齊雅蕾

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410006）

一、經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的概述

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)營者為了提高市場份額、提升競爭能力，通過合并交易取得對相關(guān)經(jīng)營者的控制權(quán)，占有市場地位，實(shí)現(xiàn)利益最大化。本章闡述經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的基本概況。

1.合并交易的概念

合并交易，又叫經(jīng)營者合并，是經(jīng)營者集中的情形之一，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營者之間實(shí)施的兼并或并購行為，旨在取得控制權(quán)、資產(chǎn)或股權(quán)等。換言之，兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)通過簽訂合并協(xié)議，依照相關(guān)法律合并為一家企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)依法進(jìn)行的共同行為，必須遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定，如果達(dá)到經(jīng)營者集中申報(bào)的情形還必須依法經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，否則不予實(shí)施。

經(jīng)營者合并，包括新設(shè)和吸收兩種情形。前一種是指，收購者和被收購者通過合并交易創(chuàng)設(shè)新的公司；后一種是指，收購者通過合并一個(gè)或一個(gè)以上的被收購者而存續(xù)的公司，一般叫做兼并。

由于合并一詞經(jīng)常以廣義概念為主，目前世界各國反壟斷法更多的是使用合并一詞，如美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)2010年聯(lián)合修改的《橫向合并指南》，英國競爭委員會(huì)與公平貿(mào)易辦公室2010年聯(lián)合發(fā)布的《合并評估指南》。在歐盟，合并一詞也被廣泛使用，比如歐盟委員會(huì)于2004年、2007年發(fā)布的《橫向合并指南》和《非橫向合并指南》。而且，在域外經(jīng)營者集中的理論研究中，其往往被成為“合并控制”。在我國的反壟斷法理論研究中，經(jīng)營者集中常常被稱為企業(yè)合并或企業(yè)并購[1]。本文在論述過程中，合并交易、經(jīng)營者合并、兼并或并購以及收購，都是指經(jīng)營者集中情形下的經(jīng)營者合并。

在立法上，各國一般不會(huì)對經(jīng)營者集中進(jìn)行界定，而是通過列舉的方式揭示經(jīng)營者集中的各種情形。我國《反壟斷法》也采取了這種立法方法，在第20條列舉了經(jīng)營者集中的三種情形：（1）經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響[2]。

2.合并交易控制權(quán)的本質(zhì)和定義

企業(yè)合并直接導(dǎo)致參與相關(guān)市場競爭的主體在數(shù)量上的減少，是最基本的經(jīng)營者集中途徑，是現(xiàn)代《反壟斷法》經(jīng)營者集中規(guī)制中最為普遍的關(guān)注對象[3]。無論是新設(shè)合并還是吸收合并，無論是兩個(gè)還是兩個(gè)以上的企業(yè)，最終通過兼并或收購成為一個(gè)企業(yè)，實(shí)質(zhì)上還是一個(gè)企業(yè)取得控制權(quán)的途徑。

合并交易控制權(quán)是指，相互獨(dú)立的兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合并為一個(gè)企業(yè)，進(jìn)而取得這個(gè)企業(yè)直接的控制權(quán)。企業(yè)合并產(chǎn)生或可能產(chǎn)生市場經(jīng)濟(jì)力量的集中，對市場競爭帶來一定影響，甚至導(dǎo)致市場支配地位[4]。

既然合并交易也獲得控制權(quán)，與通過股權(quán)、資產(chǎn)、合同以及其他方式取得控制權(quán)有何區(qū)別？筆者認(rèn)為，無外乎從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行分析：

（1）經(jīng)營者參與形式不同。通過股權(quán)、資產(chǎn)、合同以及其他方式取得控制權(quán)，經(jīng)營者本身存續(xù)，且不影響其股權(quán)結(jié)構(gòu)、組織架構(gòu)、人事或業(yè)務(wù)等，經(jīng)營者通過持股、取得財(cái)產(chǎn)、簽署協(xié)議、建立合營企業(yè)或人事指派等，取得對另一個(gè)企業(yè)的控制權(quán)。經(jīng)營者合并分兩種情形，如果是吸收合并的，另一個(gè)企業(yè)的人財(cái)物并入吸收企業(yè)后注銷。如果是新設(shè)合并的，雙方企業(yè)合并后成立新的公司，原雙方企業(yè)均注銷。

（2）經(jīng)營者參與方式不同。通過股權(quán)、資產(chǎn)、合同以及其他方式取得控制權(quán)，顧名思義，經(jīng)營者通過取得股權(quán)、財(cái)產(chǎn)、協(xié)議、建立合意企業(yè)或人事聯(lián)合等取得控制權(quán)；經(jīng)營者合并通過兼并或收購的方式取得控制權(quán)。

（3）經(jīng)營者參與效果不同。通過股權(quán)、資產(chǎn)、合同以及其他方式取得控制權(quán)，不影響各方主體的存續(xù)，雙方均屬公司法意義上獨(dú)立的法人單位；經(jīng)營者合并無論是吸收或新設(shè)，都將導(dǎo)致一方或雙方消亡的狀態(tài)。

