性”的特征；同時(shí)，獨(dú)董不僅具有身份上的外部性，更應(yīng)彰顯其履職內(nèi)容及履職過程中的外部性，獨(dú)董身份的外部性與獨(dú)董履職的外部性共同構(gòu)成獨(dú)董制度的獨(dú)立性，使獨(dú)董真正成為公司治理中獨(dú)立的第三方監(jiān)督者，保證監(jiān)督的公正性和有效性，這是指獨(dú)董應(yīng)具備的“強(qiáng)獨(dú)立性”特征，獨(dú)董的外部性是其獨(dú)立性的保障，通常也認(rèn)為兩者是一致的，故“強(qiáng)獨(dú)立性”也可稱“強(qiáng)外部性”。

在當(dāng)前獨(dú)董之弱制度供給背景下，本文結(jié)合《指導(dǎo)意見》，分別就獨(dú)董選聘、獨(dú)董職責(zé)兩部分提供相關(guān)規(guī)范體系的構(gòu)建思路，期待對(duì)《公司法》修訂中獨(dú)董具體辦法的出臺(tái)有所助益。

1.獨(dú)董選聘包括獨(dú)董的任職要件、選聘程序及薪酬支付

（1）獨(dú)董的任職要件，包括具備董事資格、獨(dú)立性條件及專業(yè)性條件等三個(gè)方面：

其一是獨(dú)董應(yīng)具備擔(dān)任上市公司董事的資格，原因是前文論及獨(dú)董依舊是上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一部分，獨(dú)董符合公司董事資格的一般條件是履行公司治理職責(zé)的基礎(chǔ)；

其二是獨(dú)立性要件，獨(dú)董獨(dú)立性具有相對(duì)性，隨著獨(dú)董參與公司治理活動(dòng)時(shí)間的推移，原本存在的獨(dú)立性要素可能會(huì)逐步淡化，在普遍聯(lián)系的社會(huì)，不可能存在與公司或內(nèi)部人毫無瓜葛的獨(dú)董，獨(dú)董身份上的初始獨(dú)立性并不是獨(dú)董制度中獨(dú)立性的核心，而只是作為獨(dú)董任職基礎(chǔ)條件而存在的。獨(dú)董的獨(dú)立性包括初始獨(dú)立性和持續(xù)獨(dú)立性。

獨(dú)董身份之初始獨(dú)立性重點(diǎn)關(guān)注的應(yīng)是兩個(gè)方面：一是與所任職公司等法定主體不具有可能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)或利益混同的密切人際關(guān)系，如《指導(dǎo)意見》第三條之（一）所規(guī)定的親屬關(guān)系，二是獨(dú)董不能與任職公司及相關(guān)主體產(chǎn)生一定金額以上的交易關(guān)系，比如獨(dú)董所控制或關(guān)聯(lián)的公司與其任職獨(dú)董的公司達(dá)成某種交易達(dá)到一定數(shù)額，則其就不具備在該公司任職獨(dú)董的條件?，F(xiàn)行《指導(dǎo)意見》在這方面的規(guī)定有所缺失，應(yīng)予補(bǔ)充。〔46〕獨(dú)董與所任職的上市公司不應(yīng)存在關(guān)聯(lián)交易。有觀點(diǎn)認(rèn)為如果存在關(guān)聯(lián)性，涉及關(guān)聯(lián)事項(xiàng)回避表決即可，但這不符合獨(dú)董獨(dú)立性的基本要素，例如萬科與寶能收購糾紛中，其中的一位獨(dú)董在關(guān)鍵會(huì)議以具有關(guān)聯(lián)關(guān)系為由回避表決引發(fā)了廣泛的討論和質(zhì)疑。參見梅慎實(shí)、王博：《萬科董事會(huì)決議效力懸疑》，載《董事會(huì)》2016年第7期，第68－71頁。本文認(rèn)為獨(dú)董不再履行董事的一般職能，則其不存在在董事會(huì)申請(qǐng)回避表決的情形，但如果其與所任職公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，其對(duì)涉及關(guān)聯(lián)性事項(xiàng)出具的意見書必定難以避免受到獨(dú)立性和公允性質(zhì)疑。這是獨(dú)董應(yīng)具備“強(qiáng)獨(dú)立性”特征的一個(gè)方面。

