張一民

一、引言

尊親屬，作為“尊尊”與“親親”的二元結(jié)合，尤其是父系直系尊親屬，在中國(guó)傳統(tǒng)法制中具有特殊地位，被視為綱常倫理最核心的表現(xiàn)，這是中華法系區(qū)別于其他法系的核心內(nèi)容，是中國(guó)法律文化的本質(zhì)所系。在傳統(tǒng)禮法架構(gòu)下，“尊尊”強(qiáng)調(diào)的是宗族中輩分、年齡、地位之尊崇，“親親”強(qiáng)調(diào)親族中的血緣親屬關(guān)系之親近。服制入律后，出現(xiàn)了按服制親等遠(yuǎn)近，對(duì)弒親行為施以不同梯度刑罰的律法內(nèi)容?！?〕參見(jiàn)黃靜嘉：《中國(guó)法制史論述叢稿》，清華大學(xué)出版社2006年版，第226－230頁(yè)。殺尊親屬罪，即為傳統(tǒng)中國(guó)刑律中的倫常條款，貫穿整個(gè)中華法系時(shí)期。不論在立法規(guī)制還是司法適用層面，歷代律法均將其入諸重罪?！?〕參見(jiàn)程樹(shù)德：《九朝律考》（卷一），中華書(shū)局2003年版，第62頁(yè)。如專(zhuān)條科罪的《大清律例》?！?〕《大清律例》以專(zhuān)條科罪，《名例律》“惡逆”條作出總則性質(zhì)的規(guī)范之余，又分別見(jiàn)于《刑律·人命》之“謀殺祖父母父母”條及《刑律·斗毆》之“毆祖父母父母”條。參見(jiàn)國(guó)家清史編纂委員會(huì)：《大清律例根原》（卷一），上海辭書(shū)出版社2012年版，第15頁(yè)。在此之前，唐律承襲北齊律首創(chuàng)之“重罪十條”，以十惡之“惡逆”條規(guī)定了謀殺期親尊長(zhǎng)條、毆及謀殺祖父母等內(nèi)容：“謀殺期親尊長(zhǎng)，謂之惡逆；謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母父母?！薄短坡墒枳h》對(duì)此條的注解為：父母之恩，昊天罔極。嗣續(xù)妣祖，承奉不輕。梟鏡其心，愛(ài)敬同盡，五服至親，窮惡盡逆，絕棄人理，故曰“惡逆”。參見(jiàn)劉俊文：《唐律疏議箋解》（上冊(cè)），中華書(shū)局2015年版，第58頁(yè)。宋元明清各代法典，或全部挪用，或略加修刪，基本不離唐律之宗。《大元通制》于尊親屬概念范疇加以擴(kuò)張。其中，《大元通制》對(duì)殺尊親屬行為的懲治，將斬刑改為凌遲，已死罪犯仍要支解尸首，示眾、戮尸，不僅刑罰更為嚴(yán)酷，且將傳統(tǒng)意義上的尊親屬范圍加以擴(kuò)張，將義母、嫂、婦翁、已改嫁祖母也納入了弒親行為客體，并首次對(duì)精神病患者的殺親行為作為特殊情形加以明文規(guī)定：“諸子孫弒其祖父母父母者，凌遲處死；因風(fēng)狂者，處死?！背霈F(xiàn)這種立法變化的原因，我認(rèn)為可能與“著五服于令”相關(guān)，取“以服制刑”之意。元代《喪服圖》首次正式入律，元世祖至元十七年（1280年），《元典章》將六種《喪服圖》附于其后，即《本宗五服之圖》《外族服》《三殤服》《女嫁為本族服》《三父八母服》《妻為夫之族服》；元成宗大德五年（1301年）編撰、六年（1302年）施行的大德典章亦附有《喪服圖》，包括《新降本組五服之圖》《女出嫁為本族內(nèi)外服圖》《妻為夫內(nèi)外親服圖》《本族三殤服圖》《女內(nèi)外服》《本族三殤降服圖》，及“四父六母”之規(guī)定。元代將喪服圖入律，意在將服制作為貫徹儒家綱常倫理思想的重要輔助工具，其宗旨不外是借法律儒家化走漢化之路，以鞏固少數(shù)民族政權(quán)。無(wú)獨(dú)有偶，北朝法律對(duì)卑幼于尊長(zhǎng)有犯之罪處罰也極為嚴(yán)厲。雖缺乏殺尊親屬的直接立法內(nèi)容，但子孫告祖父母、父母者，死，或有不遜父母之情形，處髡刑。參見(jiàn)（唐）杜佑：《通典》，卷一六七《刑五》，浙江古籍出版社2000年版，第883頁(yè)；《景印元本大元圣政國(guó)朝典章》禮部卷之三·典章三十·禮制三·喪禮，臺(tái)北故宮博物院印行1976年版；《永樂(lè)大典》卷七三八五、卷一五九五O《大德典章》，載楊家駱主編：《中國(guó)法制史料》第二輯第四冊(cè)，（臺(tái)灣地區(qū)）鼎文出版社1982年版，第2487－2492頁(yè)；高學(xué)強(qiáng)：《服制視野下的清代法律》，法律出版社2018年版?！睹髀伞穭t于五刑之外科處極刑、立法趨嚴(yán)。參見(jiàn)蘇亦工：《明清律典與條例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

晚清修律以來(lái)，中華法系解體、傳統(tǒng)禮法體系隨著西方近代法學(xué)理念轉(zhuǎn)向，殺尊親屬罪也走上近代轉(zhuǎn)型之路，尊親屬的法律特殊地位漸被剝奪。此后數(shù)十年間，中國(guó)社會(huì)一直在更為復(fù)雜的矛盾旋渦中掙扎浮沉，在傳統(tǒng)文化與近代文明的雙向拉力中艱難邁步。這一時(shí)期的立法規(guī)制與司法實(shí)踐亦呈現(xiàn)新舊雜陳的特征?！?〕參見(jiàn)郭廷以：《近代中國(guó)的變局》，九州出版社2012年版，第59頁(yè)。但經(jīng)過(guò)清末以來(lái)二十多年西學(xué)影響與辛亥革命的政治洗禮，特別是經(jīng)過(guò)民元制度實(shí)踐，司法獨(dú)立的觀念漸漸深入人心，司法獨(dú)立攸關(guān)全國(guó)“治體命脈”，為法治國(guó)第一要件，成為有識(shí)之士之共識(shí)?！?〕參見(jiàn)梁?jiǎn)⒊骸墩笳结樞詴?shū)》，載《飲冰室合集》（文集29），中華書(shū)局1989年版，第105頁(yè)；伍廷芳：《中華民國(guó)圖治芻議》，載丁賢俊、喻作鳳編：《伍廷芳集》，中華書(shū)局1993年版，第593頁(yè)。相關(guān)研究參見(jiàn)韓秀桃：《司法獨(dú)立與近代中國(guó)》，清華大學(xué)出版社2003年版；唐仕春：《北洋時(shí)期的基層司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版；李在全：《民國(guó)初年司法官群體的分流與重組——兼論辛亥鼎革后的人事嬗變》，載《近代史研究》2016年第5期，第43－59頁(yè)等。據(jù)此，黃源盛教授在梳理傳統(tǒng)與晚近歷史沿革的基礎(chǔ)上，側(cè)重探討了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中一系列倫常條款（如第272條“殺直系血親尊親屬罪”等）的沿革與存廢、倫理道德法律化的必要性等立法理論問(wèn)題?！?〕參見(jiàn)黃源盛：《傳統(tǒng)與當(dāng)代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期，第82－110頁(yè)。囿于種種原因，司法與立法并不能亦步亦趨。面對(duì)殺尊親屬條的立法文本變動(dòng)，民初司法實(shí)踐如何調(diào)適立法與司法過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，構(gòu)成對(duì)民初司法制度理解的又一面相，也體現(xiàn)司法官對(duì)近代法制轉(zhuǎn)型問(wèn)題的思考。

二、立法規(guī)制：倫常為重，兼顧國(guó)情

自清季禮法之爭(zhēng)以來(lái)，圍繞尊親屬的概念范疇的相關(guān)論爭(zhēng)不止，立法文本反復(fù)逡巡。民初雖仍沿用服制圖來(lái)劃定親屬范圍，但以刑事立法原理與技術(shù)而言，《暫行新刑律》與傳統(tǒng)舊律之間的差異明顯，除了有關(guān)宜否另立專(zhuān)章等編纂體例問(wèn)題，殺尊親屬罪也作出實(shí)質(zhì)意義的調(diào)整，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