雖然經(jīng)營者合并與通過股權(quán)、資產(chǎn)、合同以及其他方式取得控制權(quán)有所不同，但是兩者之間存在密切聯(lián)系，都屬于經(jīng)營者集中的途徑，最終都是為了獲取控制權(quán)。經(jīng)營者合并是通過吸收或新設(shè)方式兼并或收購另一個(gè)企業(yè)，涉及一方企業(yè)或雙方企業(yè)消滅的事實(shí)，這就是經(jīng)營者合并的特殊之處。

二、經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的現(xiàn)狀

合并交易是經(jīng)營者集中的途徑之一。通過兼并或收購將涉及一方企業(yè)或雙方企業(yè)消滅的事實(shí)，本質(zhì)上仍屬于獲取控制權(quán)的一種方式。無外乎雙方企業(yè)之間都是處于某種產(chǎn)品或服務(wù)的同一領(lǐng)域、同一業(yè)務(wù)或同一階段鏈條上的橫向集中。一種情形是一方占主要市場地位，另一方占次要市場地位；另一種情形是雙方都是占主要份額。第一種情況下，多數(shù)會(huì)采取吸收合并的方式，實(shí)現(xiàn)占領(lǐng)市場壟斷地位；第二種情況下，多數(shù)會(huì)采取新設(shè)合并的方式，兩者結(jié)合組建新的公司，共同疊加占領(lǐng)市場地位。

合并交易乃市場經(jīng)濟(jì)中常見的業(yè)務(wù)形式，在法律允許的范圍內(nèi)，可以自由進(jìn)行交易，以求提高市場競爭力，但是一旦達(dá)到法律規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申報(bào)，根據(jù)主管機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)予、附加限制性條件或禁止集中的決定實(shí)施。然而現(xiàn)今，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)革新、社會(huì)普及以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛的同時(shí)，合并與收購所帶來的競爭問題也浮出水面[5]。經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的行使存在一些問題。

1.實(shí)施混亂

合并交易和商法意義上的合并或收購，存在緊密聯(lián)系。經(jīng)營者合并是根據(jù)《公司法》及相關(guān)法律實(shí)施的合并或收購，但是如果達(dá)到經(jīng)營者集中規(guī)制的范疇，又還必須遵循《反壟斷法》的規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)中，譬如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出市場集中度越來越高的趨勢，市場資源加速向頭部平臺(tái)集中，關(guān)于平臺(tái)壟斷問題的反映和舉報(bào)日益增加[6]。經(jīng)營者往往為了達(dá)成交易，存在拆分交易、變相交易或隱瞞交易等，給市場競爭帶來了不利影響。從近十年被處罰的企業(yè)來看，隱瞞、拆分或變相交易的亂象，屢屢不禁，給執(zhí)法機(jī)關(guān)造成了被動(dòng)或兩難的境地，最終無法達(dá)到執(zhí)法效果。

2.逐利目的

合并交易為了搶占市場份額，占領(lǐng)相關(guān)市場，最終形成壟斷或寡頭，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者利益最大化。例如為了搶占市場先機(jī)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往通過合并的方式贏得主動(dòng)[7]。公司本來就是逐利的戰(zhàn)場，是資合性的體現(xiàn)。投資人、經(jīng)營者和企業(yè)都是想通過合并交易，實(shí)現(xiàn)資本利益最大化，實(shí)現(xiàn)逐利目的。

圍繞逐利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，企業(yè)或投資人可能對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的合并交易，進(jìn)行拆分、變相或隱瞞交易，造成市場競爭局面的混亂，對其他經(jīng)營者不公平，損害消費(fèi)者的利益，進(jìn)而損害社會(huì)公共利益。

3.立法滯后

合并交易是市場經(jīng)濟(jì)中的一種普遍現(xiàn)象，由于合并交易可能導(dǎo)致壟斷，對市場的有效競爭帶來負(fù)面影響，所以國家需要通過反壟斷法律制度對之進(jìn)行干預(yù)。我國對經(jīng)營者集中的法律規(guī)制體現(xiàn)在2008年頒布的《反壟斷法》中。制定《反壟斷法》初期，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還處于發(fā)展階段，那時(shí)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)剛剛起步，對經(jīng)營者合并以及經(jīng)營者集中的研究和規(guī)制都還不成熟。

現(xiàn)如今科技的日新月異、全球一體化經(jīng)濟(jì)時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和融媒體經(jīng)濟(jì)的充斥，2008年制定的《反壟斷法》已不能滿足今天高速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)需求。世間萬物千變?nèi)f化，立法本身就是滯后的，也決定了法律無法完全滿足現(xiàn)實(shí)需求。但是我國的《反壟斷法》已經(jīng)實(shí)施了12余年，市場經(jīng)濟(jì)體制的改革和科技的日益完善，很多條款、執(zhí)法措施和處罰規(guī)定明顯已經(jīng)跟不上時(shí)代的步伐?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的風(fēng)靡，得益于公共政策的發(fā)展[8]。這讓經(jīng)營者有機(jī)可乘，處罰所遭受的損失比起合并交易獲得的利益而言，可謂九牛一毛。所以，我國相關(guān)立法迫切需要修訂和完善。

