北方民族大學(xué) 張艷，楊奕，肖加煌

一、引言

人們?cè)谖镔|(zhì)需求得到滿足之余，也熱衷于保持精神方面的富足。旅游在當(dāng)代成為人們尋求精神享受的一種消費(fèi)方式，旅游業(yè)的興旺繁榮便是佐證之一。由于旅游領(lǐng)域法律法規(guī)制度尚不健全，旅游業(yè)的發(fā)展也使得黑導(dǎo)游、強(qiáng)制消費(fèi)、維權(quán)困難等市場(chǎng)亂象頻出、糾紛不斷。因旅游經(jīng)營者的違約行為而造成旅游者正當(dāng)權(quán)益受損的案件層出不窮，中國裁判文書網(wǎng)的檢索數(shù)據(jù)顯示，我國當(dāng)前存在大量旅游合同違約精神損害賠償?shù)脑V求。近些年來，合同違約的精神損害救濟(jì)問題在各界都引發(fā)了許多不同的聲音?！睹穹ǖ洹返?96條明確規(guī)定，受損害方請(qǐng)求精神損害賠償不會(huì)被其主張違約責(zé)任所影響。這項(xiàng)規(guī)定突破了以往精神損害賠償只能訴諸侵權(quán)責(zé)任的主張，將違約責(zé)任和精神損害賠償責(zé)任的承擔(dān)方式割裂開的立法局面，使旅游者在違約責(zé) 任中主張精神損害賠償成為可能。

二、旅游合同違約之精神損害賠償?shù)闹匾饬x

將《民法典》第996條投射于旅游合同領(lǐng)域的原因何在？意義何在？無論是從旅游行為和旅游合同本身的概念及屬性的角度出發(fā)，還是對(duì)其法理依據(jù)、社會(huì)影響等各個(gè)方面進(jìn)行分析，都體現(xiàn)出我國在旅游合同違約中構(gòu)建精神損害賠償制度的必然性、正當(dāng)性。

（一）旅游及旅游合同的含義

在漢語詞典中，旅游有旅行游覽之義?？偟膩碚f，旅游是一種以尋求精神享受、精神愉悅為目的，暫時(shí)性前往異地開展觀光、消費(fèi)、社交等活動(dòng)的社會(huì)行為，是一種能夠體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度及人民生活水平的社會(huì)現(xiàn)象的總和，具有精神性、短暫性、社會(huì)性等特點(diǎn)。旅游合同便是圍繞旅游這一社會(huì)行為開展的一種協(xié)議類型，與其行為特點(diǎn)息息相關(guān)。

（二）旅游合同的性質(zhì)

旅游合同是在法律領(lǐng)域從旅游這一社會(huì)行為延伸而來的、設(shè)置雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以調(diào)節(jié)社會(huì)行為和社會(huì)關(guān)系的一種契約，具有精神性、人身性和服務(wù)性。

1.精神性

精神性是與物質(zhì)性相對(duì)的概念，旅游者在旅游過程中的獲益是無形的，這使得旅游合同體現(xiàn)出鮮明的精神性。旅游者的根本目的是通過景點(diǎn)觀光、特產(chǎn)消費(fèi)、結(jié)交伙伴等等活動(dòng)滿足個(gè)人精神方面的需求，在旅行游覽的過程中獲得緩解壓力、抒發(fā)情感的效果，以此來消解在日常工作和生活中所積壓的負(fù)面情緒，體驗(yàn)不同地域的特色民俗文化和風(fēng)土人情，感受旅程所帶來的愉悅、輕松、休閑的氛圍，最終達(dá)到情感的共鳴。

合同的內(nèi)容和條款往往是圍繞這一根本目的展開的，如設(shè)定旅游的時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格、服務(wù)項(xiàng)目等，雙方的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)通常通過簽訂契約來厘清，旅游經(jīng)營者以提供各式各樣的服務(wù)和設(shè)施的方式來幫助旅游者實(shí)現(xiàn)精神享受的目的，任何一方違約，都無法實(shí)現(xiàn)合同目的。

