舒曉慶

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

通過一次或者多次演繹，可以充分實現(xiàn)優(yōu)秀作品著作權(quán)人的經(jīng)濟利益；[1]同時，演繹者也可以通過行使其對演繹作品的著作權(quán)獲得收益；此外，著作權(quán)法立法目的為促進作品的創(chuàng)作與傳播，由于創(chuàng)作資源有限，因此該立法宗旨也蘊含著鼓勵對已有作品進行演繹及其后的傳播行為；[2]由此看來，演繹是對各方主體皆有利的行為。然而，在實踐中，關(guān)于演繹作品著作權(quán)行使的糾紛卻屢見不鮮。合理、合法解決演繹作品的著作權(quán)行使問題，有利于促進該類作品的創(chuàng)作與傳播。本文擬就創(chuàng)作完成于新中國第一部《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱為《著作權(quán)法》）施行前的演繹作品的著作權(quán)行使問題進行探究，以期對解決該類問題有所助益。

一、問題的提出

新中國第一部《著作權(quán)法》自1991 年6 月1日起施行，該法第55 條規(guī)定了創(chuàng)作完成于其生效前的作品的法律保護問題——未超過該法規(guī)定保護期的作品受到其保護。①《著作權(quán)法》（1991 年）第55 條第1 款規(guī)定：“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護期的，依照本法予以保護?！敝醚灾?，該類作品的作者享有著作權(quán)。在知識產(chǎn)權(quán)法語境下，創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”，而法律則是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”。②參見L.Ray Patterson Stanley & W.Lindberg.The Nature of Copyright:A Law of Users’Right,The University of Georgia Press,1991,pp.45.轉(zhuǎn)引自：吳漢東.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論，載《社會科學(xué)》，2005 年第10 期，59 頁。具體到著作權(quán)，創(chuàng)作行為為其“源泉”，而《著作權(quán)法》則為其“根據(jù)”。新中國實施著作權(quán)法律制度以前，創(chuàng)作行為僅為一般意義上的“事實”。“事實”是一種具有客觀實在性的存在[3]，當法律不調(diào)整管理該類事實時，其構(gòu)成法外空間事實，不具有法律意義。[4]230-232在《著作權(quán)法》施行以前，作者基于作品享有的利益，根據(jù)自然正義、習慣法、慣例或者相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章①比如，我國曾于1984 年10 月頒發(fā)《書籍稿酬試行規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，新聞、出版機構(gòu)在文稿、書稿、譯稿采用后應(yīng)付給著譯者勞動報酬。獲取。1991年《著作權(quán)法》施行以后，根據(jù)該法第11 條的規(guī)定，著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的公民，創(chuàng)作行為從一般事實演進成為法律事實，具有了法律意義。具體而言，創(chuàng)作行為為事實行為?！笆聦嵭袨槭悄墚a(chǎn)生事實效果且因此依法與法律效果銜接的合法行為，其中所謂的事實效果乃一種客觀存于外界、明顯有物理或技術(shù)品質(zhì)的事態(tài)變化”。②Vgl.Siedler,Zurcchnung von Realakten im Buergerlichen Recht,Hamburg 1999,S.6 ff.轉(zhuǎn)引自常鵬翱：《事實行為的基礎(chǔ)規(guī)范》，載《法學(xué)研究》，2010 年第1 期，49-50 頁。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，創(chuàng)作行為具有了使作者對其創(chuàng)作成果享有原始著作權(quán)的法律效果。創(chuàng)作行為是著作權(quán)產(chǎn)生的“源泉”，《著作權(quán)法》賦予其生效前創(chuàng)作完成作品的作者以著作權(quán)，等同于將法律適用于其生效前的創(chuàng)作行為之上。新法對其生效之前的事實（事件和行為）是否具有效力的問題，[5]為法的溯及力問題。如果新法對其施行前的事件和行為發(fā)生了效力，該法便溯及既往，具有了溯及力。