三、經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的內(nèi)容

經(jīng)營者合并變相獲取控制權(quán)，從而對兼并企業(yè)或新設(shè)企業(yè)取得管理權(quán)、財(cái)物權(quán)、人事權(quán)、定價(jià)權(quán)、研發(fā)設(shè)計(jì)權(quán)、生產(chǎn)權(quán)、銷售權(quán)和采購權(quán)8個(gè)方面的控制權(quán)[9]。

1.管理權(quán)

管理權(quán)，又叫經(jīng)營管理權(quán)，是指所有權(quán)人或授權(quán)他人，為獲取收益而對所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用的權(quán)利，廣義上還包括財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。包括人、財(cái)、物、產(chǎn)、銷和供各個(gè)方面，所以廣義上管理權(quán)涵蓋了財(cái)物權(quán)、人事權(quán)、定價(jià)權(quán)、研發(fā)設(shè)計(jì)權(quán)、生產(chǎn)權(quán)、銷售權(quán)和采購權(quán)等。

管理權(quán)，主要體現(xiàn)在經(jīng)營上有自主選擇權(quán)，譬如決策、采購、銷售、勞資、資金使用和物資處理等，涉及公司的方方面面，可謂是控制權(quán)中最為主要的一項(xiàng)權(quán)利。

管理權(quán)是經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)體現(xiàn)的一種。經(jīng)營者通過合并交易，取得對另一個(gè)企業(yè)或新設(shè)企業(yè)的管理權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)控制?？刂茩?quán)的實(shí)施依賴管理權(quán)，取得管理權(quán)鞏固控制權(quán)的落地。

2.財(cái)物權(quán)

財(cái)物權(quán)，又叫財(cái)產(chǎn)權(quán)，是指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容，直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的民事權(quán)利。國家依照法律規(guī)定保護(hù)合法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)物權(quán)一般可以用金錢計(jì)算，具有可轉(zhuǎn)讓性。財(cái)物權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)等。

經(jīng)營者通過合并交易，獲得企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。以物質(zhì)財(cái)富為對象，直接與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)，是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。財(cái)物權(quán)一般不具有專屬性，可以處分、轉(zhuǎn)讓或處置。

企業(yè)的財(cái)物權(quán)，依法屬于經(jīng)營者（投資人）所有，是所有權(quán)的體現(xiàn)。經(jīng)營者享有企業(yè)的財(cái)物權(quán)，有權(quán)自主進(jìn)行占有、使用、收益和處分，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)自主經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化。

3.人事權(quán)

人事權(quán)，又叫自主權(quán)，是指不受第三方制約獨(dú)立行使人事聘用、調(diào)動(dòng)或任免權(quán)。企業(yè)當(dāng)然擁有獨(dú)立人事權(quán)。

經(jīng)營者合并，通過兼并或收購方式，取得對另一方企業(yè)或新設(shè)企業(yè)的人事自主權(quán)，是企業(yè)自主經(jīng)營的范疇。通過人事任免或人事選擇，控制企業(yè)的核心機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)控制權(quán)。

人是一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基礎(chǔ)，人事權(quán)無論是國有企業(yè)還是私人企業(yè)，都是不可或缺的權(quán)利。掌握人事權(quán)，就是掌握企業(yè)的話語權(quán)和控制權(quán)。

4.定價(jià)權(quán)

定價(jià)權(quán)，是指經(jīng)營者對其產(chǎn)品價(jià)格制定擁有主動(dòng)權(quán)。當(dāng)然自主定價(jià)權(quán)，受法律、市場或政府調(diào)控的影響，但是法律的規(guī)制、市場自主定價(jià)、政府調(diào)控定價(jià)都是有價(jià)格區(qū)間范疇的，在價(jià)格區(qū)間內(nèi)，經(jīng)營者享有自主定價(jià)權(quán)。

自主定價(jià)權(quán)是經(jīng)營者對產(chǎn)品價(jià)格擁有主動(dòng)權(quán)。如果改變定價(jià)不會(huì)對需求造成負(fù)面影響，擁有定價(jià)權(quán)的經(jīng)營者在成本上升的情形下，可以用提價(jià)將新增成本傳導(dǎo)給下游，且不會(huì)造成銷量影響。

經(jīng)營者集中之合并交易后，同理，獲得存續(xù)企業(yè)或新設(shè)企業(yè)的產(chǎn)品定價(jià)權(quán)?？刂飘a(chǎn)品的產(chǎn)銷價(jià)格，形成市場支配地位，實(shí)現(xiàn)投資回報(bào)利潤最大化。

5.研發(fā)設(shè)計(jì)權(quán)

企業(yè)的研發(fā)設(shè)計(jì)權(quán)，乃企業(yè)生存的命脈。產(chǎn)品升級換代，更替創(chuàng)新，都離不開研發(fā)設(shè)計(jì)的支撐。好的自主創(chuàng)新、好的產(chǎn)品研發(fā)，都是企業(yè)占領(lǐng)市場的重要砝碼，是企業(yè)提高競爭力的核心。

