法律續(xù)造具有“司法造法”之屬性，是法官為填補(bǔ)成文法漏洞對現(xiàn)行法律規(guī)范做出的創(chuàng)造性詮釋?；鶎臃ü俜衫m(xù)造的正當(dāng)性依據(jù)在于：基層司法獨(dú)特的“個(gè)殊性”運(yùn)作模式、法律續(xù)造的指引型實(shí)證法支持、禁止拒絕裁判的原則性整體依據(jù)、地方情理的道德性約束范式。限制基層法官法律續(xù)造權(quán)的關(guān)鍵在于：以疑難案件作為續(xù)造的客體限制，以道德確信作為續(xù)造的主觀限制，以技術(shù)方法作為續(xù)造的手段限制，使法律續(xù)造符合衡平正義的標(biāo)準(zhǔn)。

在成文法國家，法律續(xù)造是司法裁判的一種法律方法，所涉對象為法律規(guī)范自身及其整體法律秩序，是法官通過對法律規(guī)范的能動(dòng)性、創(chuàng)造性發(fā)展，使之達(dá)到填補(bǔ)法律漏洞功效的特定性活動(dòng)，體現(xiàn)了法官在司法實(shí)踐中的能動(dòng)性和構(gòu)造性。具體將詞匯進(jìn)行拆分理解，可知“續(xù)”代表了連接之意，指法律續(xù)造系對現(xiàn)有法律體系之價(jià)值和精神的延續(xù);“造”為創(chuàng)造之意，表明了法官在其中的主觀性思維和創(chuàng)造性活動(dòng)。故法律續(xù)造具備權(quán)力屬性，法官借其可以在某些案件中行使“像立法者一樣制定法律規(guī)則的權(quán)力。

在我國，最高法院發(fā)布司法解釋及指導(dǎo)性案例被認(rèn)為是法律續(xù)造的典型方式，但隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)，基層法官進(jìn)行法律續(xù)造的現(xiàn)象也屢見不鮮。例如在浙江嘉興發(fā)生的舒江榮“黃燈案”之中，雙方當(dāng)事人就“黃燈亮起后，未駛過停止線的機(jī)動(dòng)車?yán)^續(xù)前進(jìn)的行為，是否違反相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定”產(chǎn)生分歧。一審法官通過反向推論、目的性限縮、利益衡量等方法，對“闖黃燈”的行為性質(zhì)進(jìn)行了審慎分析，認(rèn)定該行為具備違法性，從而論證了海鹽縣交警大隊(duì)對原告舒江榮做出行政處罰決定的正當(dāng)性。由此，法律續(xù)造作為填補(bǔ)法律漏洞的有力武器，在基層司法環(huán)境中發(fā)揮著定分止?fàn)幍姆e極作用。但有觀點(diǎn)質(zhì)疑，將法律續(xù)造權(quán)下放至基層法院是否會(huì)帶來自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)張，從而損害法律系統(tǒng)的確定性與司法公信力。即基層法官法律續(xù)造的正當(dāng)性仍未得到部分學(xué)者的贊同。為此，本文擬從主體依據(jù)、實(shí)證依據(jù)、原則依據(jù)與道德依據(jù)四個(gè)角度論證基層法官法律續(xù)造的正當(dāng)性，并從客體要件、主體要件與技術(shù)要件三個(gè)方面對基層法官的法律續(xù)造權(quán)做出應(yīng)有限制。

一、基層法官法律續(xù)造的四項(xiàng)正當(dāng)性依據(jù)

（一）“個(gè)殊性司法”：法律續(xù)造的主體依據(jù)

基層司法的運(yùn)行過程強(qiáng)調(diào)裁判的“個(gè)殊性”，是立法與實(shí)踐互動(dòng)聯(lián)通的典型，更需要通過法律續(xù)造處理合法與合理的矛盾。所謂“個(gè)殊性司法”是基層法院的獨(dú)有裁判模式，指法官本身的個(gè)性、情感、心理活動(dòng)等因素往往會(huì)融入案件的審理過程，導(dǎo)致判決結(jié)果具有個(gè)案化和獨(dú)立化的特點(diǎn)。這與法律續(xù)造的“釋無”特性不謀而合。由于基層法院以事實(shí)調(diào)查和事實(shí)認(rèn)定為業(yè)務(wù)核心，法官就需要像歷史學(xué)家一樣在工作中以“猜測”作為構(gòu)建真相的藝術(shù)。即法官本身并非歷史的親歷者，只能通過對證人的詢問、證據(jù)的篩選，找到案件在時(shí)間網(wǎng)上存在的幾個(gè)點(diǎn)，再通過點(diǎn)與點(diǎn)之間的聯(lián)系勾勒出案件事實(shí)的整體全貌。其中法官個(gè)人的主觀能動(dòng)性將占據(jù)相當(dāng)之大的比重，那些日常并不關(guān)注的潛意識(shí)、個(gè)人偏好、偶然本能驅(qū)使著法官對相似的東西做出決策，甚至產(chǎn)生支配力。此時(shí)法律規(guī)則和法律原則雖然經(jīng)常進(jìn)入法官的視野，但其充其量只是一種刺激，并非真正的決定因素。即“司法判決的真正理由通常是法官的直覺?！惫蚀?，相較于其他級別的法院，強(qiáng)調(diào)“個(gè)殊性司法”的基層法院更需要以法律續(xù)造的方式處理難以被法律規(guī)則涵攝的疑難案件，甚至以“結(jié)果現(xiàn)行論”的方式推導(dǎo)裁判結(jié)果。