法不溯及既往是現(xiàn)代法治的一項基本原則，我國《立法法》在其“適用與備案審查”章規(guī)定了該原則。③《立法法》第93 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”不過，與專利權(quán)和商標權(quán)的確權(quán)方式不同，著作權(quán)確權(quán)采用“自動取得原則”，即作品創(chuàng)作完成時起，自動產(chǎn)生著作權(quán)，無需經(jīng)過國家行政機關(guān)的審查與授權(quán)。這種確權(quán)方式會導(dǎo)致社會公眾無法通過公開的法律文書，直接、準確獲知某部作品是否受到法律保護，只能根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定和客觀事實，自行判斷某部作品的保護狀況。此外，我國沒有公示作品創(chuàng)作完成時間的制度，社會公眾無法獲知某部作品完成的準確時間，④正是由于無法確定著作權(quán)產(chǎn)生的時間，《著作權(quán)法》轉(zhuǎn)而以其它可準確獲知的時間為依據(jù)，確定保護作品的終止日期。比如，一般作品著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為作者終生加其死亡后的50 年，此處便以可以確定的日期——作者死亡日期為計算點。進而導(dǎo)致其無法以《著作權(quán)法》的施行日期為標準（即以創(chuàng)作行為發(fā)生的時間與新法施行時間的關(guān)系為標準），判斷某部作品是否受其保護。因此，當采著作權(quán)自動取得原則時，該法只能溯及至其施行前完成的創(chuàng)作行為。此外，基于公平原則的考量，亦不能僅依據(jù)創(chuàng)作行為發(fā)生的時間，來決定是否對某部作品進行保護。由此看來，為在我國實施著作權(quán)法律制度，應(yīng)將《著作權(quán)法》的效力及于其生效前適格的創(chuàng)作行為上。

一般情形下，我國著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為作者終生加其死亡后的50 年。⑤參見《著作權(quán)法》（1991 年）第21 條。由于保護期間跨越時間較長，故存在大量創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行前，且尚在保護期內(nèi)的作品。這些作品既有獨立創(chuàng)作完成的作品，又有在已有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作完成的演繹作品。演繹作品，即“在保持原有作品基本表達的情況下，增加符合獨創(chuàng)性要求的新表達而形成”[6]169的新作品。由于演繹作品既包含演繹作者的獨創(chuàng)性表達，又包含原作品的基本表達，因此在使用演繹作品時，會不可避免地使用到原作品。因《著作權(quán)法》保護著作權(quán)人獨占性使用其作品的各項權(quán)利，倘若原作品的著作權(quán)仍在保護期內(nèi)，適用該法的規(guī)定，不僅會改變該類演繹作品的法律性質(zhì)，同時，演繹作品的著作權(quán)人在行使權(quán)利前，需要先經(jīng)過原作品著作權(quán)人的同意。這將導(dǎo)致產(chǎn)生一系列的法律問題。

不過，該類作品演繹創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行以前，即行為發(fā)生在法律施行前。是否應(yīng)該采用該法的規(guī)定，對該類演繹創(chuàng)作行為的法律性質(zhì)進行界定，對其法律后果進行評價，涉及到法的溯及力的問題，而《著作權(quán)法》并未明確對該問題進行規(guī)定。主要包括三個方面：首先，在《著作權(quán)法》施行后，原作品著作權(quán)人始得享有包含演繹權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)，其中演繹權(quán)控制演繹行為。而該類演繹行為發(fā)生在法律施行前，演繹作者在演繹前可能未向原作品著作權(quán)人獲得許可。是否應(yīng)該適用行為發(fā)生后施行的法律，將這類演繹作品認定為非法演繹作品，涉及到《著作權(quán)法》溯及力的問題。其次，因《著作權(quán)法》施行以前，演繹作品著作權(quán)人在使用其作品時，通常沒有經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可。因此，是否應(yīng)將該法施行以前，使用演繹作品的行為認定為侵權(quán)行為，也涉及到該法溯及力的問題。最后，自我國開始保護著作權(quán)起，繼續(xù)使用該類演繹作品，是否需要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，涉及到《著作權(quán)法》回溯力的問題。比如，在梁信訴中央芭蕾舞團（以下簡稱“中芭”）著作權(quán)侵權(quán)一案①參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1147 號民事判決書。中，經(jīng)梁信同意，中芭于1964 年在梁信創(chuàng)作的電影文學(xué)劇本《紅色娘子軍》的基礎(chǔ)上，改編創(chuàng)作完成芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，并進行演出；而在《著作權(quán)法》施行后，因未獲得梁信就相關(guān)權(quán)利的許可，中芭繼續(xù)表演該劇的行為，被控侵權(quán)。關(guān)于中芭是否侵犯梁信的改編權(quán)、表演權(quán)等，即涉及到《著作權(quán)法》溯及力的問題。