2.人身性

旅游合同天然地與人身密切聯(lián)系。旅游者離開日常工作和居住的地方，短暫性前往異地旅游的過程中，面對(duì)的通常是陌生的地理環(huán)境和迥異的社會(huì)風(fēng)貌，旅游者為了規(guī)避旅途中未知的風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)省成本，同時(shí)高效率、高質(zhì)量地規(guī)劃和完成行程，實(shí)現(xiàn)精神享受的目的，通常會(huì)與旅游經(jīng)營者進(jìn)行合作，形成一種互惠互利的交易關(guān)系和共贏局面，由旅游經(jīng)營者負(fù)責(zé)提供服務(wù)，協(xié)助其達(dá)成目的，雙方訂立合同并嚴(yán)格按照約定內(nèi)容所規(guī)定的各項(xiàng)條款履行義務(wù)、行使權(quán)利。旅游經(jīng)營者在約定的時(shí)間、地點(diǎn)向旅游者進(jìn)行給付，以多種設(shè)施、途徑、手段為旅游者提供合格且優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。同時(shí)，也需要旅游者在一定時(shí)間內(nèi)讓渡一定的自由，在旅游過程中接受旅游經(jīng)營者的指引和安排，積極配合、參與合同的執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)滿足自身精神需求的根本目的。

3.服務(wù)性

旅游合同是一種服務(wù)合同。為了使旅游者擁有良好的旅游體驗(yàn)，最大限度地獲得精神愉悅，旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同，自覺遵循行業(yè)道德，為旅游者計(jì)劃適宜的行程路線，安排恰當(dāng)?shù)慕煌ㄊ乘?，營造舒適的旅游氛圍，一切以旅游者的感受為先，全面圍繞旅游者的精神需求展開，盡可能為其提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

這其中的要求不僅涵蓋了良好的基礎(chǔ)設(shè)施、旅游環(huán)境等外在條件，還包括了高水平的服務(wù)態(tài)度、服務(wù)效率等內(nèi)在要求。旅游經(jīng)營者所能提供的服務(wù)質(zhì)量愈佳，旅游者的體驗(yàn)感也就愈好，愈能從旅游的過程中獲得精神上的滿足。為了更大程度地占據(jù)市場(chǎng)份額，提升自身競(jìng)爭(zhēng)力，旅游經(jīng)營者需要時(shí)刻關(guān)注旅游者的消費(fèi)需要和消費(fèi)觀念的變化，不斷提高自身服務(wù)水平。

（三）旅游合同違約精神損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)

對(duì)于違約責(zé)任能否進(jìn)行精神損害救濟(jì)，學(xué)界有不同看法。筆者認(rèn)為違約賠償與精神損害賠償并非天然對(duì)立，不應(yīng)當(dāng)固守二元體系，而是應(yīng)時(shí)而變、應(yīng)需而變。旅游合同違約精神損害賠償具有充分的法理基礎(chǔ)，“因?yàn)檫@種救濟(jì)，一不違背違約損害賠償?shù)幕驹瓌t，二不違背合同正義價(jià)值的基本追求”[1]。接下來筆者將從違約賠償原則的方面作幾點(diǎn)探討。

1.合理預(yù)見原則

我國法律保障合同的期待利益。從相關(guān)法律規(guī)定以及法學(xué)理論來說，賠償損失額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。即期待利益包括合同本身所具有的固有利益以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的增值效益。以旅游合同為例，其顯著的人身性就體現(xiàn)在合同的內(nèi)容圍繞人的精神情感展開，合同的根本目的與人身密切相關(guān)。因而滿足精神的需求是合同的可預(yù)見性利益，即使是以一般的社會(huì)常理和邏輯進(jìn)行判斷，也能夠得出違約行為會(huì)造成精神損害的結(jié)論。從表面內(nèi)容來看，旅游經(jīng)營者以提供各項(xiàng)旅游服務(wù)作為合同給付，此為合同的固有利益，而從根本目的來說，合同的增值利益則是旅游者在旅游過程中滿足了精神需求，這同時(shí)也是旅游者對(duì)于合同的合理期許。保護(hù)期待利益意在提高違約成本，使當(dāng)事人更加審慎其履約行為，達(dá)到雙方之間法益的平衡。并且，“保護(hù)具有增值性的可得利益也就是在保護(hù)人們的財(cái)富進(jìn)取心的同時(shí)激勵(lì)人們采用合同交易的這種分配機(jī)制去追求市場(chǎng)利潤、創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值，增加社會(huì)財(cái)富”[2]。

2.完全賠償原則

完全賠償原則意為當(dāng)違約發(fā)生，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由其違約行為所導(dǎo)致的受害人的全部損害。也就是說，違約方的賠償范圍不僅包括受害人因其違約行為而遭受的實(shí)際損失，還涵蓋了在合同固有利益之上延伸出的受害人在履行合同后所應(yīng)當(dāng)獲得的未來利益。