其一，于文例中對(duì)尊親屬概念予以廓清。晚清修律時(shí)有地方督撫曾于簽注中直言修律雖應(yīng)著意維護(hù)倫理法益，但除祖父母、父母等直系尊屬以及期、功尊長(zhǎng)之外，傳統(tǒng)律典并未對(duì)尊親屬作出十分清晰的外延界定，尊親屬及親屬的稱(chēng)謂散見(jiàn)于刑律各條之中。故《新刑律草案》于第八十二條特別作出明文界定。直接脫胎于《欽定大清刑律》的《暫行新刑律》，對(duì)尊親屬的概念也其來(lái)有自，明確將外祖父母排除適用。至1915年，袁世凱令章宗祥、汪有齡、董康等人籌備法律編查會(huì)以修訂刑法，雖有《修正刑法草案》匆匆告竣但并未生效頒行，但特于直系尊親屬內(nèi)加入外祖父母一項(xiàng)，這一改動(dòng)值得注意：“第八十條：稱(chēng)直系尊親屬者，謂左列各人：一、高曾祖父母。二、祖父母。三、父母。四、外祖父母。”〔7〕黃源盛纂輯：《晚清民國(guó)刑法史料輯注》（上冊(cè)），（臺(tái)灣地區(qū)）元照出版有限公司2010年版，第543頁(yè)。

舊律，外祖父母服屬小功五月，但傳統(tǒng)官府?dāng)喟笗r(shí)，往往將外祖父母與期親尊長(zhǎng)并重，以尊親屬論。之所以將尊親屬的概念外延擴(kuò)展至外祖父母，主要在于刑事法益的調(diào)整：一則欲使外祖父母的新刑法定位與服制等級(jí)相符，二則考慮到世界各國(guó)通行的男女平等主義觀念：“東西各國(guó)民法，母黨與父黨并尊，外祖父母為母之所自出，中國(guó)服制雖屬小功，而刑律人命斗毆訴訟各門(mén)，與往往期親尊長(zhǎng)并論，且有上同祖父母父母者，因母之所尊而尊之，初不得疑為二本也。”〔8〕何勤華、魏瓊主編：《董康法學(xué)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第2頁(yè)。本條附后修正理由對(duì)這一立法原意表示認(rèn)可：“親屬例原案，僅尊親屬及親屬兩項(xiàng)，至為簡(jiǎn)單，今親屬加重不僅限于直系，原案無(wú)外祖父母一款，外祖父母服雖小功，究系母之父母，在舊律，犯謀殺與祖父母父母同科；犯毆?dú)⒁嗤谟H尊長(zhǎng)。原案以母系斥之，誤也，今增入。”〔9〕同前注〔7〕，黃源盛纂輯書(shū)，第542－543頁(yè)。

當(dāng)時(shí)的法學(xué)人士普遍認(rèn)為，修正案所增內(nèi)容多以維護(hù)綱常名教為要，依據(jù)倫常定罪量刑的思想傾向比較明顯，吳貫因?qū)Υ酥毖裕骸按思兙椭袊?guó)的舊教義立言，是家族主義、君權(quán)、父權(quán)思想的表現(xiàn)，本質(zhì)上是反個(gè)人自由的?！薄?0〕吳貫因：《人子之正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，載《大中華雜志》1915年第1卷第6期，第72－77頁(yè)。周冶平將此番修正案對(duì)禮教的維護(hù)歸因于當(dāng)時(shí)的政治因素：“此一修正案完全迎合袁世凱的意旨，……在思想上可以說(shuō)是返古的，帶著禮治的帽子，而行威嚇鎮(zhèn)壓之實(shí)。”〔11〕周冶平：《五十年來(lái)之我國(guó)刑法（續(xù)）》，載《法律評(píng)論》1961年第27卷第5期，第2－9頁(yè)。

至1918年，董康、王寵惠任修訂法律館總裁后，以《修正刑法草案》編訂《刑法第二次修正草案》時(shí)，對(duì)尊親屬外延又做出擴(kuò)張性調(diào)整，重申將外祖父母列入尊親屬概念范疇，意在與前清舊律、修律大旨作一分別：

外祖父母在舊律謀殺祖父母、父母及毆期親尊長(zhǎng)、罵尊長(zhǎng)均與祖父母同，故前法律館草案、修正案及憲政編查館核定案皆以外祖父母列入尊親屬中，嗣后經(jīng)資政院議決刪除，其意謂外祖父母為妻親，已包括于親屬之內(nèi)，而不知對(duì)于尊親屬犯罪則刑有加重，而對(duì)于親屬犯罪則只有免除及減輕，其用意不同，故本案擬于尊親屬增入外祖父母。〔12〕參見(jiàn)《資政院第一次常年會(huì)第三十七號(hào)議場(chǎng)速記錄》，載李啟成點(diǎn)校：《資政院議場(chǎng)會(huì)議速記錄晚清預(yù)備國(guó)會(huì)論辯實(shí)錄》，上海三聯(lián)書(shū)店2011年版，第445頁(yè)；同前注〔7〕，黃源盛纂輯書(shū)，第624－625頁(yè)。

其二，擬制妾之親屬地位。在新的社會(huì)法律體系中，相對(duì)于家長(zhǎng)的子孫而言，妾的地位究竟如何定義，如何對(duì)其權(quán)利義務(wù)給予立法與司法上的回應(yīng)與確認(rèn)，是一項(xiàng)無(wú)法回避的議題。傳統(tǒng)一夫一妻多妾制在形式上終結(jié)，倡行男女平等自主的婚姻觀念，但妾仍是客觀存在的家庭成員與社會(huì)群體?！?3〕參見(jiàn)程郁：《清至民國(guó)蓄妾習(xí)俗之變遷》，上海古籍出版社2006年版，第356－380頁(yè)。民初曾先后任教于上海法政學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)的法學(xué)家江鎮(zhèn)三據(jù)此主張：“民法于妾之地位生活及妾之生子女前途，均間接設(shè)有救濟(jì)之條”，〔14〕江鎮(zhèn)三：《我對(duì)于〈刑法修正案初稿〉之意見(jiàn)》，載《法軌》1934年第1卷第2期，第31－35頁(yè)。大理院民事判決例雖已明確妾的法律身份“妾不能為家之尊長(zhǎng)”，〔15〕《大理院八年上字第724號(hào)》，載郭衛(wèi)：《大理院判決例全書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第386頁(yè)。但妾在民事法律關(guān)系中，仍應(yīng)作為家屬之一員，“應(yīng)與其他家屬同受相當(dāng)之待遇”，〔16〕《大理院七年上字第922號(hào)》，載同上注，郭衛(wèi)書(shū)，第385頁(yè)。這些是民初新民法規(guī)則為解決實(shí)際社會(huì)生活問(wèn)題的折中之舉，處理刑事糾紛也類(lèi)似，若刑事規(guī)則呈空白狀態(tài)，既令司法官無(wú)法可依，又令民眾無(wú)所適從，于近代轉(zhuǎn)型的平穩(wěn)過(guò)渡亦無(wú)益處。故當(dāng)以親屬論時(shí)，《暫行新刑律補(bǔ)充條例》第十二條將妾的刑事法律地位擬制為妻的法律地位：“刑律第八十二條第二項(xiàng)及第三項(xiàng)第一款稱(chēng)妻者，于妾準(zhǔn)用之。第二百八十九條稱(chēng)有夫之?huà)D者，于有家長(zhǎng)之妾準(zhǔn)用之?！薄?7〕同前注〔7〕，黃源盛纂輯書(shū)，第513頁(yè)。