二、《著作權(quán)法》的溯及力與演繹作品的法律性質(zhì)

以《紅色娘子軍》一案為例。1958 年，梁信創(chuàng)作完成電影文學(xué)劇本《紅色娘子軍》，中芭于1964年在該作品的基礎(chǔ)上改編創(chuàng)作完成同名芭蕾舞劇，其時我國未施行《著作權(quán)法》。1991 年《著作權(quán)法》施行后，梁信享有了包含改編權(quán)在內(nèi)的完整著作權(quán)。梁信主張，中芭改編該劇本未經(jīng)其同意，依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，中芭侵犯其改編權(quán)。事實上，《著作權(quán)法》施行以前，原作品作者不享有演繹權(quán)，演繹作者不必就其演繹行為獲得許可，因此該期間內(nèi)存在未經(jīng)許可演繹他人作品的情形。②此外，由于在此期間，沒有法律要求演繹作者在演繹前，必須獲得原作品作者關(guān)于演繹權(quán)的許可。因此，即便在事實上，演繹作者在演繹前獲得了原作者的同意，雙方通常也不會簽訂書面許可合同，或者形成其他書面材料。這將導(dǎo)致演繹作者事后難以通過有效的證據(jù)，支持其曾獲得許可的主張，進而導(dǎo)致在法律層面上，仍屬于未經(jīng)過原作者同意的演繹行為。比如，在《紅色娘子軍》一案中，北京市高級人民法院認定中芭的改編行為經(jīng)過梁信許可，是通過“梁信在與中央芭蕾舞團簽訂的協(xié)議書及2004 年9 月給中央芭蕾舞團的致信中，均未對中央芭蕾舞團表演芭蕾舞劇《紅色娘子軍》提出在質(zhì)疑或表示反對，也未提出過期限限制”來推定的，而不是通過直接證據(jù)證明該事實。參見北京市高級人民法院（2016）京民申1722 號民事裁定書。不過，如前文所述，原作品和該類演繹作品均創(chuàng)作完成于法律施行前，如果將在后施行的法律適用于其施行前發(fā)生的行為，《著作權(quán)法》便產(chǎn)生了溯及力。而演繹作品的“源泉”——演繹創(chuàng)作行為，由創(chuàng)作行為和演繹行為兩個面向構(gòu)成，《著作權(quán)法》只規(guī)定其效力溯及施行前的創(chuàng)作行為，并未明確規(guī)定是否溯及演繹行為。

在民事領(lǐng)域，由于法律溯及既往會導(dǎo)致民事主體行無所據(jù)、減損個人自由、損害法律的權(quán)威，進而使社會治理接近人治，因此亦應(yīng)貫徹法律不溯及既往的基本原則。[7]107-109通說認為，新法不應(yīng)對其施行前的事件和行為發(fā)生效力；但是，也存在著一些例外情形，其中包括有利溯及既往，即當適用新法有利于當事人時，新法可以適用在其生效前的事件和行為上。就民事法律而言，有利溯及既往要求，新法溯及適用時，必須對各方當事人都有利，或者至少一方的獲利并非建立在另一方受損的基礎(chǔ)上。[7]114具體到本文論域，如果將《著作權(quán)法》適用于其施行前的演繹行為之上，必須保證各方著作權(quán)主體皆可因此獲利，或者部分主體獲利不會導(dǎo)致其他主體的利益受損。