獨(dú)董身份之持續(xù)獨(dú)立性是指獨(dú)董任職初始所具有身份上的獨(dú)立性，在其任職期間應(yīng)一直保持，如有變化使其不再具有身份上的獨(dú)立性，應(yīng)立即向公司披露并辭去獨(dú)董職務(wù)。這是獨(dú)董“強(qiáng)獨(dú)立性”特征的又一個(gè)表現(xiàn)。

以上兩個(gè)方面補(bǔ)充了獨(dú)董在身份上的外部性，以強(qiáng)化其獨(dú)立性，同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，完整的制度獨(dú)立性要比單純的個(gè)體身份獨(dú)立性重要的多，除了上述兩個(gè)方面的補(bǔ)充外，獨(dú)董的獨(dú)立性更應(yīng)反映在下文討論的履職獨(dú)立性方面。

其三是專業(yè)性要件。獨(dú)董的專業(yè)性要件主要表現(xiàn)為基于公司治理而對(duì)控制權(quán)私人利益具備識(shí)別、調(diào)查和判斷的能力，而不是如公司顧問般只依賴其自身原有的專業(yè)知識(shí)體系。這也是現(xiàn)有獨(dú)董規(guī)范體系中需要補(bǔ)充的。

（2）獨(dú)董的選聘程序及薪酬支付。獨(dú)董由股東大會(huì)選聘并由公司支付薪酬（津貼）是常規(guī)的市場(chǎng)化做法，也是對(duì)公司及股東的尊重。擔(dān)心這樣的選聘程序及薪酬支付方式可能會(huì)影響?yīng)毝莫?dú)立性實(shí)無必要，獨(dú)董作為公司治理的一個(gè)環(huán)節(jié)，是監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益的外部參與者，與為公司提供專業(yè)服務(wù)的會(huì)計(jì)師或律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)在選聘及履職方式上具有一定的相似性，都屬于外部的獨(dú)立第三方，職責(zé)內(nèi)容不同而已，其他的獨(dú)立第三方也是由公司聘用并支付報(bào)酬，一般不認(rèn)為會(huì)影響其獨(dú)立性和公允性，當(dāng)獨(dú)董的職權(quán)及義務(wù)與責(zé)任都明確界定后，也應(yīng)當(dāng)對(duì)獨(dú)董這個(gè)群體的職業(yè)操守保持足夠的信心，不至于因?yàn)檫x聘程序和薪酬支付而喪失獨(dú)立性。當(dāng)然，獨(dú)董的法定職責(zé)是監(jiān)督者而不是顧問，〔47〕Yaron Nili，The“New Insiders”：Rethinking Independent Directors’Tenure，28 Hastings Law Journal 97，97－158（2016）.是公司治理活動(dòng)的參與者。更重要的是，獨(dú)董的制度功效不必高估，這只是公司治理活動(dòng)中對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行的事前和事中的監(jiān)督與限制，事后還有相應(yīng)的證券行政監(jiān)管與司法救濟(jì)措施應(yīng)對(duì)。所以，現(xiàn)行獨(dú)董運(yùn)行模式下的選聘程序及薪酬支付方式符合市場(chǎng)化的法治要求，是合理的。只是由于獨(dú)董職權(quán)范圍的更新及工作量的變化，可能上市公司需要重新考慮選聘哪些人擔(dān)任獨(dú)董及如何匹配薪酬與工作量的關(guān)系。獨(dú)董履職的要求明確了，制度如能夠推動(dòng)獨(dú)董合理履職，至少花瓶獨(dú)董、人情獨(dú)董等問題應(yīng)可逐步解決。

2.獨(dú)董的職責(zé)，包括獨(dú)董的職權(quán)范圍、履職方式、履職要求等

（1）獨(dú)董的職責(zé)范圍。明確框定在發(fā)現(xiàn)并監(jiān)督控制權(quán)私人利益方面，不再是簡(jiǎn)單借鑒美國法的提名及薪酬等委員會(huì)，應(yīng)按照事件處理的方式，規(guī)定獨(dú)董確定性的職責(zé)范圍，并可設(shè)置兜底條款，以應(yīng)對(duì)不斷變化的控制權(quán)私人利益的實(shí)踐方式。