這意味著，只要妾之家長(zhǎng)（丈夫）擁有子孫，刑事規(guī)則便承認(rèn)妾在家中的長(zhǎng)輩地位，準(zhǔn)許妾擁有類(lèi)似于母親的擬制法律地位，享受家屬待遇。實(shí)際上是間接承認(rèn)妾在刑法上的尊長(zhǎng)尊屬地位。這一法律擬制，既是民國(guó)刑法對(duì)社會(huì)民俗的一種寬容態(tài)度，也是對(duì)人倫親情的回護(hù)。畢竟法令、法理念可變，但基于血緣關(guān)系產(chǎn)生的長(zhǎng)幼之序是任何一個(gè)社會(huì)都不可能取締的人際關(guān)系。或許在帝制中國(guó)，受困于君權(quán)的三綱五常將這種長(zhǎng)幼之序推向了極致與僵化，但以平等進(jìn)步自詡的民國(guó)，可以終結(jié)傳統(tǒng)帝制為歷史使命，但不能以反對(duì)最基礎(chǔ)的人倫為目標(biāo)。

民初對(duì)尊親屬的立法纂修經(jīng)歷了“溫故與知新”的時(shí)期，〔18〕參見(jiàn)董康：《從吾國(guó)社會(huì)實(shí)際需要略論刑法》，載華友根編：《董康法學(xué)文選》，法律出版社2015年版，第343－349頁(yè)；陳新宇：《尋找法律史上的失蹤者》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第21－49頁(yè)。既以倫常為重，又能兼顧國(guó)情，但倫常與國(guó)情之間同樣存在一個(gè)逐漸調(diào)整的過(guò)程，每一次刑律草案的編訂都意味著國(guó)情與倫常之間此消彼長(zhǎng)的博弈。在以倫常為重的前提下，越來(lái)越多地去兼容國(guó)情，故方有董康對(duì)北洋時(shí)期的刑法修訂“憑事實(shí)為修正值標(biāo)準(zhǔn)”〔19〕董康：《民國(guó)十三年司法之回顧》，載《法學(xué)季刊》1925年第2卷第3期，第111頁(yè)。之語(yǔ)。與此同時(shí)，嘗試引入平等的西方法理念去逐步淡化尊親屬的特殊地位，借助新刑事立法技術(shù)對(duì)尊親屬概念加以廓清，立法者的審慎既是選擇也是猶豫，司法者也需要為平衡各方利益有所為有所不為。司法實(shí)踐中的殺尊親屬罪面臨何種問(wèn)題，如何在解決社會(huì)問(wèn)題、司法糾紛的同時(shí)將法制轉(zhuǎn)型向前推進(jìn)，下文將以同時(shí)期的大理院刑事判例為據(jù)觀察司法官的回應(yīng)與嘗試。

三、定罪科刑中的糾錯(cuò)與造法

新舊交替時(shí)期，法律變動(dòng)很大，民刑法典尚未頒布，民國(guó)政府不得不援用前清法制、適用倉(cāng)促植入的歐陸法制，此番運(yùn)作必然引發(fā)諸多疑義。在整個(gè)北洋時(shí)期，盡管政局動(dòng)蕩，軍閥混戰(zhàn)，國(guó)家真正統(tǒng)一的時(shí)間只有短短幾年，由于政權(quán)更迭所形成的中央權(quán)力真空，法官裁判案件的自由裁量空間相對(duì)較大。大理院在司法體系中的重要地位并不僅僅因它是通常的最高審判機(jī)構(gòu)，更由于這一時(shí)期作為民國(guó)正式立法機(jī)關(guān)的國(guó)會(huì)在多數(shù)時(shí)間不能進(jìn)行正常的立法活動(dòng)，在轉(zhuǎn)型期法律規(guī)范尚待完備的情況下，大理院通過(guò)“法律審”，進(jìn)而發(fā)布判決例和解釋例，承擔(dān)了法律的統(tǒng)一解釋和適用的職責(zé)，〔20〕1928年，在國(guó)民政府修正頒布《司法院組織法》之后，司法院遂告成立。繼承了大理院時(shí)期的統(tǒng)一解釋法令權(quán)。自1929年2月16日司法院第一號(hào)解釋算起，司法院所頒布的數(shù)量巨大的司法解釋?zhuān)渤蔀槊駠?guó)時(shí)期制定法之外的又一重要法源。參見(jiàn)聶鑫：《民國(guó)司法院：近代最高司法機(jī)關(guān)的新范式》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第6期，第143－157頁(yè)。也承擔(dān)了相當(dāng)部分的“造法”職能，〔21〕大理院判解在國(guó)民政府時(shí)期是否具有法律效力，學(xué)界至今尚無(wú)定論。黃源盛教授對(duì)此雖持肯定態(tài)度，但沒(méi)有提供確實(shí)的原始材料證明大理院判解直接或間接成為國(guó)民政府法曹裁判案件的依據(jù)，故該問(wèn)題還可進(jìn)一步考察。參見(jiàn)黃源盛：《民初法律變遷與裁判（1912—1928）》，載（臺(tái)灣地區(qū)）臺(tái)灣政治大學(xué)出版社2000年版，第121頁(yè)；參見(jiàn)李啟成：《外來(lái)規(guī)則與固有習(xí)慣：祭田法制的近代轉(zhuǎn)型》，北京大學(xué)出版社2014年版，第265頁(yè)。其在中國(guó)法律和司法近代化過(guò)程中實(shí)具特殊地位。那么此時(shí)大理院推事對(duì)殺尊親屬罪如何定性？如何裁斷殺尊親屬罪？司法官會(huì)遇到怎樣的問(wèn)題？他們又是嘗試用什么樣的新法理來(lái)裁判此類(lèi)案件？這需要從司法判決書(shū)匯輯中所搜集的殺尊親屬案件來(lái)實(shí)證考察。筆者所參閱的北洋時(shí)期的判決書(shū)匯編主要出自黃源盛先生纂輯的《大理院刑事判例輯存》〔22〕參見(jiàn)黃源盛纂輯：《大理院刑事判例輯存》，（臺(tái)灣地區(qū)）犁齋社2013年版。本書(shū)收錄了自1912年至1928年六月間，大理院的刑事判例全文，每一判例前又附判例要旨。是目前海內(nèi)外有關(guān)大理院時(shí)期最完整最翔實(shí)的刑事裁判文書(shū)，是研究北洋時(shí)期大理院司法審判的重要材料。本書(shū)整編始末，參見(jiàn)黃源盛：《大理院裁判書(shū)整編始末》，載《法令月刊》第63卷第9期（2012年），第44－72頁(yè)。、郭衛(wèi)編輯的《大理院判決例全書(shū)》和《大理院解釋例全文》〔23〕同前注〔15〕，郭衛(wèi)書(shū)；郭衛(wèi)編：《大理院解釋例全文》，上海會(huì)文堂新記書(shū)局1931年版。、周東白編輯的《大理院判例解釋四：新刑律匯覽》〔24〕參見(jiàn)周東白編：《大理院判例解釋四：新刑律匯覽》，上海會(huì)文堂新記書(shū)局1931年版。等。

從大部分判例和解釋例中可見(jiàn)，司法官承認(rèn)弒親行為有乖倫常風(fēng)化的大前提，但在科刑方面，大理院能夠嚴(yán)格以新訂刑法為據(jù)，對(duì)尊親屬身份釋疑、嚴(yán)格限定適用、尊重罪刑法定的刑法原則，對(duì)錯(cuò)判案件及時(shí)撤銷(xiāo)或改判，對(duì)刑法未作明確規(guī)范的空白區(qū)以判決形式進(jìn)行“造法”，著意淡化殺尊親屬條款的適用、力求去特殊化的傾向比較明顯。下面分述幾起案例。

（一）案例一：王李氏謀殺其夫王滿庫(kù)案〔25〕參見(jiàn)《大理院刑事判決 四年非字第四一號(hào)》，載同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1424頁(yè)。

本案案發(fā)于1902年間，行為人王李氏與被害人王滿庫(kù)為夫妻關(guān)系。王李氏與田興江通謀，將王滿庫(kù)殺死后藏尸逃逸。本案由獨(dú)石縣進(jìn)行了第一審判決，依《暫行新刑律》第314條“傷害尊親屬致死者處死刑或無(wú)期徒刑”，判王李氏所犯之殺夫行為為傷尊親屬致死罪，處王李氏無(wú)期徒刑。

其后，察哈爾都統(tǒng)署審判處在覆判程序中認(rèn)為本案的定性沒(méi)有問(wèn)題，犯罪行為對(duì)象王滿庫(kù)是犯罪行為人王李氏的丈夫，即夫?yàn)槠拗鹩H屬。但在罪名認(rèn)定和量刑上不妥，應(yīng)直接判以“殺尊親屬罪”，判處王李氏死刑。故作出改判：本案應(yīng)依第312條殺尊親屬罪處斷。