在演繹創(chuàng)作情形下，如果將《著作權(quán)法》適用于其生效前的演繹行為，將會導(dǎo)致未經(jīng)授權(quán)或者無證據(jù)證明獲得授權(quán)的演繹行為成為侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。此外，一旦認定演繹行為構(gòu)成侵權(quán)，將會導(dǎo)致該類演繹作品成為非法演繹作品。所謂非法演繹作品，是未經(jīng)著作權(quán)人許可進行演繹所得到的作品。[8]一般認為，非法演繹作品受著作權(quán)法保護，但在使用該作品前，應(yīng)經(jīng)過原作著作權(quán)人的同意。置言之，原作著作權(quán)人享有決定演繹作品著作權(quán)人是否能使用演繹作品的權(quán)利，而使用作品是著作權(quán)人獲取收益的前提條件。將《著作權(quán)法》適用于其施行前的演繹行為，判令演繹作品作者承擔侵權(quán)責任，并且由原作著作權(quán)人決定是否允許使用演繹作品，或者以特定對價作為使用演繹作品的條件，這些法律后果雖然會讓原作著作權(quán)人獲益，但顯然同時也會讓演繹作品著作權(quán)人一方的利益受損。由此看來，將《著作權(quán)法》適用于其施行前的演繹行為，不屬于民事法律的正當溯及既往，與法不溯及既往原則相悖。因此，《著作權(quán)法》的效力不應(yīng)溯及至其施行前的演繹行為，在其施行前完成的演繹作品均應(yīng)根據(jù)當時的法律和政策，認定作品性質(zhì)?；诖?，在《紅色娘子軍》一案中，無論中芭能否舉證證明其改編行為曾獲得梁信的許可，均不應(yīng)認定中芭侵犯梁信的改編權(quán)。

三、《著作權(quán)法》的溯及力與演繹作品著作權(quán)的行使

創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行前的演繹作品不應(yīng)直接被認定為非法演繹作品，但是使用演繹作品也同時在使用原作品，而絕大部分使用作品的行為都被著作權(quán)所控制。因此，有必要對《著作權(quán)法》施行后，演繹作品的權(quán)利主體行使著作權(quán)，是否應(yīng)該經(jīng)原作品著作權(quán)人許可的問題進行考察。首先，考察新法是否應(yīng)該適用于其施行后，使用演繹作品的行為上。一方面，由于使用作品的行為發(fā)生在新法施行后，通常情形下，新法應(yīng)該對發(fā)生在其施行后的行為和事件產(chǎn)生效力。另一方面，在適用新法的情形下，原作品著作權(quán)人之所以可以決定演繹作品能否繼續(xù)被使用，是緣于該法施行前發(fā)生的演繹行為。由此看來，新法在此情形下的適用，也可能涉及到溯及力問題。但該問題與該類演繹作品法律性質(zhì)認定的不同之處在于，決定作品法律性質(zhì)的演繹行為發(fā)生在新法施行前，故所需要判斷的是將新法適用于其施行前的行為是否正當；而《著作權(quán)法》施行后，繼續(xù)使用該類作品是否需要經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，則涉及到在某些特殊情況下，新法適用于其生效后發(fā)生的法律事實的正當性問題。在《紅色娘子軍》一案中，芭蕾舞劇《紅色娘子軍》的法律性質(zhì)，由《著作權(quán)法》施行前的演繹行為的法律性質(zhì)所決定。而由于中芭每表演一次芭蕾舞劇，同時也表演了一次電影文學(xué)劇本，梁信對電影文學(xué)劇本享有表演權(quán)，因此表演行為落入梁信表演權(quán)的控制范圍。法院是否應(yīng)該根據(jù)梁信的訴求和新法的規(guī)定，判令中芭在新法施行后停止繼續(xù)為表演行為，所涉及到的是將新法適用于其施行后所發(fā)生的行為上，是否構(gòu)成溯及既往，或者是否構(gòu)成正當溯及既往的問題。