（二）原則性規(guī)則：法律續(xù)造的實(shí)證法依據(jù)

目前，我國各級法官的法律續(xù)造普遍缺乏立法支持，續(xù)造的統(tǒng)一性和一致性標(biāo)準(zhǔn)也無法確立，但法官的法律續(xù)造權(quán)仍然具有實(shí)證法依據(jù)。例如，《民法總則》第十條規(guī)定的法律適用原則，就給予了法官在無法可依之時(shí)適用民間習(xí)慣解決糾紛的權(quán)力。又如，實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案公平是法律續(xù)造的指導(dǎo)性精神，而公平原則在《民法總則》中也存在明文規(guī)定，要求法官在裁判過程中應(yīng)當(dāng)合法、合理地確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，力求實(shí)現(xiàn)公平正義。由是觀之，法律續(xù)造的實(shí)證法依據(jù)主要體現(xiàn)于成文化的原則性法律規(guī)則之中，起到指引和限制自由裁量權(quán)之功效，而非明文對法官法律續(xù)造的適用程序、適用范圍做出直接規(guī)定。

（三）禁止拒絕裁判：法律續(xù)造的原則依據(jù)

禁止拒絕裁判原則系以雙重否定形式展現(xiàn)邏輯基礎(chǔ)的古老歐洲原則，要求法官必須對管轄范圍內(nèi)的案件做出裁判，不能對民眾的需求啞然以待。但是，法官在處理案件之時(shí)總會(huì)遇到現(xiàn)行法律沒有規(guī)制的情形，尤其在“以事實(shí)認(rèn)定為核心問題”的基層法院之中。基層法院的司法行為是主張個(gè)案正義的主要方式，也最能體現(xiàn)司法系統(tǒng)的真實(shí)性和復(fù)雜性。由于絕大多數(shù)的案件都沒有上訴，而即使是上訴的案件其事實(shí)問題之解決也會(huì)放在基層法院。因此，基層法院決定著全部案件中98%的案件的命運(yùn)，必須肩負(fù)起裁判大多數(shù)案件的責(zé)任?？梢哉f，禁止拒絕裁判原則是基層法官在司法實(shí)踐中進(jìn)行法律續(xù)造的學(xué)理基礎(chǔ)，也為法官“超越現(xiàn)有法律秩序，做出符合個(gè)案正義的判決”提供了正當(dāng)理由。

（四）地方情理：法律續(xù)造的道德依據(jù)

所謂情理，即“人情”加“天理”，人情是中國人在人際交往過程中包含血緣和倫理成分的交往行為，天理即依據(jù)民間習(xí)慣和風(fēng)俗所認(rèn)定的“是”與“非”。很多時(shí)候，當(dāng)事人希望法院做的，不是嚴(yán)格依據(jù)法律處理案件，而是為他們切實(shí)“爭個(gè)理兒?！?可以說，“情理”于中國人而言，是一種正義價(jià)值的外現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的必要性因素。這也使得基層法院的司法判決不斷在合理與合法之間徘徊。當(dāng)情理與法律產(chǎn)生沖突之時(shí)，基層法官必須把握好二者的溝通程度，合理運(yùn)用地方性知識(shí)說服雙方當(dāng)事人，同時(shí)做出兼顧正義和情理的司法判決。實(shí)質(zhì)上，這就是一種轉(zhuǎn)化藝術(shù)——即法官將“審判的合法性轉(zhuǎn)化為道德的合理性”，使裁判結(jié)果更貼合地方社會(huì)的特征，從而得到雙方當(dāng)事人及社會(huì)環(huán)境的認(rèn)可?？梢哉f在地方社會(huì)，“審判之公正”即“社會(huì)公眾認(rèn)為之公正”，社會(huì)正義觀也直接影響著人民群眾對地方司法的正當(dāng)性評價(jià)。正如莫諾·卡佩萊蒂所言：“賦予法官造法職責(zé)是一種危險(xiǎn)與冒險(xiǎn)，但這又是現(xiàn)代社會(huì)不斷發(fā)展和急劇演變的結(jié)果。”法官通過法律與情理的溝通，使判決結(jié)果兼具合法性和認(rèn)可性，從側(cè)面也體現(xiàn)了中國司法因案而異、彈性主義的特點(diǎn)。