前文論及，控制權(quán)私人利益的表現(xiàn)方式多樣化，理論總結(jié)主要包括隧道效應(yīng)、關(guān)聯(lián)交易、篡奪公司機(jī)會(huì)及過度薪酬和在職消費(fèi)等，這些都屬于公司經(jīng)營管理過程中的實(shí)體性事件，不包括與公司證券價(jià)格變動(dòng)有關(guān)的交易性事件，比如控制權(quán)人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的交易，這些事項(xiàng)獨(dú)董是很難主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的，另外，涉及獨(dú)董職責(zé)的特定事項(xiàng)大多屬于證券法關(guān)于重大事件臨時(shí)披露的范疇，有些還會(huì)寫進(jìn)公司定期報(bào)告中，獨(dú)董只對(duì)法定職責(zé)中特定事項(xiàng)所出具的獨(dú)立意見負(fù)責(zé)。需要再次特別強(qiáng)調(diào)的是，獨(dú)董不必要將其他監(jiān)督機(jī)構(gòu)（比如監(jiān)事會(huì)）及服務(wù)機(jī)構(gòu)（比如會(huì)計(jì)師）的事再做一遍，也不可能將監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)的事都做了，對(duì)獨(dú)董職責(zé)的確定，不能再出現(xiàn)對(duì)其作用高估的情形，否則，無益于獨(dú)董制度的生存與發(fā)展。

當(dāng)然，獨(dú)董的職責(zé)安排可以存在兜底條款，以應(yīng)對(duì)不斷變化的控制權(quán)私人利益的實(shí)踐方式。與證券市場(chǎng)相關(guān)的上市公司價(jià)格變動(dòng)型事件，經(jīng)過理論論證存在獨(dú)董監(jiān)督合理性的，未來也可逐步納入獨(dú)董的職責(zé)范圍，但需要非常慎重，因?yàn)楣局卫砘顒?dòng)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是公司的實(shí)體經(jīng)營，而不是將注意力集中在上市交易的股票價(jià)格上。

（2）獨(dú)董的履職方式。雖然獨(dú)董是法律強(qiáng)制要求設(shè)置的上市公司外部監(jiān)督機(jī)制，監(jiān)督的方式也可表現(xiàn)為部分參與公司治理活動(dòng)，但本質(zhì)上仍應(yīng)遵循市場(chǎng)化的運(yùn)行邏輯，這就決定了獨(dú)董履職應(yīng)以“監(jiān)督→質(zhì)詢→建議→警示”的方式進(jìn)行。概括而言，獨(dú)董的履職方式系法律授權(quán)下監(jiān)管行為的市場(chǎng)化延伸，屬于公司治理行為，完成于上市公司的信息披露。

獨(dú)董雖然不再承擔(dān)公司內(nèi)部董事的職責(zé)，但仍是公司治理活動(dòng)中的重要組成部分，故以列席董事會(huì)和股東大會(huì)為宜，列席這些會(huì)議的目的是發(fā)現(xiàn)并監(jiān)督是否存在控制權(quán)人試圖攫取私人利益的現(xiàn)象，就職責(zé)范圍內(nèi)特定的事項(xiàng)，向公司發(fā)出“質(zhì)詢函”，要求公司就相關(guān)事項(xiàng)的包括價(jià)格或金額約定、標(biāo)的流轉(zhuǎn)、回款安排、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等方面說明是否存在有損公司利益的可能性，可以數(shù)次質(zhì)詢并結(jié)合調(diào)查走訪，以排除或確認(rèn)該私利是否存在，如確實(shí)存在控制權(quán)人攫取私人利益的跡象，獨(dú)董應(yīng)首先向公司發(fā)出相關(guān)整改“建議函”，公司應(yīng)在一定期限內(nèi)回復(fù)整改情況，獨(dú)董就最終結(jié)果以獨(dú)立判斷并寫明判斷理由的方式形成“獨(dú)立意見書”，依法結(jié)合信息披露機(jī)制予以公開。獨(dú)董應(yīng)當(dāng)關(guān)注的涉及控制權(quán)私人利益的事件通常也是上市公司的重大事項(xiàng)，本應(yīng)進(jìn)行披露，獨(dú)董以獨(dú)立意見書的方式強(qiáng)化披露過程中的風(fēng)險(xiǎn)提示，這符合證券法關(guān)于上市公司中小股東權(quán)益保護(hù)的基本法則。獨(dú)董以外部監(jiān)督機(jī)制介入上市公司治理，可以認(rèn)為是證券市場(chǎng)監(jiān)管的謹(jǐn)慎的、以市場(chǎng)化方式的延伸，獨(dú)董的行為限度以信息公開為界，這樣的制度設(shè)計(jì)，既符合證券市場(chǎng)“三公原則”下的監(jiān)管理念，又體現(xiàn)了面對(duì)公司等市場(chǎng)主體時(shí)得體的謙抑性。