一般認為，法不溯及既往原則是為了保護公民的信賴利益，即公民在原有法律秩序下，在對法律穩(wěn)定性信賴的基礎(chǔ)上，對經(jīng)濟生活做出安排，并基于該安排獲取相應(yīng)的利益。倘若法律變更后，將在后施行的法律適用在公民已做出的安排上，會減損公民預(yù)期可獲得和已經(jīng)獲得的利益，[9]64即改變了法律事實的后果。由此看來，法律溯及既往之所以被禁止，是因為其會導(dǎo)致新法施行前發(fā)生的法律事實的后果發(fā)生變化。①包括兩種情形：（1）新法改變其施行后的法律事實的后果（即法律效果），而該法律事實發(fā)生在其施行前。在此情形下，新法并未直接改變法律事實的性質(zhì)，而是直接作用于法律事實的后果。（2）新法改變其施行前的法律事實的后果。此時，新法可能直接作用于法律事實，因法律事實被重新規(guī)范，其后果會發(fā)生改變；新法亦可能不改變已經(jīng)發(fā)生事實的法律性質(zhì)，而是直接作用于法律效果?；诖耍袛喾墒欠駱?gòu)成溯及既往，應(yīng)取決于新法是否“把過去的法律事實的后果納入它的管轄范圍并因此影響這些后果”。[10]552-553其中，將新法適用于其施行前的法律事實，并改變該事實在其施行前的法律效果，屬于狹義上的溯及既往。而僅將新法適用于其施行后的法律事實，但會導(dǎo)致“對既有預(yù)期或既有權(quán)利產(chǎn)生影響，這些預(yù)期或權(quán)利在新法施行前已經(jīng)存在”，屬于法律具有回溯性的情形，[11]其與前者共同構(gòu)成廣義上的溯及既往。在《著作權(quán)法》施行以前，通過演繹行為得到的演繹作品，演繹作者在不違反強制性規(guī)定的情況下，可以自由使用。而如果將《著作權(quán)法》的效力及于其施行后使用演繹作品的行為，即必須經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，方能繼續(xù)行使演繹作品的著作權(quán)，那么《著作權(quán)法》就改變了過去發(fā)生的法律事實（即演繹行為）的后果，其便具有了回溯力，屬于廣義上的溯及既往。

通說認為，如果法律效果在新法施行前已經(jīng)終結(jié)，除有利于當事人的特殊情形外，應(yīng)該禁止新法溯及至該法律效果。而如果法律效果持續(xù)存在于新法施行前和施行后，是否應(yīng)該禁止新法改變其施行后的法律效果，則存在不同觀點。有論者認為，這種情形仍構(gòu)成不正當?shù)乃菁凹韧?，因為會侵害公民的自由；[7]112也論者認為，此情形構(gòu)成溯及許可，[12]即屬于正當?shù)乃菁凹韧?；還有論者認為，該情形屬于廣義的溯及既往，而我國現(xiàn)階段應(yīng)采用狹義的溯及既往標準，即在“原則上允許新法……對舊法持續(xù)的法律效果向未來發(fā)生作用”[10]562。事實上，民事法律主要用于調(diào)整私主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，故其具體規(guī)范較少直接關(guān)涉國家政策方針和社會整體利益的安排。因此，是否應(yīng)該回溯性適用民事法律規(guī)范，應(yīng)主要從私人利益的角度進行考量。如前文所述，民事法律正當溯及既往要求，必須對各方當事人都有利，或者不應(yīng)使一方的獲利建立在他方受損的基礎(chǔ)上。如果回溯性適用《著作權(quán)法》，使演繹作品的著作權(quán)人在行使其權(quán)利前，必須經(jīng)過原作品著作權(quán)人的許可，那么其有利于后一主體，但卻損害了前一主體的利益，不符合民事法律正當溯及既往的要求。

此外，如果回溯性適用《著作權(quán)法》，會導(dǎo)致該法施行前完成的演繹作品與非法演繹作品具有相同的法律效果。然而，如前文所述，完成于《著作權(quán)法》施行以前的演繹作品不應(yīng)被認定為非法演繹作品。盡管學(xué)者對非法演繹作品的保護模式見仁見智，但一般都認為，在原作品著作權(quán)的保護期內(nèi)，非法演繹作品的著作權(quán)人在未經(jīng)許可的情況下，不能使用演繹作品。首先，演繹作者在演繹前未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可，具有主觀惡意，違法的創(chuàng)作行為使這類作品從誕生時起就刻上了非法的烙??；其次，每使用一次該類作品，同時也在使用原作品，而原作品的著作權(quán)人得依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定控制他人對其作品的使用。置言之，演繹行為本身受到原作品著作權(quán)人的演繹權(quán)的控制，而演繹后使用作品的行為，又分別受到相關(guān)權(quán)利的控制，非法演繹作者在演繹時即可預(yù)見這一后果。因此，禁止使用非法演繹作品，既符合法律的規(guī)定，又符合自然正義。但是，在《著作權(quán)法》施行前，在未違反當時的社會規(guī)則的情況下創(chuàng)作的演繹作品，其作者并無主觀惡意，也無法預(yù)見嗣后《著作權(quán)法》的施行，且其與原作品作者皆付出了智力勞動。因此，法律施行后，由原作品著作權(quán)人決定演繹作品是否能繼續(xù)使用，是顯失公平的。