研發(fā)設(shè)計(jì)權(quán)，是指通過合理的規(guī)劃、計(jì)劃或設(shè)想進(jìn)行研究開發(fā)、創(chuàng)造或改進(jìn)技術(shù)、產(chǎn)品或服務(wù)的系列活動(dòng)的權(quán)利。經(jīng)營者通過研發(fā)設(shè)計(jì)獲得創(chuàng)新和改革，適應(yīng)時(shí)代潮流，滿足消費(fèi)者需要，爭取利益最大化。

研發(fā)設(shè)計(jì)是改造世界的鑰匙，是創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)物和精神財(cái)富的源泉。經(jīng)營者合并無非是想實(shí)現(xiàn)利益最大化，市場占有率覆蓋廣，研發(fā)設(shè)計(jì)權(quán)是實(shí)現(xiàn)財(cái)富利益的途徑，也是合并交易控制權(quán)的一種。

6.生產(chǎn)權(quán)

企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營其實(shí)是分不開的。生產(chǎn)是經(jīng)營的一部分，經(jīng)營需要生產(chǎn)的支柱。企業(yè)的生產(chǎn)權(quán)是指企業(yè)從事創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富活動(dòng)和過程的權(quán)利。

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的生產(chǎn)是指，將投入轉(zhuǎn)化為產(chǎn)出的活動(dòng)，或是將生產(chǎn)要素進(jìn)行組合以制造產(chǎn)品的活動(dòng)。

經(jīng)營者合并交易，取得兼并或收購企業(yè)的生產(chǎn)權(quán)，取得自主生產(chǎn)控制權(quán)，將投入轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品或服務(wù)，實(shí)現(xiàn)利益最大化。

7.銷售權(quán)

銷售權(quán)，是指經(jīng)營者對其產(chǎn)品和服務(wù)享有獨(dú)自銷售權(quán)。經(jīng)營者集中情形下的合并交易，存續(xù)企業(yè)或合并企業(yè)，在取得控制權(quán)后，有權(quán)自主進(jìn)行銷售或出售企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)，獲取盈利回報(bào)。

經(jīng)營者合并后擁有控制權(quán)，自然銷售權(quán)也屬于控制權(quán)的范疇，作為一個(gè)提供產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)，銷售權(quán)至關(guān)重要。一般來說，沒有銷售，就沒有收入。沒有收入，企業(yè)就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的企業(yè)，投資人或經(jīng)營者就無利可圖，企業(yè)存續(xù)就沒有實(shí)際意義了。

合并交易獲得企業(yè)控制權(quán)，獲得企業(yè)銷售權(quán)，實(shí)現(xiàn)自主營銷和自主售賣，獲得市場地位。

8.采購權(quán)

經(jīng)營者合并后，獲得兼并（收購）企業(yè)或新設(shè)企業(yè)的采購權(quán)，屬于控制權(quán)行使的一種。采購權(quán)是指企業(yè)在一定的條件下從供應(yīng)市場獲取產(chǎn)品或服務(wù)，以保證自身企業(yè)生產(chǎn)及經(jīng)營活動(dòng)正常開展的一項(xiàng)企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)權(quán)利。所謂采購，是從資源市場獲取資源的過程，幫助企業(yè)從資源市場獲取他們所需要的各種資源。經(jīng)營者集中之合并交易企業(yè)，采購權(quán)是控制權(quán)的一種。

綜上，筆者認(rèn)為經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)包括八個(gè)方面的權(quán)利，貫穿企業(yè)的全流程和全過程，雖然是合并交易，但最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者控制權(quán)的取得。

四、經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的限制

經(jīng)營者合并屬于經(jīng)營者集中的情形之一，屬于反壟斷法規(guī)制的對象之一，受反壟斷法約束。更好的干預(yù)未必是最少的干預(yù)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度最好的干預(yù)應(yīng)是成本最低、效率最高的干預(yù)；從法律角度最好的干預(yù)應(yīng)是公平、公正、合理的干預(yù)[10]。市場經(jīng)濟(jì)體制下，理應(yīng)放權(quán)給市場，由市場決定，優(yōu)勝劣汰，抱團(tuán)取暖，但我國必須結(jié)合國情和實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行宏觀調(diào)控，保障市場既有活力，又體現(xiàn)法治國家建設(shè)要求。筆者認(rèn)為，合并交易既然已經(jīng)納入《反壟斷法》規(guī)制的情形，說明合并交易對市場可能存在排除或限制競爭的效果。反壟斷法實(shí)施12年以來，要求加大經(jīng)營者集中的規(guī)制和處罰力度，呼聲一致居高不下，從最近《反壟斷法》修訂草案來看，也是加強(qiáng)經(jīng)營者集中規(guī)制力度和加大了處罰程度的趨勢。符合當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)快速經(jīng)濟(jì)的要求，也更加說明合并交易應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定下進(jìn)行。

1.合并交易目的要合法正當(dāng)

合并交易多數(shù)情形下，是符合法律規(guī)定的，只有少數(shù)部分存在附加限制性條件或禁止集中。當(dāng)然還有一些是躲避、拆分或隱瞞合并交易的情形，這一部分首先存在沒有依法申報(bào)的違法事實(shí)；其次大多數(shù)情況下，它們達(dá)到申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)而沒有申報(bào)；最后是否準(zhǔn)予、附加限制性條件或禁止集中，需要進(jìn)一步審查決定。從而這一部分至少存在一種依法申報(bào)而未申報(bào)的形式上的違法事實(shí)。這一部分是否存在實(shí)質(zhì)的違法行為，需要綜合進(jìn)行審查和調(diào)查，才能決定。