該原則對(duì)于賠償范圍的限定旨在全面、充分地保護(hù)受害人的利益，以期盡可能地使受害人的權(quán)益回歸至最初未受損失的理想狀態(tài)，這也是與公平和等價(jià)交易原則的內(nèi)在精神和要求相契合的。從旅游合同的性質(zhì)來看，旅游合同作為具有精神性的合同的一種典型代表，精神利益在旅游合同中是現(xiàn)實(shí)且客觀存在，若違約行為致使旅游者無法實(shí)現(xiàn)其精神利益，則合同目的無法實(shí)現(xiàn)，單純進(jìn)行物質(zhì)利益損害的救濟(jì)，補(bǔ)償其財(cái)產(chǎn)損失是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，旅游者在其中遭受的損害不足以填平，其精神損害被忽視，法益的天平顯然失衡。大量個(gè)案當(dāng)事人尋求精神損害的救濟(jì)體現(xiàn)了一種社會(huì)的呼聲，唯有正視旅游合同中精神利益的存在，才能夠真正全面地保障旅游者的切身權(quán)益。

3.公平正義原則

法律的公平正義在現(xiàn)實(shí)世界中往往體現(xiàn)為法益的權(quán)衡。意欲真正達(dá)成合同約定，應(yīng)首先明確其根本目的，物質(zhì)利益與精神利益在合同中是同樣不可忽視的。旅游者通過旅游的方式來實(shí)現(xiàn)其精神需求，從中獲得精神享受、精神愉悅，一旦發(fā)生違約行為，旅游者受到與合同約定不符或違背善良風(fēng)俗的不合理對(duì)待，沒有得到旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供的服務(wù)，那么旅游者的精神目的不僅不能達(dá)成，甚至還會(huì)因此而承受精神痛苦。

因而精神利益是合同利益的一個(gè)重要部分，是合同訂立時(shí)具有可預(yù)見性的、應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的合理期待利益，在賠償物質(zhì)利益損害的同時(shí)，承認(rèn)旅游合同的精神利益才能夠真正保障旅游者權(quán)利的全面救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義。其次，無論是訂立合同時(shí)雙方的信息差，還是在面對(duì)違約行為時(shí)消費(fèi)者的維權(quán)困難現(xiàn)象，旅游者作為消費(fèi)個(gè)體在面對(duì)作為企業(yè)組織的旅游經(jīng)營者時(shí)是天然處于弱勢(shì)的一方。因此，支持合同違約的精神損害救濟(jì)有利于平衡雙方的地位，實(shí)現(xiàn)法益的平衡，通過增加違約成本形成威懾作用，遏制當(dāng)事人的惡意違約行為，充分體現(xiàn)法律的公平正義精神。

（四）旅游合同違約之精神損害賠償制度建立的必要性

《民法典》第996條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償”。本條僅規(guī)定于人格權(quán)編，且區(qū)別于“應(yīng)當(dāng)”予以精神損害賠償，這也使得在司法實(shí)踐中，受損害方尋求救濟(jì)并得到支持的可能性大大降低。而旅游合同本身屬于目的合同，旅游者簽訂該合同是為了保障自身實(shí)現(xiàn)精神上的放松與滿足，與其他合同相較而言具有獨(dú)特性，也就是說，若旅游經(jīng)營者在簽訂合同后產(chǎn)生違約行為，更多的是使得旅游者的預(yù)期利益落空，即旅游者最根本的目的無法實(shí)現(xiàn)。因此，我們應(yīng)該盡快構(gòu)建并完善我國旅游合同違約之精神損害賠償制度。

三、我國旅游合同違約之精神損害賠償制度的構(gòu)建

（一）完善立法

在《民法典》的合同編中單獨(dú)設(shè)立旅游合同一章，進(jìn)一步以立法的形式明確、詳細(xì)地規(guī)定在旅游合同違約情況下，請(qǐng)求精神損害賠償所適用的主體、條件、原則等，既可以完善我國立法，又可以更好地指導(dǎo)實(shí)踐。

（二）責(zé)任主體的認(rèn)定

旅游合同的目的是通過合同的訂立和履行來保障所期望獲得的東西得以實(shí)現(xiàn)。其中，旅游者的目的是享受旅行所帶來的精神利益，而旅游經(jīng)營者則更多的是期望實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)利益，因此筆者認(rèn)為，當(dāng)旅游者一方出現(xiàn)違約時(shí)，由旅游者向旅游經(jīng)營者一方支付相應(yīng)的違約金即可，不存在精神損害賠償。相反，當(dāng)旅游經(jīng)營者出現(xiàn)違約行為時(shí)，區(qū)分以下兩種情況來確定請(qǐng)求責(zé)任的主體：