而公平理念是“法律追求的永恒的價值目標”，伴隨著法律的誕生與發(fā)展，其不僅是政治、經(jīng)濟、哲學(xué)、倫理的關(guān)鍵問題，也是法律的重要價值內(nèi)容和目標，是法律正義價值的根本體現(xiàn)，是一切法律的基本原則。民法上的公平，主要包括四個方面的含義：首先，民事主體具有平等的法律地位和社會外部條件；其次，社會對所有民事主體同一而待，平等地分配權(quán)利與義務(wù)，“每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與之付出相對應(yīng)的待遇”；此外，民事主體在交換過程中的權(quán)利和義務(wù)也基本對等、合理；最后，如果權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)失衡，法律應(yīng)當通過人類理性和正義原則矯正失衡結(jié)果。[13]原作品與演繹作品的著作權(quán)人同為民事主體，同樣付出智力勞動，卻未能獲得同等的對待，明顯違反了公平原則的要求，此時應(yīng)該對這種結(jié)果進行矯正——使《著作權(quán)法》的效力不能及于其施行后行使演繹作品著作權(quán)的行為上，即演繹作品的著作權(quán)人可以不經(jīng)原作品著作權(quán)人的同意而得以繼續(xù)使用其作品。因此，在《紅色娘子軍》一案中，中芭應(yīng)可以不經(jīng)梁信的同意，繼續(xù)表演芭蕾舞劇。

不過，當演繹作品著作權(quán)人通過使用演繹作品獲取經(jīng)濟利益時，也是在利用原作品獲取經(jīng)濟利益。根據(jù)勞動財產(chǎn)理論，“勞動者將僅僅就其通過勞動增加的價值享有權(quán)利，而不是對產(chǎn)品的所有價值享有權(quán)利。”[14]由此看來，演繹作品著作權(quán)人只應(yīng)享有基于其具有獨創(chuàng)性的部分獲取經(jīng)濟利益的權(quán)利，而不能占有基于原作者的獨創(chuàng)性勞動而獲得的收益，否則將違背公平原則對“每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與之付出相對應(yīng)的待遇”的要求。此外，基于公平原則的考量，所限制原作品著作權(quán)人的權(quán)利為著作財產(chǎn)權(quán)，而這一類權(quán)利既包含是否許可其他主體以特定方式使用其作品的內(nèi)涵，也包含基于使用其作品獲取經(jīng)濟利益的內(nèi)涵。如前文所述，基于公平原則的要求，原作品著作權(quán)人不應(yīng)該享有禁止繼續(xù)使用演繹作品的權(quán)利；同樣基于公平原則的要求，亦不應(yīng)該剝奪原作品著作權(quán)人通過使用其作品獲取報酬的權(quán)利。置言之，著作權(quán)人得繼續(xù)使用其演繹作品，但其通過行使著作權(quán)獲取的經(jīng)濟利益，應(yīng)按照適當?shù)谋壤峙浣o原作著作權(quán)人。

事實上，美國在加入《伯爾尼公約》以后，才開始保護所有該公約成員國國民的作品。在其1988年版權(quán)法中，該法施行前不保護，施行后才開始保護的作品，被稱為“已恢復(fù)的作品”（restored works）。而在該法施行前，演繹已恢復(fù)的作品得到的新作品，其演繹者被視為“信賴人”（a reliance party），可以在已恢復(fù)的作品的保護期內(nèi)，繼續(xù)使用該演繹作品，前提是要向該作品的版權(quán)人支付合理的補償費。補償費的數(shù)額首先由當事人協(xié)商，協(xié)商未果時，由地區(qū)法院裁定。具體數(shù)額由演繹者繼續(xù)使用其作品，給原作品權(quán)利人帶來的實際或者潛在的市場或價值的損害，以及原作品對演繹作品的貢獻共同來決定。①參見17.U.S.C.§104A（d）（3）.美國《版權(quán)法》的規(guī)定，較好地平衡了“已恢復(fù)的作品”與演繹作品權(quán)利人的利益，同時也保護了演繹者的信賴利益。該條的適用情景，與本文所探討的情形類似，我國在處理《著作權(quán)法》施行前的演繹作品著作權(quán)行使問題上可資借鑒。