1915年，總檢察廳檢察長(zhǎng)以一審判決與覆判均屬違法，提起非常上告。上告理由中，最核心的一條是：夫不屬于尊親屬范疇。具體闡述如下：

查此案王李氏與田興江公同謀殺其夫王滿庫(kù)身死，系犯刑律第三百十一條之罪，初判認(rèn)為傷害尊親屬固屬不合，覆判改依第三百十二條處斷，是仍誤認(rèn)為夫?yàn)槠拗鹩H屬?！?6〕同上注。

總檢察廳檢察官汪祖澤發(fā)表詳細(xì)意見(jiàn)認(rèn)為，察哈爾都統(tǒng)署審判處所引尊親屬條屬于引律錯(cuò)誤，應(yīng)予以撤銷(xiāo)、改判：

查刑律所稱(chēng)尊親屬，以同律第八十二條所列舉者為限。本案王李氏謀殺其夫王滿庫(kù)身死，顯系觸犯第三百十一條之罪，原判誤認(rèn)夫?yàn)槠拗鹩H屬，援照第三百十二條處斷，殊屬引律錯(cuò)誤。……應(yīng)請(qǐng)將原判違法之部分撤銷(xiāo)，改照刑律第三百十一條處以無(wú)期徒刑?！?7〕同上注，第1423－1424頁(yè)。另見(jiàn)程繼元、胡必達(dá)編：《現(xiàn)行刑律匯解》（第1冊(cè)），上海文明書(shū)局印行1918年版，第32－33頁(yè)。

對(duì)于總檢察廳的上告意見(jiàn)，大理院予以采納，并于1915年12月6日作出終審判決，判決書(shū)內(nèi)容如下：

察哈爾都統(tǒng)署審判處認(rèn)定事實(shí)，稱(chēng)：“……于前清光緒三十二年九月初一日夜間，王李氏、田興江共同將王滿庫(kù)殺死，藏尸山藥窖內(nèi)，用土掩蓋滅跡，均各逃逸，經(jīng)汎獲案送審，由獨(dú)石縣判經(jīng)判依刑律三百十四條處王李氏無(wú)期徒刑，并依刑律補(bǔ)充條例并科奸罪，定執(zhí)行無(wú)期徒刑?！卑附?jīng)覆判，于王李氏殺人之所為改用刑律第三百十二條，仍定執(zhí)行無(wú)期徒刑，總檢察廳檢察長(zhǎng)提起非常上告。

據(jù)以上事實(shí)，王李氏實(shí)為殺死王滿庫(kù)之共犯，依刑律第二十九條第一項(xiàng)，〔28〕《暫行新刑律》第29條：“二人以上共同實(shí)施犯罪之行為者，皆為正犯，各科其刑。于實(shí)施犯罪行為之際幫助正犯者，準(zhǔn)正犯論?！蓖白ⅰ?〕，黃源盛纂輯書(shū)，第391頁(yè)。王李氏應(yīng)依同律第三百十一條科斷；……乃原判誤認(rèn)為夫?yàn)槠拗鹩H屬，依刑律第三百十二條科斷，固與同律第八十二條第一項(xiàng)各款所規(guī)定者不合；……屬違法?？倷z察廳檢察長(zhǎng)依法提起非常上告，自系合法，總檢察廳檢察官汪祖澤之意見(jiàn)亦屬允當(dāng)，應(yīng)即由本院將原判撤銷(xiāo)。王李氏殺人之所為依第二十九條第一項(xiàng)、第三百十一條處斷。〔29〕同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1423－1424頁(yè)。

固有禮法觀念的強(qiáng)大與中西司法制度的沖突顯而易見(jiàn)。傳統(tǒng)官府在審理案件時(shí)，妻妾因奸殺夫，均以殺尊親屬罪論罪，并處以斬、絞或凌遲之極刑。盡管《暫行新刑律》總則文例中明確將夫排除于尊親屬的適用范疇之外，但本案的一審與覆審法院的審案思維仍與傳統(tǒng)無(wú)二，習(xí)慣性地將夫定義為妻之尊親屬。

這也難怪，本案雖案發(fā)于光緒年間，但主要審理時(shí)間是在北洋時(shí)期。1913年許世英去職，梁?jiǎn)⒊^任司法總長(zhǎng)伊始，由于人才、經(jīng)費(fèi)兩缺，主張推行消極的司法建設(shè)路線，在縣級(jí)地方政府實(shí)行一種臨時(shí)性司法救濟(jì)措施?！?0〕參見(jiàn)吳燕：《論民初“兼理司法”制度的社會(huì)背景》，載《求索》2004年第9期，第242－244頁(yè)。1914年4月5日，袁世凱以大總統(tǒng)令公布了《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》，規(guī)定：“凡未設(shè)法院各縣的司法事務(wù)委任縣知事處理，縣知事審理案件得設(shè)承審員助理。”實(shí)際情況是，在不少州縣，直接由傳統(tǒng)舊制或是在縣署分科治事改革的基礎(chǔ)上改為縣知事兼理司法。〔31〕承審員指縣知事兼理司法制度下，助理縣知事審理案件的司法人員，后逐漸取得單獨(dú)審理某些案件的能力。參見(jiàn)《縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例》，載《司法公報(bào)》1914年第2卷第7期，第18－20頁(yè)。這一時(shí)期施行的基層司法制度即為縣知事兼理司法制度?！?2〕據(jù)唐仕春考察，全國(guó)92%以上的縣都實(shí)行該制度，1914—1921年這一比例更是高達(dá)96%—98%。同前注〔5〕，唐仕春書(shū)，第92頁(yè)；《致開(kāi)封民政長(zhǎng)外府縣審檢廳未裁以前仍請(qǐng)籌撥廳費(fèi)電》：“未設(shè)法院地方以知事兼理司法，本部原有此主張，其條例不日公布”，載《司法公報(bào)》（二年十二月二十日第四六〇號(hào)）1914年第2卷第5期，第60頁(yè)。

本案的一審程序是在一個(gè)叫“獨(dú)石縣”的地方完成的。不論是司法兼理行政，抑或行政兼理司法，司法與行政合一是中國(guó)古代地方司法制度的重要特點(diǎn)。但司法是各級(jí)官府的核心職能，用“司法官兼理行政”比“行政官兼理司法”歸納官府職能更準(zhǔn)確?！?3〕參見(jiàn)李啟成：《法律繼受中的“制度器物化”批判——以近代中國(guó)司法制度設(shè)計(jì)思路為中心》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第191－208頁(yè)。對(duì)傳統(tǒng)官府司法職能的介紹，瞿同祖認(rèn)為州縣官的職責(zé)包括法官、檢察官、警長(zhǎng)、驗(yàn)尸官的職責(zé)。參見(jiàn)瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第193頁(yè)；那思陸：《清代州縣衙門(mén)審判制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第269頁(yè)。傳統(tǒng)州縣訴訟制度與縣知事兼理司法制度都是靠縣衙門(mén)的正堂官處理訴訟事務(wù)，由縣知事兼理司法，即意味著由行政官兼理司法。傳統(tǒng)舊制下，知縣作為父母官，通常以私人名義聘請(qǐng)幕友協(xié)助處理刑名事務(wù)，缺乏專(zhuān)業(yè)法律知識(shí)的縣知事延續(xù)傳統(tǒng)官府的審理思維和習(xí)慣是自然而然的事情。

有別于基層司法人員專(zhuān)業(yè)知識(shí)的普遍欠缺，大理院和總檢察廳所屬推事、檢察官的任用要件非常嚴(yán)格，大理院推事中曾負(fù)笈游學(xué)者，大多為舊學(xué)已仕人才，對(duì)經(jīng)史子集即傳統(tǒng)舊律均有相當(dāng)根底，〔34〕黃膺白曾謂：“幸當(dāng)時(shí)八股廢除未久，一般負(fù)笈游學(xué)者，關(guān)于經(jīng)史子集、吾國(guó)之舊道德、舊文明，均有相當(dāng)之涵養(yǎng)，故流弊尚淺”。參見(jiàn)黃郛：《歐戰(zhàn)之教訓(xùn)與中國(guó)之將來(lái)》，中華書(shū)局1918年復(fù)印本，第57頁(yè)。江庸因而有民國(guó)司法“人才整齊，勝于其他機(jī)關(guān)”之語(yǔ)。〔35〕參見(jiàn)江庸：《發(fā)刊詞》，載《法律評(píng)論》1923年創(chuàng)刊號(hào)，第6－11頁(yè)。