經(jīng)營者合并并非不可，從現(xiàn)有的執(zhí)法數(shù)據(jù)來看，絕大部分的經(jīng)營者集中都是依法決定準(zhǔn)予集中的[11]。從而可以得知，經(jīng)營者合并交易，大多數(shù)情形下，是符合法律規(guī)定和滿足市場需要的。合并交易也并非存在主動(dòng)申報(bào)反而不利的情形，至少不會(huì)引起形式上的違法——應(yīng)當(dāng)申報(bào)而未申報(bào)。從近十年的執(zhí)法情況來看，也是絕大多數(shù)的經(jīng)營者集中獲得批準(zhǔn)。那些故意隱瞞、拆分或躲避合并交易的經(jīng)營者集中行為，多數(shù)情況經(jīng)營者本身已經(jīng)自我評估，達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，且可能或具有排除或限制競爭的成分，但為了利益驅(qū)動(dòng)，而故意為之。

只要符合法律規(guī)定，符合《反壟斷法》規(guī)制的要求，合并交易目的合法正當(dāng)，對市場不構(gòu)成壟斷或寡頭，沒有損害社會(huì)公共利益和消費(fèi)者權(quán)益的前提下，可以實(shí)施經(jīng)營者合并。這也是《反壟斷法》對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制的一個(gè)前提，合并交易的目的合法正當(dāng)。雖然市場經(jīng)濟(jì)體制下，應(yīng)由市場決定和主宰。但是我國現(xiàn)處于社會(huì)主義初級階段，各種市場制度還不健全，完全放任市場，可能導(dǎo)致一些負(fù)面因素。企業(yè)在市場中，因?yàn)橘Y金、產(chǎn)品升級換代，天然就具有一定的優(yōu)勢，各種優(yōu)勢企業(yè)集中，勢必會(huì)給小企業(yè)、市場份額等造成不利影響，進(jìn)而影響市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序健康發(fā)展。

所以，對經(jīng)營者合并交易，進(jìn)行適當(dāng)管控，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)，經(jīng)營者進(jìn)行自由經(jīng)營更適合我國當(dāng)前的實(shí)際情況和國情。合并交易的首要目標(biāo)應(yīng)當(dāng)目的合法正當(dāng)，這也是進(jìn)行《反壟斷法》規(guī)制的前提。

2.合并交易行為符合社會(huì)公共利益

經(jīng)營者合并，本身是屬于自主經(jīng)營的范疇。可鑒于我國的實(shí)際情況，為了公平競爭，為了保障消費(fèi)者的利益，適度進(jìn)行規(guī)制是有必要的。合并交易要符合社會(huì)公共利益，不得有損廣大群眾的公共利益。

融媒體時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，立法難免滯后。不少經(jīng)營者為了一己私利，打擦邊球，利用法律監(jiān)管的空白或缺失，從事一些高利潤但有悖于現(xiàn)行法律或公共利益的行為。

那么，經(jīng)營者合并，不僅要目的正當(dāng)合法，而且要符合社會(huì)公共利益。這也是《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制的又一重大原則，合并交易不僅僅是逐利工具，而且要符合國計(jì)民生，有利于社會(huì)的長遠(yuǎn)發(fā)展，有利于市場的健康穩(wěn)定，有利于廣大消費(fèi)者。

3.合并交易行為實(shí)現(xiàn)三者利益的權(quán)衡和折中

經(jīng)營者合并，不僅要實(shí)現(xiàn)投資利益最大化，還要實(shí)現(xiàn)利大于弊、滿足公共利益和不損害消費(fèi)者利益的三者權(quán)衡和折中。任何市場經(jīng)營者的合并行為，必須證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響大于不利影響。同時(shí)，合并交易行為還得符合社會(huì)公共利益，前面已分析在此不再贅述。最后，合并交易行為不得損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。經(jīng)營者進(jìn)行合并交易，向社會(huì)提供產(chǎn)品或服務(wù)，最終對象為廣大消費(fèi)者，要實(shí)現(xiàn)三者的平衡。

合并交易集中明顯利大于弊、符合社會(huì)公共利益以及符合消費(fèi)者的廣大利益，三者都是合并交易都要考慮的因素，也是執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查的方向。我們推崇競爭的目的并不只是純粹為了優(yōu)勝劣汰，而是為了更為長遠(yuǎn)的整體利益[12]。

經(jīng)營者合并，對相關(guān)市場的份額及控制力、市場集中度、技術(shù)進(jìn)步、對其他經(jīng)營者、消費(fèi)者和國民經(jīng)濟(jì)都會(huì)有不同程度的影響，尤其是新型行業(yè)市場份額靠前的企業(yè)合并，勢必會(huì)引起各界的輿論和評價(jià)。如果形成行業(yè)壟斷或寡頭，也將對市場競爭、其他經(jīng)營者和消費(fèi)者不公平。