獨(dú)董履職過程中有以下幾個(gè)方面應(yīng)予以關(guān)注：

第一，獨(dú)董進(jìn)行獨(dú)立判斷的過程，外觀表現(xiàn)是作出是否存在有損公司整體利益、是否存在侵害中小股東合法權(quán)益的判斷，內(nèi)在工作目標(biāo)是監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益，換言之，獨(dú)立意見書中不宜直接評(píng)價(jià)控制權(quán)人是否存在攫取私人利益的意圖，控制權(quán)私人利益是一種結(jié)果評(píng)價(jià)，相關(guān)行為進(jìn)行中僅存在謀私的可能性，這只是獨(dú)董的工作出發(fā)點(diǎn)，過程中并不能完全得出結(jié)論，所以獨(dú)董的工作也只是限于提醒、建議和風(fēng)險(xiǎn)揭示。

第二，獨(dú)董列席公司董事會(huì)和股東大會(huì)，必然成為公司重大信息的知情人，應(yīng)納入上市公司內(nèi)幕信息知情人的管控范疇。

第三，在工作職責(zé)方面，獨(dú)董與公司的其他特定事項(xiàng)服務(wù)提供者是有區(qū)別的，應(yīng)各司其職，所以，獨(dú)董出具的獨(dú)立意見書不應(yīng)僅依據(jù)公司聘用的律師完成的一般性合規(guī)判斷得出結(jié)論，而是針對(duì)特定事項(xiàng)以控制權(quán)人是否謀取私利為視角，作出是否存在侵害公司及股東利益之可能性的獨(dú)立判斷并說明理由；如果獨(dú)董對(duì)特定事項(xiàng)涉及財(cái)務(wù)審計(jì)方面產(chǎn)生疑問的，可以依法重新聘請(qǐng)會(huì)計(jì)或?qū)徲?jì)事務(wù)所進(jìn)行核查，相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)。與以往普遍認(rèn)為獨(dú)董應(yīng)當(dāng)就公司整體財(cái)務(wù)狀況另聘審計(jì)機(jī)構(gòu)不同的是，本文認(rèn)為，獨(dú)董可能提起的是特定事項(xiàng)審計(jì)。

（3）獨(dú)董的履職要求。獨(dú)董履職仍應(yīng)符合公司董事的“忠實(shí)”和“勤勉”標(biāo)準(zhǔn)，這也是獨(dú)董作為公司治理結(jié)構(gòu)之一員的合理要求，但判斷依據(jù)應(yīng)結(jié)合確定的職責(zé)內(nèi)容及履職方式予以設(shè)定。制度重構(gòu)的獨(dú)董履職過程表現(xiàn)為列席董事會(huì)和股東大會(huì)，針對(duì)可能涉及控制權(quán)私人利益的事項(xiàng)，從“獨(dú)立質(zhì)詢函”（可能是多份）→實(shí)地走訪調(diào)查→外聘會(huì)計(jì)或?qū)徲?jì)師（或有）→“獨(dú)立建議函”（或有）→“獨(dú)立意見書”反映的過程連續(xù)性，據(jù)此可以判斷獨(dú)董是否勤勉盡責(zé)。

獨(dú)董履職過程中在其法定職責(zé)范圍內(nèi)滿足公司董事“忠實(shí)”和“勤勉”的一般標(biāo)準(zhǔn)即可，本文不作展開。文首討論獨(dú)董的責(zé)任焦慮，提到獨(dú)董所受處罰的原因都是其“未盡勤勉之責(zé)”，獨(dú)董所做“不知情”抗辯均被執(zhí)法／司法機(jī)關(guān)拒絕采信。在此結(jié)合制度重構(gòu)進(jìn)行討論。

其一，對(duì)獨(dú)董知情權(quán)如何規(guī)定更為合理？《指導(dǎo)意見》原規(guī)定“上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)……獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分的，可以要求補(bǔ)充”，這可以解釋為與本文提出的反復(fù)質(zhì)詢是一致的，獨(dú)董應(yīng)掌控知情權(quán)的主動(dòng)性，但已有實(shí)踐卻可能產(chǎn)生相反的效果——將權(quán)利瞬間變成了義務(wù)。上市公司不論是無意遺漏還是故意隱瞞經(jīng)營或財(cái)務(wù)等方面的事項(xiàng)或數(shù)據(jù)，指望獨(dú)董能全部發(fā)現(xiàn)并主動(dòng)要求補(bǔ)充，這不具備現(xiàn)實(shí)可能性。