概要言之，大理院和總檢察廳的司法人員學(xué)識(shí)與能力迥異于當(dāng)時(shí)的基層審判機(jī)構(gòu)，已具備了較為深厚的西方法學(xué)素養(yǎng)，罪刑法定的意識(shí)較基層司法官員更為嚴(yán)格，因此能夠及時(shí)按照《暫行新刑律》的新規(guī)則，對(duì)殺尊親屬罪的審理予以糾錯(cuò)和規(guī)范。

（二）案例二：邢連弟殺死族叔邢玉田案〔36〕參見(jiàn)《大理院刑事判決 七年上字第六八六號(hào)》，同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1371－1373頁(yè)。

本案于1918年7月19日由直隸高等審判廳進(jìn)行了第二審判決，最后上告到大理院，大理院于1918年8月26日做出終審判決。從本案的終身判決書(shū)歸納出本案案情大致如下：

邢連第與邢玉田同村居住，邢玉田為族叔。1917年9月5日，邢連第因邢玉田筑埝擋水，損害其地內(nèi)稻禾，與之發(fā)生口角斗毆，彼此俱未成傷，各散回家。邢連第回家后氣忿不能釋?xiě)眩挝鐣r(shí)瞥見(jiàn)邢玉田站在街上，遂回家持取尖刀，乘邢玉田不備，將其右臀連扎兩處，邢玉田當(dāng)時(shí)倒地。邢玉田之母邢路氏瞥見(jiàn)喊救，鄰人邢榮、邢保弟聞聲趕來(lái)，邢玉田已因傷重?cái)烂?，邢路氏即赴縣呈訟。

在一審程序中，該縣正堂依《暫行新刑律》第312條“殺尊親屬罪者，處死刑”之規(guī)定，判定邢連第殺死族叔邢玉田之行為所犯為“殺尊親屬罪”，科處邢連第死刑。邢連第不服判決，提起控訴，要求改判。控訴審法院審理后，改依《暫行新刑律》第311條普通殺人罪判處邢連第死刑，邢連第仍不服判決，提起上告。

大理院經(jīng)審理后認(rèn)為：本案原判在引律和量刑方面皆不當(dāng)。第一，依第312條“殺尊親屬條”定罪，是為定罪不當(dāng)；第二，將刑名改依第311條判為“普通殺人罪”之后，仍處以極刑，是為量刑不當(dāng)。理由如下：

首先，上告人邢連第殺人行為事實(shí)非常明確。其用刀連扎邢玉田兩下，邢玉田傷重身死，不能以受傷處所在為右臀并非要害致命之處為理由，辯稱(chēng)行兇時(shí)僅有傷害之故意，并無(wú)殺人之故意，以圖改變刑罰。

其次，本案肇事原因，系斗毆口角，即由邢玉田筑擋水、損害稻禾在先而引起的，邢連第因一時(shí)激怒而斗殺其人，犯罪惡性與蓄意謀殺自有軒輊?！?7〕同上注。

為求情罪允協(xié)，大理院最終將原判關(guān)于主刑的部分先予撤銷(xiāo)，再行改判。上告人邢連第殺死族叔邢玉田之所為，應(yīng)依《暫行新刑律》第311條判為普通殺人罪，并處無(wú)期徒刑。

筆者認(rèn)為本案控訴審法院和大理院的態(tài)度界于半肯半不肯之間，對(duì)刑名更換認(rèn)定的說(shuō)理也并不充分。按民初刑事訴訟程序，控訴審法院會(huì)針對(duì)提起控訴理由進(jìn)行司法審理，并不是就案件的整體進(jìn)行全面審查?！?8〕參見(jiàn)郭成偉：《清末民初刑訴法典化研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第354頁(yè)。而控訴審法院卻并未就殺尊親屬罪改判為普通殺人罪的理由加以說(shuō)明。大膽地推測(cè)一下，族叔為服制內(nèi)尊長(zhǎng)，既然判決書(shū)中并未對(duì)其尊親屬身份提出異議或加以糾正，則在尊親屬的身份認(rèn)定上不太可能出現(xiàn)錯(cuò)失，或者說(shuō)因?yàn)槭腔诜茄壍氖震B(yǎng)、過(guò)繼等關(guān)系而產(chǎn)生的擬制親屬關(guān)系（如嫡母、養(yǎng)父），〔39〕如《大理院刑事判決六年上字第九六二號(hào)王恩殺死嫡母張氏一案》。本案案情簡(jiǎn)單：行為人王恩系被害嫡母張氏之庶子，張氏生子早卒，攜孫女桂蘭，與庶子王恩同住，每年依靠收地租過(guò)活。民國(guó)二年（1912年）間，桂蘭嫁期將近，張氏擬將三十坰土地作為奩產(chǎn)。王恩因此懷恨在心，起意謀害。于某日夜間，王恩趁張氏熟睡，向其連開(kāi)數(shù)槍致其傷重，不治身死。但據(jù)《暫行新刑律》第82條之規(guī)定，嫡母并不屬于尊親屬范疇。大理院于民國(guó)六年（1916年）判例要旨中認(rèn)定“庶子殺死嫡母者，為殺害尊親屬”，在判決書(shū)中將王恩以第312條殺尊親屬罪駁回王恩上告訴求。參見(jiàn)同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1426－1429頁(yè)。又如《大理院刑事判決八年非字第一號(hào)石永興殺死養(yǎng)父石良榮案》。本案中，行為人石永興，縱容妻子漆氏與郭級(jí)三、龍?jiān)粕酵椤１缓θ耸紭s為石永興養(yǎng)父，發(fā)覺(jué)通奸之事后斥罵石永興知情不禁。石永興以其時(shí)常被養(yǎng)父毒打，遂與郭、龍商議，共同將石良榮殺死，并毀壞尸體，試圖滅跡。原審法院對(duì)石良榮作為養(yǎng)父的尊親屬身份予以確認(rèn)，以石永興違犯第312條殺尊親屬罪論罪。參見(jiàn)同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1430－1432頁(yè)。給尊親屬的身份認(rèn)定造成了一定的困難，需結(jié)合當(dāng)事人之間是否具有共同生活等要素加以分析考察之后再下定論；〔40〕如大理院統(tǒng)字第294號(hào)解釋例將養(yǎng)父母認(rèn)定為尊親屬的原因在于：養(yǎng)子對(duì)養(yǎng)父的遺產(chǎn)擁有繼承權(quán)。參見(jiàn)郭衛(wèi)編：《民國(guó)大理院解釋例全文：第1號(hào)至2012號(hào)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第433頁(yè)。經(jīng)控訴審程序改判之后，刑名發(fā)生變動(dòng)，但科刑仍為死刑，更像是對(duì)殺尊親屬這一特定刑名的一種回避姿態(tài)；大理院也只是簡(jiǎn)單地以一句引“引律既有錯(cuò)誤”輕輕揭過(guò)，但具體是哪條律文援引錯(cuò)誤，則說(shuō)理不明。〔41〕而在大部分殺傷案件的判決書(shū)即判例要旨中，說(shuō)理都比較詳細(xì)。以大理院刑事判決七年上字第九六一號(hào)倪照星殺人案為例，大理院著意區(qū)分了殺人與傷害人之區(qū)別：殺人與傷害人之區(qū)別，當(dāng)以下手殺傷時(shí)，有無(wú)死亡之預(yù)見(jiàn)為斷。其受傷處所是否為致命部位，有時(shí)雖可認(rèn)定有無(wú)殺意之心證，究不能為區(qū)別殺人與傷害人之絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1377頁(yè)。又如九年上字第八一九號(hào)案判例要旨中對(duì)犯罪構(gòu)成要件中犯罪預(yù)備與犯罪未遂的詳細(xì)解釋?zhuān)翰榉缸镱A(yù)備與未遂之區(qū)別，全以已未著手為標(biāo)準(zhǔn)，凡實(shí)行犯罪構(gòu)成要素之行為，謂之實(shí)施著手者，即指開(kāi)始實(shí)施而言，故與實(shí)施有緊接之關(guān)系。該上告人拿槍外出，尚未成行即被攔阻，據(jù)證人供，上告人拿槍尚看不見(jiàn)某人，是當(dāng)時(shí)縱欲殺人，亦無(wú)從開(kāi)始實(shí)施，自無(wú)著手可言，核其所為，尚在殺人預(yù)備之程度。參見(jiàn)同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1385頁(yè)。又如十年上字第五七六號(hào)案判例要旨中對(duì)共犯和從犯的區(qū)分：殺人罪之共犯中，雖僅在場(chǎng)未曾下手，而所犯事實(shí)果在合同意思之內(nèi)，亦應(yīng)認(rèn)為共同正犯，若他犯所實(shí)施之行為超越原定計(jì)劃之范圍，則應(yīng)就其所知之程度負(fù)其責(zé)任。參見(jiàn)同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1390頁(yè)。與傳統(tǒng)官府不分已行未行皆對(duì)殺尊親屬的行為施重懲以昭炯戒的審理方式相比，顯然，大理院及控訴審法院此舉有反其道而行之之意。北洋時(shí)期，司法獨(dú)立是時(shí)代的主調(diào)，大理院在獨(dú)立審判方面，所有審判案件竭力做到不許外力干涉請(qǐng)托，一掃舊時(shí)司法舞弊之弊端，超然于政潮之外，曾為民國(guó)司法帶來(lái)一絲曙光?！?2〕參見(jiàn)黃源盛：《民初大理院與裁判》，（臺(tái)灣地區(qū)）元照出版有限公司2011年版，第85頁(yè)。因此，可以排除大理院司法不公的因素。