所以，經(jīng)營者合并，必將三者利益納入合并交易中考量，是《反壟斷法》規(guī)制的要點(diǎn)。任何一方不利，都將導(dǎo)致作出禁止經(jīng)營者集中的決定。經(jīng)營者合并的營商目的不能建立在一己私利之上，還必須充分受上述三者利益的規(guī)制和約束。

4.合并交易程序合理合法

經(jīng)營者合并，一旦達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，依法必須進(jìn)行申報(bào)。一旦達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，欺瞞、隱蔽或拆分交易等，明顯違反法律的規(guī)定。雖然是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，需要在提交資料后進(jìn)行審查后才能決定，但是法律明確規(guī)定，一旦構(gòu)成某種標(biāo)準(zhǔn)，就有義務(wù)進(jìn)行主動(dòng)申報(bào)。

主動(dòng)申報(bào)是經(jīng)營者實(shí)施合并交易的前提，如果達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，而隱瞞或拆分交易，顯然已經(jīng)構(gòu)成違法。所以，一旦發(fā)現(xiàn)此類情況，無論事后審查是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，都應(yīng)當(dāng)對依法申報(bào)而未申報(bào)的行為進(jìn)行懲處，達(dá)到規(guī)范市場，健全依法治國，保障其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

在執(zhí)法過程中，程序的合理合法，才是公平公正的前提。所以，經(jīng)營者實(shí)施合并交易，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)進(jìn)行，如果達(dá)到法定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申報(bào)。申報(bào)并非一定會(huì)禁止集中，從現(xiàn)行的執(zhí)法結(jié)果數(shù)據(jù)來看，大多數(shù)的合并交易都是準(zhǔn)予實(shí)施的。法律還設(shè)置了一個(gè)兜底原則——利大于弊、符合社會(huì)公共利益或不得損害消費(fèi)者利益，這決定了執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查過程中，要綜合考量每一件合并交易背后所延伸的因素：相關(guān)市場的份額及控制力、市場集中度、技術(shù)進(jìn)步、對其他經(jīng)營者、對消費(fèi)者和國民經(jīng)濟(jì)等。

總之，經(jīng)營者合并是屬于經(jīng)營者集中所要規(guī)制的情形之一，并非排斥一切經(jīng)營者合并，只要在法律允許的范圍內(nèi)實(shí)施合并交易，利國利民，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)中求進(jìn)。法律在進(jìn)行規(guī)制時(shí)，也是從目的合法正當(dāng)、符合社會(huì)公共利益、利大于弊以及綜合考慮其他因素后作出決定。既要維護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，也要權(quán)衡社會(huì)公共利益，以及對社會(huì)的影響和消費(fèi)者的權(quán)益。

五、經(jīng)營者集中之合并交易控制權(quán)的完善

《反壟斷法》已經(jīng)出臺(tái)了修訂草案，對經(jīng)營者集中的規(guī)制也是有所提升和加強(qiáng)，整體符合現(xiàn)行我國基本國情和市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展。合并交易反壟斷審查作為《反壟斷法》的核心內(nèi)容被視為國家干預(yù)市場的一種典型表現(xiàn)[13]。在推進(jìn)法治國家的建設(shè)進(jìn)程中，市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制也是其中一部分。經(jīng)濟(jì)是一國命脈，尤其是新冠疫情的影響下，良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和營商實(shí)體，為國家長久治安提供了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在大力倡導(dǎo)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的飛躍發(fā)展，必要的規(guī)制是我國經(jīng)濟(jì)體制健康有序發(fā)展的前提。

1.完善立法，依法依規(guī)

域外地區(qū)，盡管不同國家（地區(qū)）對經(jīng)營者集中之合并交易的反壟斷規(guī)制方式與程度存在差異，但總體而言，各國（地區(qū)）在規(guī)制上基本都采取了多層立法的模式，即通過法律、法規(guī)、條例、指南等形式構(gòu)筑多層次的制度體系。

目前，科技日新月異，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)層出不窮，2008年出臺(tái)的《反壟斷法》已無法滿足現(xiàn)行高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，完善《反壟斷法》勢在必行。

經(jīng)營者合并，必須在法律規(guī)定的前提下，主動(dòng)申報(bào)，加大力度懲處依法申報(bào)而未申報(bào)的經(jīng)營者們。法律是經(jīng)營者的底線，是合法經(jīng)營的根本保障，所以必須首先自身守法，敬畏法律。對依法申報(bào)未申報(bào)的經(jīng)營者們，要加強(qiáng)懲處力度，不僅讓合并交易者守法，而且也是對其他經(jīng)營者的警示，在一定程度上，起到建立規(guī)范效果的作用。

對于申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)建議細(xì)化或者細(xì)分行業(yè)，對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)，要計(jì)算其市場份額、營業(yè)額等，都難免存在認(rèn)識(shí)和理解誤差，也是導(dǎo)致經(jīng)營者不申報(bào)的原因。將申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化或細(xì)分，經(jīng)營者更直觀或客觀的評估自己的合并交易行為。在一定的程度也是加大執(zhí)法透明度的一部分，減少經(jīng)營者明知故犯的主觀意識(shí)。