1.旅游經(jīng)營者和旅游者本人簽訂的旅游合同。隨著交通的便利、經(jīng)濟(jì)收入的增長，跨省游、跨國游等長線旅行屢見不鮮。旅游經(jīng)營者通常以某一景點(diǎn)及其路線作為固定項(xiàng)目，服務(wù)不同批次的旅游者。作為旅游活動(dòng)的組織者與服務(wù)者，為減少旅行成本，增加經(jīng)濟(jì)利益，旅游經(jīng)營者通常會(huì)選擇和旅行目的地的酒店、餐廳等簽訂協(xié)議，為旅游者提供統(tǒng)一住宿或者就餐服務(wù)，因此，旅游經(jīng)營者及其工作人員對(duì)于該景點(diǎn)及路線通常是比較熟悉和了解的。

那么，當(dāng)旅游經(jīng)營者一方發(fā)生違約行為，尤其是在已知風(fēng)險(xiǎn)卻未告知旅游者而導(dǎo)致旅游者受到嚴(yán)重精神損害的情況下，則旅游者應(yīng)向旅游經(jīng)營者請(qǐng)求精神損害賠償。

2.旅游經(jīng)營者和旅游者所在公司或單位簽訂的旅游合同。依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，旅游合同雙方當(dāng)事人為旅游經(jīng)營者和旅游者所在的公司或單位時(shí)，旅游者在旅行過程中受到精神損害，不能以旅游者本人的名義提起訴訟，僅能由其所在的公司或單位提起合同違約之訴。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋，旅游者所在的公司或單位不能以人格權(quán)遭受侵害為由請(qǐng)求精神損害賠償，這就導(dǎo)致真正受到精神損害的旅游者不能夠有效保障自己的合法權(quán)益。因此筆者認(rèn)為，在旅游經(jīng)營者與旅游者所在公司或單位之間所簽訂的旅游合同中，如果旅游者本人因?yàn)槁糜谓?jīng)營者一方違約而受到嚴(yán)重精神損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)享有和旅游經(jīng)營者與旅游者本人簽訂旅游合同一致的精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）明確適用條件

1.旅游經(jīng)營者和旅游者應(yīng)是旅游合同當(dāng)事人，即旅游經(jīng)營者和旅游者應(yīng)簽訂旅游合同。有旅游合同的存在，旅游經(jīng)營者與旅游者之間才產(chǎn)生法律關(guān)系。對(duì)于請(qǐng)求賠償來講，單純的有合同訂立是不夠的，還需要旅游經(jīng)營者一方存在違約行為，只有產(chǎn)生了違約行為且給旅游者造成了嚴(yán)重的精神損害，才適用精神損害賠償。但是，若因?yàn)槌霈F(xiàn)山體滑坡、地震等不可抗力因素產(chǎn)生的違約行為，從而導(dǎo)致旅游者精神利益受損的，旅游經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

2.精神損害后果必須達(dá)到“嚴(yán)重”程度。如果旅游經(jīng)營者的違約行為只造成了旅游者在心理上的小失落，可以用道歉等方式彌補(bǔ)的，在旅游者可自我調(diào)節(jié)范圍內(nèi)的精神損害不屬于嚴(yán)重精神損害，繼而不能請(qǐng)求精神損害賠償。因?yàn)?，精神損害具有無形性、難以判斷性，這一特性在一定程度上容易促使有些旅游者借機(jī)來夸大自身精神損害后果，進(jìn)而導(dǎo)致訴權(quán)的濫用。對(duì)于“嚴(yán)重”程度該如何界定，也是法官在實(shí)踐中不太好衡量的，這就需要法官結(jié)合過往經(jīng)驗(yàn)、案件具體情況，綜合多方面因素進(jìn)行考量，來確定其受損害程度，從而作出公平、公正的判決。

（四）明確精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

精神損害賠償區(qū)別于常規(guī)的住宿費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)等財(cái)產(chǎn)性損失賠償，它是由于消費(fèi)者想要但未能通過旅行來達(dá)到精神上的享受，即特有的預(yù)期利益受到損害而獲得的賠償。

精神損害雖然也需要通過貨幣的形式進(jìn)行賠償，但其賠償?shù)闹饕康母嗟氖菫榱藢?duì)受到精神損害的消費(fèi)者予以精神上的撫慰，加之精神損害是無形的，既看不到也摸不著，因此，相比于有形財(cái)產(chǎn)損失的可計(jì)算性，精神損害賠償?shù)慕痤~更具有不確定性。