大理院對(duì)此案的處理，很有可能與其所面對(duì)的近代法制環(huán)境有關(guān)。民國(guó)初期的中國(guó)社會(huì)，形式上是從專(zhuān)制邁向共和；實(shí)質(zhì)上是從集權(quán)統(tǒng)治到權(quán)力分屬，法律制度的新舊遞嬗，整個(gè)司法界所面對(duì)的，是新的社會(huì)制度下國(guó)民法意識(shí)的劇烈變動(dòng)與發(fā)酵。這樣的歷史機(jī)緣自然千載難逢，司法人士于彼時(shí)的風(fēng)風(fēng)雨雨中猶思積極振作，有所為有所不為，在有法可依的情況下堅(jiān)持執(zhí)行罪刑法定原則，在法有空白的情況下能夠不失時(shí)機(jī)地發(fā)揮司法能動(dòng)主義之精神，對(duì)存在疑義的案件作出符合新法制理念的裁斷，將以新代舊的法制轉(zhuǎn)型向前推進(jìn)一步。

本案中的控訴審法院和大理院對(duì)殺尊親屬行為的定罪和量刑都做出了與傳統(tǒng)官府審斷大不同的處理方式，正是在對(duì)殺尊親屬罪實(shí)施司法適用上的改造，體現(xiàn)了在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，司法界的價(jià)值取向。在下面一起案例中，大理院便是通過(guò)判例要旨的方式行使了“造法”功能，以區(qū)分婚姻的形式要件與事實(shí)要件的方式，確立了繼母作為尊親屬的身份適用準(zhǔn)則。

（三）案例三：盧聲才殺何氏案〔43〕參見(jiàn)《大理院刑事判決，十年上字第六三號(hào)》，載同前注〔22〕，黃源盛纂輯書(shū)，分則編（三），第1435－1438頁(yè)。

1920年10月30日，安徽高等審判廳就盧聲才殺害何氏一案，作出二審判決，以殺尊親屬罪為斷。本案案情比較簡(jiǎn)單，盧聲才為占有錢(qián)財(cái)，用剪刀猛戳何氏肚腹等致命部位，致其斃命。一審二審法院以其殺人之犯罪行為認(rèn)定無(wú)誤，均判以殺尊親屬罪。但盧聲才在二審后提出上告，對(duì)被害人何氏的身份認(rèn)定提出疑義，認(rèn)為何氏雖有后母之名，但其與盧家成的婚姻不具有法律效力，故不得以殺尊親屬罪為判，應(yīng)改判為普通殺人罪。

從大理院的判決主文來(lái)看，被害人何氏與犯罪行為人之父盧家成雖無(wú)婚書(shū)，但存在事實(shí)上的同居關(guān)系，這種同居關(guān)系是否構(gòu)成法律上的婚姻關(guān)系，以及對(duì)這種同居關(guān)系如何認(rèn)定，直接決定了被害人何氏對(duì)犯罪行為人而言是否具有尊親屬的身份。大理院認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)民法規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格解釋?zhuān)瑢⒒橐鱿拗贫x為“定婚”，定婚以婚書(shū)為必備要件，盧家成雖娶何氏為繼配，但無(wú)婚書(shū)，定婚無(wú)效，自然，二人的婚姻關(guān)系不具有法律效力。顯然，其法律后果便是何氏不能以繼母之身份成為盧聲才的尊親屬。

按現(xiàn)行律載“男女訂婚，寫(xiě)立婚書(shū)，依禮聘娶”，又載“雖無(wú)婚書(shū)，但受聘財(cái)者，亦是”等語(yǔ)。是男女僅為事實(shí)上之同居，而于上述要件茍無(wú)已具備，在法律上既不發(fā)生婚姻之效力，而其夫婦之關(guān)系亦屬無(wú)可成立。

上告人雖供稱(chēng)“何氏是我后母”，盧家成供稱(chēng)“何氏是我續(xù)弦的女人，是我的繼配”，然實(shí)際上，何氏對(duì)于盧家成已否取得妻之身份，仍應(yīng)就其定婚之時(shí)具備法定要件與否為斷。盧家成在第一審所稱(chēng)：“他（指何氏）先在王家，丈夫死了，我在胞母舅那里認(rèn)識(shí)，彼此愿意也無(wú)婚姻關(guān)系，他算是跟我的，無(wú)婚書(shū)。”在原審所稱(chēng)：“他跟我的，并沒(méi)有婚書(shū)，也沒(méi)有媒人，不過(guò)是兩下愿意的”云云，固難免有意避就回護(hù)其子?！?4〕參見(jiàn)同前注〔22〕，黃源盛書(shū)，分則編（三），第1436－1437頁(yè)。

不過(guò)，從證人證言中，我們又可以得出一個(gè)基本的事實(shí)：盡管沒(méi)有婚書(shū)這一法定形式要件，但按照民間禮俗，何氏嫁入盧家的婚配程序已經(jīng)完備。既有媒妁之言，盧家也下了聘禮、上門(mén)迎娶、在當(dāng)?shù)匾艳k過(guò)婚宴，親鄰都認(rèn)定盧家已經(jīng)娶何氏為繼配、何氏亦有“后母”之稱(chēng)謂，這些都是二人以夫妻名義共同生活的佐證：

但據(jù)被害人之妹何氏供：“我姐姐是王錫九、盧家旺作媒的，說(shuō)定四十塊錢(qián)聘禮，也是用轎子送上門(mén)的，盧家也請(qǐng)過(guò)客”，則當(dāng)日既有媒妁、受有聘財(cái)，且經(jīng)依禮聘娶，雖王錫九等業(yè)已物故，而其戚族鄰佑中年事稍長(zhǎng)者習(xí)知事者應(yīng)自有人，倘予傳訊，未始不可證明，原審僅以盧家成等有繼配后母之稱(chēng)謂為認(rèn)定之唯一根據(jù)，其審理事實(shí)究欠完密，上告意旨就此有所攻擊，自非全無(wú)理由?！?5〕同上注。

那么根據(jù)民法親屬編之相關(guān)規(guī)定，盧何二人的婚姻是否于法律上成立呢？實(shí)際上，大理院在1914年的兩則判決例中分別出具過(guò)男女定婚、成婚與否，優(yōu)先尊重當(dāng)?shù)鼗樗琢?xí)慣的司法意見(jiàn)。

首先，定婚要件可以是婚書(shū)，若存在婚書(shū)爭(zhēng)議問(wèn)題，則依地方習(xí)慣判定：“男女定婚雖非以婚書(shū)為唯一要件，而依靠婚姻律沿革及一般習(xí)慣大都重視婚書(shū)。茍當(dāng)事人關(guān)于締婚之書(shū)件有爭(zhēng)，自應(yīng)根據(jù)各該地方習(xí)慣，以定婚約是否成立之標(biāo)準(zhǔn)?！薄?6〕《三年上字第336號(hào)判決例》，載郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第388頁(yè)。