此外，還需要考察我國《著作權(quán)法》是否應(yīng)該適用在其施行前，使用該類演繹作品的行為上。由于原作品著作權(quán)人可以控制演繹作品著作權(quán)的行使，是基于演繹者的演繹行為，而該行為發(fā)生在新法施行前，并且此時涉及到的行為的法律效果也僅包括新法施行前的部分；同時，該情形下使用演繹作品的行為亦發(fā)生在新法施行前。因此，如果將《著作權(quán)法》適用于該情形下，屬于狹義的法律溯及既往。如前文所述，當將新法適用于其生效前的行為時，只有在對當事人都有利，或者一方的獲利不是建立在另一方受損的基礎(chǔ)之上，才屬于正當溯及既往。如果將《著作權(quán)法》的效力溯及其施行前使用演繹作品的行為上，會讓演繹作者的利益受損，因此，此情形不構(gòu)成正當溯及既往。原作品著作權(quán)人不能就《著作權(quán)法》施行前的相關(guān)行為，主張權(quán)利。那么，在《紅色娘子軍》一案中，中芭在《著作權(quán)法》施行前表演芭蕾舞劇的行為，不應(yīng)被追溯為侵權(quán)行為。

四、結(jié)論

法不溯及既往既是現(xiàn)代法治的基本原則，也是我國《立法法》對適用法律的明確要求。為在我國實施著作權(quán)法律制度，《著作權(quán)法》的效力僅需及于其施行前發(fā)生的創(chuàng)作行為，無需并且不應(yīng)及于演繹行為。因此，《著作權(quán)法》施行前完成的演繹作品不應(yīng)直接被認定為非法演繹作品。此外，由于適用《著作權(quán)法》會改變其施行前發(fā)生的行為在其施行后的法律后果，導(dǎo)致不公平的情形發(fā)生。因此，該類演繹作品的著作權(quán)人在尊重原作者著作人身權(quán)的基礎(chǔ)上，可以不經(jīng)許可繼續(xù)使用其作品，但是應(yīng)該將其通過行使著作權(quán)獲取的經(jīng)濟利益，按照適當比例分配給原作著作權(quán)人。另外，《著作權(quán)法》亦不應(yīng)溯及至其施行前使用作品的行為。

由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》未明確規(guī)定該法施行前完成的演繹作品著作權(quán)的行使問題，導(dǎo)致在司法實踐中，法院對該類案件的判決無法可依，進而降低判決的公信力②比如在《紅色娘子軍》一案中，由于法律未明確規(guī)定其對演繹行為的溯及力問題，因此一審法院只能通過推定，認定梁信曾許可中芭表演涉案作品，并據(jù)此判決中芭得繼續(xù)表演該作品。而梁信并不認可法院的推定，故其提起了上訴。參見北京市西城區(qū)人民法院（2012）西民初字第1240 號民事判決書。，不利于法治國家的建設(shè)。為解決該問題，我國應(yīng)在《著作權(quán)法》規(guī)定其溯及力的第60 條中，增加一款關(guān)于演繹行為溯及力的規(guī)定。具體為：“創(chuàng)作完成于本法施行前的演繹作品，其著作權(quán)人可以在原作品的保護期內(nèi)繼續(xù)使用演繹作品，但演繹作品著作權(quán)人應(yīng)向原作品著作權(quán)人支付合理的報酬?！备鶕?jù)該規(guī)定，法院便可直接判決，創(chuàng)作完成于《著作權(quán)法》施行前的演繹作品，其著作權(quán)人可以繼續(xù)使用該作品，同時應(yīng)向原作品著作權(quán)人支付合理的報酬。