但是類似的情況，執(zhí)／司法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為獨(dú)董“‘不知情’不能成為免責(zé)理由，反而屬于沒有及時(shí)了解公司財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營狀況而沒有盡到勤勉責(zé)任”。〔48〕參見成都前鋒電子獨(dú)董行政訴訟判決文書，一審：北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102行初字第274號(hào)、275號(hào)行政判決書，二審：北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02行終字第1461號(hào)、1462號(hào)行政判決書，再審：北京市高級(jí)人民法院（2018）京行申字第771號(hào)、866號(hào)行政裁定書。原本上市公司未將資料真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地提交給獨(dú)董，即構(gòu)成對(duì)獨(dú)董知情權(quán)的侵犯，不僅責(zé)任不在獨(dú)董，反而獨(dú)董可以據(jù)此向上市公司追責(zé)，但規(guī)則中“獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分的，可以要求補(bǔ)充”的規(guī)定，使得制度效果瞬間反轉(zhuǎn)——獨(dú)董沒有發(fā)現(xiàn)、沒有要求補(bǔ)充，則獨(dú)董被認(rèn)為沒有盡到勤勉責(zé)任，從而將知情權(quán)變成了獨(dú)董的義務(wù)！這樣規(guī)定知情權(quán)是不合理的，根源在于對(duì)獨(dú)董履職外部性的制度安排出了問題，當(dāng)此前獨(dú)董作為內(nèi)部董事履職時(shí)，屬于公司董事會(huì)的成員，董事會(huì)作為一個(gè)整體，每一位董事的知情權(quán)不再另外設(shè)定，但是原本應(yīng)當(dāng)僅具有外部性的獨(dú)立董事，不得不和內(nèi)部董事一樣被設(shè)定成應(yīng)當(dāng)知情，這是該問題的癥結(jié)所在。還獨(dú)董以真實(shí)的外部性、獨(dú)立性，該問題即迎刃而解。

其二，對(duì)公司所提供資料的依賴性。重構(gòu)的獨(dú)董制度中，“強(qiáng)獨(dú)立性”要求獨(dú)董以外部的獨(dú)立第三方履職，不再以內(nèi)部董事的身份對(duì)公司信息承擔(dān)責(zé)任，則其對(duì)公司提供資料存在一定程度的信賴，就具有了正當(dāng)性。所以，獨(dú)董對(duì)公司提供的資料，應(yīng)以具備可依賴性為一般原則，如設(shè)定為均不可依賴，則需要獨(dú)董對(duì)每一項(xiàng)資料都再次核查，將產(chǎn)生成本巨大的重復(fù)工作量，難以做到、亦無必要；但對(duì)于特定事項(xiàng)，獨(dú)董能否發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)并通過反復(fù)質(zhì)詢及實(shí)地調(diào)查或／并借助第三方幫助（如會(huì)計(jì)審計(jì)、專利或土地評(píng)估機(jī)構(gòu)等）得出合理的結(jié)論，是考察獨(dú)董是否善意、勤勉履職的重要依據(jù)。

五、結(jié)論

公司是市場(chǎng)化主體，評(píng)價(jià)一家公司好壞的基本標(biāo)準(zhǔn)，一看其是否合法運(yùn)營，二看其盈利能力如何，外部機(jī)制可以介入的是前者，后者是公司自身的行為，盈虧由公司及股東（投資者）自負(fù)其責(zé)。然而，法律介入公司、尤其是人合性的封閉型公司的運(yùn)營需要萬分謹(jǐn)慎，以消極條件（負(fù)面清單）的方式規(guī)定設(shè)立和運(yùn)營的基本條件為宜，并對(duì)其產(chǎn)生后果的違法行為施以法律懲處，以救濟(jì)受害者，屬于典型的事先約束、事后干預(yù)模式。不過，由于上市公司的公眾性，使得法律提前干預(yù)成為可能。但即便如此，依法提前介入的外部機(jī)制，只能是應(yīng)對(duì)特定事項(xiàng)，而不能干涉公司的正常運(yùn)營，否則有悖市場(chǎng)化的一般運(yùn)行規(guī)則。