其次，成婚與定婚的法律效力稍有分別。定婚后須完成某些特定儀式，婚姻方得成立：“婚姻成立與定婚有效，系屬兩種問(wèn)題?；橐龀闪⒈仨毥?jīng)習(xí)慣上一定形式，其經(jīng)一定儀式而成婚者，乃新刑律重婚罪成立之要件。故僅定婚而尚未成婚更與他人成婚者，即不得以重婚論。”〔47〕同上注。

根據(jù)被害人何氏之妹的證詞，只需大理院到本案當(dāng)事人居住地走訪調(diào)查一番，盧何之婚的確認(rèn)并不是多大的司法難題。

但實(shí)際情況是，1921年1月31日的大理院回避了1914年的這兩則判決例。誠(chéng)然，大理院判解是否具有法律效力，至今尚無(wú)定論?！?8〕參見(jiàn)同前注〔21〕，黃源盛書(shū)，第121頁(yè)；同前注〔21〕，李啟成書(shū)，第265頁(yè)。至少在本案所涉及殺尊親屬案件中，大理院的態(tài)度已經(jīng)很明確了：根據(jù)四級(jí)三審制，在本案中處于終審法院的大理院，為了將原判殺尊親屬罪撤銷(xiāo)發(fā)回改判，采取了限定解釋的方法，認(rèn)定何氏與盧家成的事實(shí)婚姻不符合法定形式要件，裁判事實(shí)婚無(wú)效。何氏不能認(rèn)定為盧聲才之繼母，原判殺尊親屬罪應(yīng)即撤銷(xiāo)，并發(fā)還安徽高等審判廳更為審判。這意味著，如同前引兩則案例一樣，大理院再一次以糾錯(cuò)的方式，引導(dǎo)著殺尊親屬罪的司法價(jià)值轉(zhuǎn)向：在堅(jiān)持依法斷案的前提下，務(wù)求審慎，最大程度地做到定罪、量刑的去特殊化。甚至在律有疑義時(shí)，盡量減少殺尊親屬條的適用。如果說(shuō)在前案中的大理院態(tài)度尚處于半肯半不肯之間，那么在此案中，大理院用回避前例的姿態(tài)拉開(kāi)了與立法之間的一段距離。司法與立法之間已出現(xiàn)了某種背離與張力，事實(shí)上除了大理院判例，從司法人員的學(xué)理解釋中也可窺得一二。

四、司法人員的學(xué)理闡釋

司法判決本身是否具有說(shuō)服力，其背后的一項(xiàng)重要因素是需要有學(xué)養(yǎng)深厚、對(duì)實(shí)務(wù)有一定造詣的高素質(zhì)司法人員群體。作為律法條文與案例之間的重要鏈接者，司法官在斷案時(shí)的作為，往往直接關(guān)系著普通人的生活走向，而政府的公信力也常常有賴(lài)于司法官的表現(xiàn)。時(shí)人曾言：“當(dāng)以一國(guó)之政治，其與人民日常關(guān)系最切者，莫如司法。政府之得人民信仰與否，亦多系乎法治之隆替。征諸舉世而皆然，其于我夠尤甚?！薄?9〕華白：《讀李學(xué)燈“然后訓(xùn)練司法官”后》，載《時(shí)代公論》1934年第101號(hào)，第28－30頁(yè)。盡管未能發(fā)掘上述案件中具體某一位署名司法官的個(gè)人經(jīng)歷，但仍可以群體推之。清末時(shí)期，司法官隊(duì)伍多由清代刑幕友人員組成，經(jīng)驗(yàn)有余而新知不足，很難在一夕之間具備現(xiàn)代司法的素養(yǎng)。民國(guó)以來(lái)，司法職業(yè)化的意識(shí)和需求都很強(qiáng)烈，北洋政府建立后，司法部于1913年整頓司法，務(wù)求通過(guò)對(duì)專(zhuān)業(yè)化和職業(yè)化的強(qiáng)調(diào)，提高司法官的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)。黃源盛教授曾對(duì)民國(guó)大理院歷任院長(zhǎng)、推事的基本情況進(jìn)行列表統(tǒng)計(jì)，從而對(duì)司法人員素質(zhì)進(jìn)行考察。據(jù)統(tǒng)計(jì)，大理院歷任院長(zhǎng)、推事79人，學(xué)歷調(diào)查清楚者65人，其中留日習(xí)法政者43人、留美法者5人、留英法者4人、出身國(guó)內(nèi)新式法律法政學(xué)堂者9人、舊式科舉出身者4人?！?0〕參見(jiàn)黃源盛：《民初法律變遷與法律裁判（1912—1928）》，（臺(tái)灣地區(qū)）臺(tái)灣政治大學(xué)出版社2000年版，第121頁(yè)；另見(jiàn)李啟成：《晚清各級(jí)審判廳研究》，北京大學(xué)出版社2004年版；謝書(shū)曄：《從詆毀到贊譽(yù)：北洋司法官在司法變革中的蛻變》，載《法學(xué)》2017年第7期，第90－101頁(yè)?？梢?jiàn)大理院推事們絕大多數(shù)都接受了新式法學(xué)教育，是新式法科人才中的佼佼者。為將豐富的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與法學(xué)理論的關(guān)切相呼應(yīng)，在這些專(zhuān)業(yè)司法人員當(dāng)中，有的人又能夠在綜合成文規(guī)條、習(xí)慣和法理的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)案件的判決和法律解釋?zhuān)诋?dāng)時(shí)那個(gè)新舊法律轉(zhuǎn)型期間，做出比較具有說(shuō)服力和公信力的判決例和解釋例，在承擔(dān)事實(shí)造法功能的過(guò)程中，結(jié)合學(xué)理解釋去引導(dǎo)殺尊親屬罪的司法實(shí)踐。由司法職業(yè)人員所撰、對(duì)《暫行新刑律》進(jìn)行闡釋的法學(xué)書(shū)籍寥寥，現(xiàn)存有馮國(guó)鑫著《現(xiàn)行新刑律詳解》〔51〕馮國(guó)鑫：《現(xiàn)行新刑律詳解》，上海東方書(shū)局1914年版。馮國(guó)鑫（1883—1920），字一范，號(hào)靈南。江蘇常熟白茆人。光緒二十七年庠生，宣統(tǒng)元年日本法政大學(xué)畢業(yè)。歸國(guó)授法科舉人，考取內(nèi)閣中書(shū)，入大理院學(xué)習(xí)推事。南社社員，同盟會(huì)員。辛亥秋武昌起義后，服務(wù)于常州、南京之各司法衙門(mén)，曾任武進(jìn)縣檢察廳長(zhǎng)，后于1913年任江蘇第一高等檢察分廳監(jiān)督檢察官，受命籌辦全省司法事宜。狄良孫：《弁言》，載《現(xiàn)行新刑律詳解》，上海東方書(shū)局1914年版，第1頁(yè)；《南京檢察志》，南京市地方志編纂委員會(huì)1994年版，第398－399頁(yè)；“法政速成科第五班卒業(yè)生姓名”，載法政大學(xué)史資料委員會(huì)編：《法政大學(xué)史資料集》第11集，法政大學(xué)出版1988年版，第154－159頁(yè)；《最近官紳履歷匯編》，載《近代中國(guó)史料資料叢刊正編》第45輯，文海出版社1966年版；《宣統(tǒng)三年冬季職官錄》，載《近代中國(guó)史料叢刊整編》第29輯，文海出版社1968年版；程燎原：《清末法政人的世界》，法律出版社2003年，第233－235頁(yè)。，程繼元、胡必達(dá)編《現(xiàn)行新刑律匯解》〔52〕程繼元、胡必達(dá)編：《現(xiàn)行新刑律匯解》，上海文明書(shū)局1918年版。，郗朝俊著《刑法原理》〔53〕郗朝?。骸缎谭ㄔ怼?，上海商務(wù)印書(shū)館1928年版。郗朝?。?881—？），字勵(lì)勤，晚清新政時(shí)期赴日本早稻田大學(xué)學(xué)習(xí)法政，曾任陜西最高法院推事、立法院立法委員、陜西高等法院院長(zhǎng)、西北大學(xué)法律系教授等職，著有《刑法原理》《刑律原理》《民法要義親屬編》《法學(xué)通論》等。等。在殺尊親屬罪的探討上，筆者認(rèn)為比較有代表性的是馮國(guó)鑫的一則觀點(diǎn)：“所犯重于犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕于犯人所知者，從其所犯?！薄?4〕同前注〔51〕，馮國(guó)鑫書(shū)，第110頁(yè)。