總之，現(xiàn)行反壟斷法律法規(guī)、指南等在一定程度上是滯后的，需要進(jìn)行修改和完善，適應(yīng)新的市場經(jīng)濟(jì)形勢和發(fā)展趨勢。

2.加強(qiáng)監(jiān)管，提升效率

現(xiàn)行的《申報(bào)指南》是經(jīng)營者進(jìn)行申報(bào)的操作規(guī)范，因?yàn)榱⒎蟮仍?，它無法廣泛適應(yīng)各行業(yè)各領(lǐng)域。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，還有是很多差異性。需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)在立法原則范圍內(nèi)出臺(tái)更多操作性強(qiáng)、實(shí)務(wù)性強(qiáng)和指導(dǎo)性強(qiáng)的手冊或者培訓(xùn)指南等，讓經(jīng)營者在主動(dòng)申報(bào)層面多一份模板或參考樣本，提升申報(bào)的規(guī)范性。

執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅要出臺(tái)多樣性的指南手冊，還需要加強(qiáng)監(jiān)督。重大領(lǐng)域、行業(yè)知名企業(yè)、重點(diǎn)關(guān)注等有關(guān)企業(yè)的經(jīng)營者合并交易，加強(qiáng)主動(dòng)干預(yù)，要求經(jīng)營者事前進(jìn)行申報(bào)或匯報(bào)，再進(jìn)一步?jīng)Q定是否要進(jìn)行審查。對已經(jīng)實(shí)施合并交易的企業(yè)，給予主動(dòng)關(guān)注，有必要要求其提供資料核查或進(jìn)行審查，加強(qiáng)經(jīng)營者集中事中控制。對作出附加限制性條件或準(zhǔn)予集中的企業(yè)，在一定的期間給予必要復(fù)查，確保其依法執(zhí)行決定或符合法律法規(guī)的規(guī)定。

執(zhí)行機(jī)構(gòu)提升效率也是非常有必要的。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，產(chǎn)品或服務(wù)升級換代頻繁，耗時(shí)太久的審查將會(huì)使經(jīng)營者喪失商機(jī)或錯(cuò)過最佳的市場營銷機(jī)遇?？s短提交資料或?qū)彶榈臅r(shí)限。原則上經(jīng)營者提交資料或執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查時(shí)限應(yīng)在法律規(guī)定的范疇內(nèi)，且盡量往前趕，避免因?qū)彶槎e(cuò)過商機(jī)。出臺(tái)各類各行業(yè)領(lǐng)域合并交易的申報(bào)須知和范本。申報(bào)須知或范本在一定的程度上，縮短經(jīng)營者提交資料的時(shí)間，避免應(yīng)不符合審查規(guī)則而反復(fù)或重復(fù)提交和制作，造成時(shí)間成本的浪費(fèi)。運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)對一些基礎(chǔ)數(shù)據(jù)實(shí)行智能化審查。為了節(jié)省執(zhí)法時(shí)間和提高效率，智能化的提交和審核也是實(shí)現(xiàn)高效監(jiān)管的方式之一。各行各界都在推行智能化或數(shù)字化系統(tǒng)，以求縮短人工審查的時(shí)限和實(shí)現(xiàn)效率化運(yùn)作模式。

總之，合并交易是經(jīng)營者集中的情形之一，執(zhí)法機(jī)構(gòu)加強(qiáng)監(jiān)管，提升審查效率，為市場經(jīng)濟(jì)體系改革提質(zhì)增效。

3.推進(jìn)司法保障，落實(shí)法治防線

仲裁或訴訟都是司法保障的形式。合并交易的審查決定不服，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政復(fù)議。那么如果對行政復(fù)議結(jié)果不滿，將會(huì)啟動(dòng)訴訟程序，但是訴訟的一二審程序下來至少1年至2年，那么對于經(jīng)營者合并來說，是耗時(shí)巨大的，同樣所造成的損失也是顯而易見的。

現(xiàn)在大多傾向進(jìn)行仲裁解決。仲裁是一裁終局，在時(shí)間上來說是快于訴訟程序的，而且仲裁的審理時(shí)限，靈活性比較高，對經(jīng)營者合并的正義來說，確實(shí)不失為一種好的途徑。

另外，仲裁員的范圍來自非常廣泛，匯集了各界各行的精英專家。對于經(jīng)營者集中規(guī)制情形來說，專業(yè)性非常強(qiáng)，仲裁員的選擇范圍比較寬泛，也有利于尋找經(jīng)營者集中研究領(lǐng)域的專家來擔(dān)任仲裁員，對案件的審理和認(rèn)定都比傳統(tǒng)訴訟程序來講，具有優(yōu)勢一面。

無論是仲裁還是訴訟，都是經(jīng)營者最后一道司法保障。立法部門應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者集中的特殊性和時(shí)效性，對于司法保障的落實(shí)，應(yīng)當(dāng)更符合這一行業(yè)的特殊性。法治國家的建設(shè)，體現(xiàn)在方方面面，經(jīng)營者集中的規(guī)制，不僅僅體現(xiàn)在立法層面，還要考慮維權(quán)和申訴途徑的暢通無阻。