獨(dú)立董事制度正是上市公司治理中適當(dāng)?shù)耐獠扛深A(yù)機(jī)制。區(qū)分公司利益結(jié)構(gòu)的理論為獨(dú)董制度提供了設(shè)定制度目標(biāo)的理論依據(jù)，正常經(jīng)營獲取公司公共利益的行為屬于不需要外部干預(yù)的市場(chǎng)化行為，獨(dú)董制度針對(duì)的只能是控制權(quán)私人利益。不受管控或缺乏監(jiān)督的權(quán)利（力）是謀私的根源，如果公司控制權(quán)人不存在謀取私利的可能性，則外部監(jiān)督機(jī)制也沒有存在的必要。而長期的理論研究和實(shí)證追蹤，確定了公司控制權(quán)私人利益不僅存在，而且具有若干較為明顯的表現(xiàn)方式，監(jiān)督這些謀取私利的行為就是獨(dú)董職責(zé)安排的主體內(nèi)容。

盡管通說認(rèn)為源于美國法的獨(dú)董制度是建立在公司股權(quán)分散的背景下，但研究發(fā)現(xiàn)，大部分國家上市公司的所有權(quán)與控制權(quán)并未明顯分離。即使在通常被認(rèn)為股權(quán)分散度較高的美國，許多大公司也存在較明顯的所有權(quán)集中現(xiàn)象，而且在某種程度上是集中于家族及富有投資者手上，在其它的發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體中也發(fā)現(xiàn)更多顯著的所有權(quán)集中度；〔49〕See Randall Morck，Andrei Shleifer＆Robert W Vishny，Management Ownership and Market Valuation：An Empirical Analysis，20 Journal of Financial Economics 293，311－314（1988）；Andrei Shleifer＆Robert W Vishny，Large Shareholders and Corporate Control，94 Journal of Political Economy 461，461－488（1986）.發(fā)達(dá)國家顯示出有較高程度的所有權(quán)集中度，〔50〕參見同前注〔22〕，Rafael La Porta et al.文，第1151－1152頁。并不影響控制權(quán)私人利益的存在，也并不影響?yīng)毝贫然诖硕O(shè)置，因?yàn)椴徽撌欠翊嬖诠蓹?quán)控制，公司管理層實(shí)質(zhì)控制都有其存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，相應(yīng)的控制權(quán)私人利益也潛藏其中，故獨(dú)董的制度價(jià)值不受股權(quán)集中或分散的影響。

獨(dú)董制度比較借鑒過程中發(fā)現(xiàn)，美國法設(shè)置獨(dú)董制度但對(duì)其解決公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問題的期望值過高，而我國應(yīng)糾正此前所受的影響，改變獨(dú)董的全能型內(nèi)部董事模式，而著力構(gòu)建成獨(dú)立的外部監(jiān)督機(jī)制。一則我國上市公司股權(quán)相對(duì)集中，主要股東之間基于利益的相互監(jiān)督本就存在，二則我國已存在公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)事會(huì)，三則獨(dú)董制度作為外部監(jiān)督機(jī)制符合公司治理的基本邏輯。當(dāng)然，重構(gòu)獨(dú)董制度的同時(shí)，應(yīng)改造監(jiān)事會(huì)并加強(qiáng)其內(nèi)部監(jiān)督效用，以平衡兩者內(nèi)外部監(jiān)督的功能區(qū)分，否則，如再賦予獨(dú)董以內(nèi)部監(jiān)督功能，則如江平先生所言，“在一般的公司中，獨(dú)立董事確實(shí)屬于疊床架屋，削弱了監(jiān)事會(huì)的作用”。〔51〕轉(zhuǎn)引自同前注〔22〕，段威書，第205頁。職責(zé)明確、各司其職，權(quán)利與義務(wù)一致、義務(wù)與責(zé)任匹配，是制度構(gòu)建的基本要求，獨(dú)董應(yīng)以監(jiān)督和限制上市公司控制權(quán)私人利益的外部機(jī)制體現(xiàn)其制度價(jià)值，既與監(jiān)事會(huì)分清職責(zé)，也與公司內(nèi)部董事在職能上劃清界限。