以犯罪要素論，就殺尊親屬加重其刑情節(jié)的認(rèn)定問(wèn)題上，畢業(yè)于法政大學(xué)、先后于晚清大理院及民初地方檢察廳任職的馮國(guó)鑫在其著《現(xiàn)行新刑律詳解》一書(shū)中認(rèn)為，尊親屬與普通人作為不同的犯罪客體，所代表的法律價(jià)值不可等同論之。故而，在論殺尊親屬罪名之前，首先需要區(qū)分行為人在實(shí)施殺人行為之時(shí)，是否“僅知犯罪之事實(shí)，而未知加重之事實(shí)”，著意區(qū)分是否存在殺尊親屬之故意。若犯意時(shí)不知行為對(duì)象為尊親屬，則按普通殺人罪審理：

何謂加重犯罪之刑。殺人者處以殺人罪。若被殺傷者為尊親屬時(shí)，各國(guó)法律均有加重之明文。新刑律第三百十二條云：殺尊親屬者處死刑。夫殺人為犯罪事實(shí)。所殺者系尊親屬為加重之事實(shí)，若犯罪者不知所殺之人即為自己之尊親屬時(shí)，是僅知犯罪之事實(shí)，而未知加重之事實(shí)。是亦法律上異其價(jià)值之一端也。不知為尊親屬而殺之者，不能因尊親屬而加重其罪。只得科其普通殺人之罪?！?5〕同上注。

馮國(guó)鑫不僅以近代西方刑法構(gòu)成要件對(duì)殺尊親屬罪進(jìn)行學(xué)理解釋?zhuān)€援引《唐律疏議》申論之：

按《唐律·名例》云：其本應(yīng)重而犯時(shí)不知者，依凡論。本應(yīng)輕者聽(tīng)從。本疏議曰：假有叔侄，別處生長(zhǎng)，素不相識(shí)。侄打叔傷，官司推問(wèn)，始知聽(tīng)。依凡人斗法。又如，別處所盜得大祀神御之物。如此之類(lèi)。并是犯時(shí)不知，得依凡論。悉同常盜斷。其本應(yīng)輕者，或有父不識(shí)子、主不識(shí)奴。毆打之后，然后始知悉。須依打子及奴本法。不可以凡斗而論。是名本應(yīng)輕者聽(tīng)從，本明亂律與唐律同。至新刑律第十三條所規(guī)定，尤為明顯。其第三項(xiàng)之一云：所犯重于犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕于犯人所知者，從其所犯。以此觀之，今律輕舊律明白包括多矣?！?6〕同上注，第110－111頁(yè)。

由上可見(jiàn)，以意思責(zé)任對(duì)犯罪客體加以區(qū)別，客觀上能夠最大限度地維護(hù)行為人的權(quán)利，客觀上削弱了殺尊親屬罪的特殊地位。結(jié)合大理院判決與司法人員所撰寫(xiě)的學(xué)理解釋?zhuān)痉ń鐐鬟_(dá)的法律價(jià)值取向與重視倫常的立法理念出現(xiàn)了某種程度的偏差，很少有司法人員在判決文書(shū)中對(duì)殺尊親屬的倫理意義展開(kāi)闡述、對(duì)殺尊親屬的犯罪行為從道德層面大加鞭笞。北洋時(shí)期的殺尊親屬罪審斷，更多地在關(guān)注尊親屬概念本身的司法適用問(wèn)題，以及犯罪行為人的定罪量刑是否妥適。在能夠懲戒殺人罪行的前提下，既嚴(yán)格限定殺尊親屬罪的適用、又在客觀上保障犯罪行為人的人身權(quán)益。這固然與司法人員的法律職業(yè)素養(yǎng)、古典學(xué)派與近代學(xué)派對(duì)于現(xiàn)代刑法理論的影響、〔57〕參見(jiàn)甘添貴：《刑法之重要理念》，（臺(tái)灣地區(qū)）瑞興圖書(shū)股份有限公司1996年版，第1－52頁(yè)。主流社會(huì)意識(shí)形態(tài)的轉(zhuǎn)變均有關(guān)聯(lián)，從另一個(gè)維度看，也是近代司法轉(zhuǎn)型的必然要求，司法獨(dú)立的時(shí)代呼聲要求司法官能夠在疑案難案中做出符合法律價(jià)值的判斷。

五、小 結(jié)

行至晚近，殺尊親屬罪的政治意涵已被削弱，勢(shì)必要為民主平等的新主流意識(shí)形態(tài)做出讓步，而其所蘊(yùn)含的孝道觀念被民國(guó)政權(quán)所保留下來(lái)，在民初立法規(guī)制中留有一席之地，立法者將其作為重要的傳統(tǒng)禮俗給予尊重。

司法者與立法者共同肩負(fù)殺尊親屬案件走向近代化的任務(wù)。一方面，以新頒行的刑律去糾正原審法院的審理錯(cuò)誤，另一方面，發(fā)揮司法能動(dòng)主義以自由裁量權(quán)去限縮殺尊親屬罪的司法適用?！?8〕并推進(jìn)司法權(quán)威的構(gòu)建。參見(jiàn)朱明哲：《從民國(guó)時(shí)期判例造法之爭(zhēng)看法典化時(shí)代的法律場(chǎng)》，載《政治與法律》2018年第11期，第127－142頁(yè)。不完全否定“尊重尊長(zhǎng)”和“維持家庭之平和”的家庭倫理立場(chǎng)，尊重本土道德觀念的同時(shí)，努力將倫理意義與法律意義上的尊親屬人格區(qū)分開(kāi)來(lái)，以彰顯保護(hù)當(dāng)事人法益及尊重個(gè)體人格的刑法理念。

以今論古，民初對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則進(jìn)行調(diào)整轉(zhuǎn)換的方式或許尚存討論空間，但其司法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)都是非常珍貴的。古人云：“藏于官則為法，施于國(guó)則成俗?！薄?9〕黎翔鳳：《管子校注》（上冊(cè)），中華書(shū)局2004年版，第273頁(yè)?！胺ā迸c“俗”從功能上說(shuō)都對(duì)民眾生活有規(guī)范、指引作用；且習(xí)俗乃主要由民間社會(huì)自動(dòng)生成，是內(nèi)化于民間社會(huì)的，和官府加之于民間社會(huì)的“法”相比，可能還具有較強(qiáng)的生命力和更實(shí)在的規(guī)范功能。〔60〕參見(jiàn)同前注〔21〕，李啟成書(shū)，第19頁(yè)。民國(guó)時(shí)期的法學(xué)家吳經(jīng)熊曾就此提出“如何使民族本文文化遺留與時(shí)進(jìn)化”“如何使中國(guó)國(guó)情與外國(guó)法制兼容并蓄，如何使懷古之論調(diào)與求新求變之學(xué)說(shuō)各得其所”的問(wèn)題，均有待于刑法學(xué)上得到內(nèi)在的解決?！?1〕吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，上海法學(xué)編譯社1933年版，第85頁(yè)。

幸而，法律是長(zhǎng)成的。我們的行為規(guī)范，雖不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，對(duì)于社會(huì)大眾的意識(shí)卻有莫大的社會(huì)啟示作用，從而足以加速促成其意識(shí)之成熟?！?2〕參見(jiàn)王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》，（臺(tái)灣地區(qū)）臺(tái)北法務(wù)通訊社1989年版，第67－68頁(yè)。如何減少傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)型的不適，尤其是在殺尊親屬這一類(lèi)蘊(yùn)含傳統(tǒng)孝道文化的案件中，如何既不冒進(jìn)又不失時(shí)機(jī)，理性而果斷地推進(jìn)法制變革以維持國(guó)家法制的穩(wěn)定性，如何以固有慣習(xí)為資源，有分寸、創(chuàng)造性地修正既有法律規(guī)則，需要立法者與司法者的共同作為。

附表：北洋時(shí)期殺尊親屬案例一覽〔63〕同前注〔22〕，黃源盛書(shū)，分則編（三）。