4.規(guī)范經(jīng)營者，切實(shí)合規(guī)經(jīng)營

經(jīng)營者合并，首先經(jīng)營者自身要遵守法律法規(guī)，不觸犯法律的底線，不得欺瞞、拆分或躲避交易，損害法律的權(quán)威性，為執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)。企業(yè)要做大做強(qiáng)，必須在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)自主經(jīng)營，規(guī)范自身行為，依法按章辦事，不得破壞營商環(huán)境，才能實(shí)現(xiàn)長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)。合并交易是自主經(jīng)營行為，但是必須在《公司法》和《反壟斷法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制進(jìn)行，實(shí)施合規(guī)經(jīng)營，合規(guī)交易。

所謂合規(guī)，是符合法律法規(guī)的要求。企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，是法治國家建設(shè)的一部分，是構(gòu)建良好市場競爭環(huán)境的要求。

經(jīng)營者自身主動(dòng)合規(guī)經(jīng)營，主動(dòng)加強(qiáng)監(jiān)管，主動(dòng)積極申報(bào)，都是企業(yè)規(guī)范經(jīng)營的要求。這樣不僅能促進(jìn)企業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展，而且能影響其他經(jīng)營者合規(guī)經(jīng)營，給市場競爭帶來公平和效率。

5.推動(dòng)社會(huì)監(jiān)督，構(gòu)建和諧營商環(huán)境

法律要保障各類市場主體公平參與市場競爭，營造公平競爭的營商環(huán)境[14]。經(jīng)營者合并，尤其是依法應(yīng)申報(bào)而未申報(bào)的主體，由三個(gè)方面的因素造成。首先是經(jīng)營者法律意識(shí)淡薄，且抱著僥幸心理。經(jīng)營者認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能不會(huì)審查或關(guān)注不到，或者即便事后構(gòu)成集中被處罰也是九牛一毛，無足掛齒。其次，執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管力度不夠，無法全方位進(jìn)行管控或查處。畢竟人力有限，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展也給市場帶來一些波動(dòng)和隱蔽，一般難以做到及時(shí)查處或監(jiān)管，一些投機(jī)經(jīng)營者也正因?yàn)榇?，心存僥幸。最后，社會(huì)大眾的監(jiān)督缺失。人們多數(shù)是事不關(guān)己高高掛起，或者更多是觀眾心理。法治中國建設(shè)離不開每一位社會(huì)成員，市場經(jīng)濟(jì)改革也離不開每一位社會(huì)成員，構(gòu)成和諧市場環(huán)境，重在人人參與，人人遵守，人人監(jiān)督，人人被監(jiān)督的模式，才能督促更多的經(jīng)營者懂法守法。

經(jīng)營者集中之合并交易行為，單獨(dú)依靠執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人員力量是不夠的，要推動(dòng)更多的社會(huì)各界人士加入到監(jiān)督中來，通過網(wǎng)絡(luò)、信件等方面進(jìn)行舉報(bào)或投訴。經(jīng)營者來自世界各個(gè)角落，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，對合并交易的集中查處來說是重大挑戰(zhàn)和機(jī)遇。

和諧的市場競爭局面，和諧的營商環(huán)境，需要大家共同構(gòu)建。經(jīng)營者合并作為經(jīng)營者集中的情形，是市場經(jīng)濟(jì)的一部分，融媒體時(shí)代，發(fā)掘信息和發(fā)現(xiàn)線索，相比十年前《反壟斷法》頒布時(shí)來講，渠道、范圍、途徑和方式等都有先進(jìn)之處。社會(huì)層面不乏各種知識(shí)經(jīng)驗(yàn)豐富的人士，發(fā)動(dòng)和構(gòu)建社會(huì)監(jiān)督確實(shí)非常有必要。5G網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，新聞、報(bào)紙、微信、微博、臉書、抖音、論壇等各種傳播途徑應(yīng)接不暇，分分鐘將世界各個(gè)角落呈現(xiàn)在我們面前，應(yīng)積極利用這些優(yōu)勢，推動(dòng)全社會(huì)監(jiān)督，為經(jīng)營者合并交易創(chuàng)建良好社會(huì)環(huán)境。

六、結(jié)語

隨著我國法治建設(shè)的不斷健全，經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展，科技發(fā)展的不斷創(chuàng)新，立法將會(huì)完善經(jīng)營者集中之合并交易的認(rèn)定、申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)和操作指南等，執(zhí)法部門將制定更方便快捷的監(jiān)管形式，提升執(zhí)法效率，在司法層面也將為經(jīng)營者合并提供最后一道法治保障。經(jīng)營者自身也要加強(qiáng)法律意識(shí)，增強(qiáng)法制觀念，依法按章辦事，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)積極主動(dòng)申報(bào)，不瞞報(bào)、不謊報(bào)或變相拆分交易。廣大社會(huì)群眾的眼睛是雪亮的，經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，離不開他們的監(jiān)督和支持。各方協(xié)力，經(jīng)營者集中之經(jīng)營者合并在《反壟斷法》的適度規(guī)制下，打造和諧健康穩(wěn)定的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。