作為外部監(jiān)督機(jī)制履職，應(yīng)綜合反映獨(dú)董的“弱董事性”和“強(qiáng)獨(dú)立性”。獨(dú)董以符合董事任職條件的狀態(tài)列席公司股東大會(huì)和董事會(huì)，使其具備一定的董事性質(zhì)，但并不履行公司董事的一般職能，故其僅反映出“弱董事性”，獨(dú)董不承擔(dān)董事的一般義務(wù)和責(zé)任并非刻意為之；獨(dú)董身份的獨(dú)立性包括初始獨(dú)立性和持續(xù)獨(dú)立性，但其身份的獨(dú)立性僅是其獨(dú)立性的基礎(chǔ)，獨(dú)董之獨(dú)立性最核心的部分是履職的獨(dú)立性，在履職內(nèi)容和履職方式上更應(yīng)體現(xiàn)其“強(qiáng)獨(dú)立性”，這表現(xiàn)為獨(dú)董既不過度介入公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，又以獨(dú)立第三方的監(jiān)督機(jī)制介入公司治理活動(dòng)以監(jiān)督控制權(quán)私人利益。相應(yīng)的制度供給據(jù)此構(gòu)建。

上市公司以信息公開為中心的監(jiān)管模式為獨(dú)董履職方式提供了制度依據(jù)。公司經(jīng)營是平穩(wěn)還是激進(jìn)，這是公司經(jīng)營管理者自身的選擇，提供商業(yè)智慧或判斷經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)不在獨(dú)董的職責(zé)范圍內(nèi)，這屬于公司經(jīng)營而非公司治理的范疇，也無法一般性地界定其權(quán)利義務(wù)，即使部分獨(dú)董自愿在生產(chǎn)經(jīng)營方面幫助公司，也不應(yīng)成為法律賦予獨(dú)董參與決策或戰(zhàn)略功能之法定職責(zé)的依據(jù)。但在特定事項(xiàng)上，〔52〕例如《指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定獨(dú)董特別職權(quán)的第1項(xiàng)規(guī)定，重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論。該條規(guī)定也是在借鑒美國法時(shí)缺乏慎重思考，隱含對(duì)獨(dú)董制度功能的認(rèn)識(shí)偏差。關(guān)聯(lián)交易并不必然導(dǎo)致私利，同等條件下，與公司關(guān)聯(lián)人交易不必全面禁止，只要做到正常經(jīng)營、雙方利潤合理即可；而且通過關(guān)聯(lián)交易謀私在過程中并不顯性，隱藏在價(jià)格設(shè)定及支付方式中的利益輸送，結(jié)果發(fā)生時(shí)才可最終判斷。所以，介入交易前端的事先認(rèn)可行為對(duì)獨(dú)董的職權(quán)設(shè)定并不準(zhǔn)確，實(shí)踐中也很難看到公司因獨(dú)董的不認(rèn)可而放棄此類交易的情形。本文認(rèn)為，對(duì)關(guān)聯(lián)交易等特定的可能謀私的行為，獨(dú)董應(yīng)就其中的條款向董事會(huì)提出修改建議，并將該過程及最終判斷以獨(dú)立意見函的方式公開。法律要求獨(dú)董以外部監(jiān)督機(jī)制介入上市公司治理，可以認(rèn)為是證券市場(chǎng)監(jiān)管的謹(jǐn)慎地、以市場(chǎng)化方式的延伸，獨(dú)董的行為限度以信息公開為界，這樣的制度設(shè)計(jì)，既符合證券市場(chǎng)“三公原則”下的監(jiān)管理念，又體現(xiàn)了面對(duì)公司等市場(chǎng)主體時(shí)得體的謙抑性。獨(dú)董如發(fā)現(xiàn)了其中存在控制權(quán)私人利益的可能性，結(jié)合上市公司信息披露制度公開獨(dú)立意見書之警示行為，應(yīng)成為獨(dú)董履職的邊界，獨(dú)董對(duì)公司各類信息披露文件中特定事項(xiàng)以事件判斷的方式履行義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任，不再對(duì)此類文件的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整性承擔(dān)全面責(zé)任。在此之前，獨(dú)董應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)及其不當(dāng)之處以獨(dú)立意見函的方式給公司主要股東及管理層做內(nèi)部提醒并督促其糾正，原因在于獨(dú)董既不能作為公司的花瓶或被用于人情往來，也不應(yīng)成為公司或管理層的對(duì)立面，幫助上市公司合法經(jīng)營并以此完善公司治理結(jié)構(gòu)，才是獨(dú)立董事制度的應(yīng)有之義。