筆者認(rèn)為，我國旅游合同違約中精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)應(yīng)結(jié)合以下因素進(jìn)行綜合考量:

1.違約方在違約行為中是否具有主觀惡意性。若違約方在合同簽訂前就明知此次旅行會(huì)給旅游者帶來損失但仍繼續(xù)實(shí)施，或者在合同簽訂以后知曉其會(huì)帶來損害的后果但未告知旅游者，從而導(dǎo)致其受到損害的，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲。若旅游者的精神損害是因不可抗力等無法預(yù)料到的因素造成的，則違約方可不承擔(dān)責(zé)任。

2.旅游者受損害的程度?，F(xiàn)今，隨著消費(fèi)者需求的增加，旅游經(jīng)營者為了拓展業(yè)務(wù)，旅游活動(dòng)類型多種多樣，諸如觀光旅游、度假旅游、鄉(xiāng)村民俗旅游、健康旅游、體育旅游等等。每種旅行方式的消費(fèi)者所支出的費(fèi)用、投入的時(shí)間、耗費(fèi)的精力、個(gè)人的承受能力以及想要獲得的精神享受不同，受到的損害也有所差異，賠償金額自然也不能完全一致，因此，精神損害賠償?shù)慕痤~不能以一數(shù)定之。

3.衡量違約方的賠償能力。在規(guī)定精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)與我國實(shí)際情況相適應(yīng)，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用于具體實(shí)踐。我國領(lǐng)土面積廣闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有所不同，大到東西部、南北方經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展存在一定差異，小到每個(gè)市、縣的經(jīng)濟(jì)狀況也有所不同，因此，在確定具體適用金額時(shí)理應(yīng)符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，既不可過高，也不可過低。若賠償金額過高，一方面，易使得個(gè)別消費(fèi)者夸大其精神損害程度，無理謀取賠償金，另一方面，面對(duì)過高的賠償風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)打擊該行業(yè)經(jīng)營者的積極性，不利于旅行行業(yè)持續(xù)發(fā)展，況且如果旅游經(jīng)營者無力承擔(dān)過高的賠償金，那么受損害方在實(shí)際中也很難拿到全部的賠償。若賠償金額過低，對(duì)于違約方起不到懲罰作用，繼而旅游者一方的權(quán)益也得不到應(yīng)有的保障。

4.限制法官自由裁量權(quán)。目前有很多學(xué)者都提出旅游合同中的精神損害賠償應(yīng)該確定好區(qū)間范圍，規(guī)定上下限數(shù)額，然后由法官依據(jù)案件具體情況在此區(qū)間內(nèi)作出自由裁量的觀點(diǎn)。筆者本人也較為同意此種看法，若給予法官自由裁量權(quán)，便意味著法官的權(quán)力一定程度上會(huì)有所擴(kuò)大，易導(dǎo)致專斷、腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，進(jìn)而使得消費(fèi)者的合法權(quán)益不能得到有效的保障，因此，應(yīng)在賦予權(quán)力的同時(shí)加以限制，以確保達(dá)到真正的公平正義。

四、結(jié)語

精神利益在現(xiàn)代社會(huì)愈發(fā)占據(jù)重要地位，無論是從旅游及旅游合同的屬性，抑或是從違約賠償原則的角度出發(fā)，旅游合同違約的精神損害賠償都具備相當(dāng)?shù)恼?dāng)性與必然性。盡管《民法典》已經(jīng)在違約責(zé)任領(lǐng)域體現(xiàn)出顯著的進(jìn)步，不再局限于精神損害救濟(jì)的訴求，但現(xiàn)行的法律體系和構(gòu)建仍不夠完善，不足以為當(dāng)事人提供完備的法律保護(hù)。因而后續(xù)應(yīng)當(dāng)不斷完善旅游合同違約的精神損害賠償領(lǐng)域之立法，明確其責(zé)任主體、適用條件等，并進(jìn)一步細(xì)化賠償標(biāo)準(zhǔn)，使得違約責(zé)任的承擔(dān)在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)精神損害賠償?shù)闹鲝埜哂锌刹僮餍?，使得消費(fèi)者更易維護(hù)自身的合法權(quán)益。本文從社會(huì)背景、法理基礎(chǔ)、社會(huì)構(gòu)建的三大視角進(jìn)行分析，因篇幅所限，筆者在此所作探討僅是九牛一毛，在學(xué)習(xí)前人成果的基礎(chǔ)上，希望能為其他學(xué)者的研究提供些許幫助，愿違約責(zé)任承擔(dān)的制度能夠不斷完善、不斷進(jìn)步。