二、基層法官法律續(xù)造的三重限制

拉倫茨提出：“法律方法本身并非形式邏輯，亦非純粹解題技巧，解釋主體的主觀創(chuàng)造力和自發(fā)想象力為其中必不可少之元素。”正是從“理解性”出發(fā)衍生而成的“創(chuàng)造性特征”，使得適用者當(dāng)下之解讀不免與立法者本意產(chǎn)生“時(shí)距考量”。但落實(shí)于法律規(guī)范的具體應(yīng)用，這種“時(shí)距問題”并非適用之根本阻攔，規(guī)范的普遍性與案件的個(gè)別性才是法律真正的應(yīng)用隔閡，這種隔閡也被稱之為“詞與物式的不對稱”。同時(shí)，司法實(shí)踐的整體落實(shí)仍然始于個(gè)案與上層法規(guī)的關(guān)聯(lián)，具體到基層法院便是裁判事實(shí)與法律法規(guī)的“黏附”。而法律續(xù)造作為其中的“黏合劑”，將約束性的法律文本與特定的地點(diǎn)、環(huán)境進(jìn)行創(chuàng)造性結(jié)合，使得法律一般性和個(gè)案特殊性的矛盾得以調(diào)和。這種創(chuàng)造性的“黏合”過程，就需要一定的限制條件加以約束。

（一）疑難案件：法律續(xù)造的客體限制

何謂“疑難案件”？所謂“疑”，即在案件的理解層面上，對其法律內(nèi)容的困惑不解;所謂“難”，即在實(shí)際處理的層面上，對法律推理過程的停滯不前。對于疑難案件的界定標(biāo)準(zhǔn)，我們很難給出一個(gè)清晰、無爭議的定義。只能說在傳統(tǒng)意義上，疑難案件一般指因法律自身因素而導(dǎo)致處理困難的案件。隨著研究的深入，有學(xué)者提出了4種疑難案件（又稱難辦案件）的分類——基于案件事實(shí)認(rèn)定困難而產(chǎn)生的事實(shí)型疑難案件;基于法律不清晰、不確定、有漏洞而產(chǎn)生的法律型疑難案件;基于社會(huì)影響重大而產(chǎn)生的影響型疑難案件;基于當(dāng)事人一方或雙方通過托關(guān)系、講人情來影響案件辦理的關(guān)系型疑難案件。其中，事實(shí)型疑難案件與法律型疑難案件是法律續(xù)造的主要應(yīng)用客體。正如哈特所言：“法律語言因其自身的語言屬性易產(chǎn)生空缺結(jié)構(gòu)，從而帶來語言制定的一般規(guī)則與特殊事實(shí)情況之間意義不確定的情況?！痹谶@樣的案例中，規(guī)則的權(quán)威性需要自由裁量權(quán)加以保證，使法官能夠運(yùn)用法律續(xù)造的方法在空缺結(jié)構(gòu)的“罅隙”中尋找案件處理的最優(yōu)解。與此相應(yīng)，影響型疑難案件多見于刑事案件，其往往通過死刑復(fù)核等請示制度平衡一定的利益沖突，減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生，從而降低帶來的社會(huì)負(fù)面影響;關(guān)系型疑難案件涉及的是多方利益協(xié)調(diào)和權(quán)力博弈，可能引發(fā)當(dāng)事人的實(shí)力對比甚至是國家機(jī)關(guān)的力量參與，這兩種疑難案件往往無涉于法官的法律續(xù)造。

（二）道德確信：法律續(xù)造的主觀限制

毫無疑問，當(dāng)今世界的“法律不明”不能僅僅依靠邏輯證明得出結(jié)論，現(xiàn)實(shí)世界也沒有為邏輯秩序和演繹推理提供連貫性的保證。但是，法院卻必須裁判這些“法律不明之案件”，即使裁判的理由不能毫不含糊。此時(shí)，道德理由便加入了這種疑難案件的討論，這也為案件的裁判帶來了新的辯護(hù)力量。這種情況下，法官的道德確信（抑或是法官對人們道德確信的道德確信），就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N“功能等值物”，雖然也不可預(yù)測，但可以通過促進(jìn)法律的“創(chuàng)制”使不可預(yù)測性轉(zhuǎn)變?yōu)榭深A(yù)測性。這種道德確信，便是法官的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和理性追求?；鶎臃ü僭谶M(jìn)行法律續(xù)造之時(shí)，其價(jià)值判斷便是基于當(dāng)?shù)氐膫惱碇刃颉⑸罱?jīng)驗(yàn)、公序良俗等因素而形成的，而這種社會(huì)公德往往就是法官道德確信的來源。地方法官的法律續(xù)造也就不能超出這種地方社會(huì)道德，不能以自身關(guān)于理性和正義的觀點(diǎn)代替所有普通人的觀點(diǎn)，社會(huì)的正義也不是法官個(gè)人的正義?；鶎臃ü賾?yīng)當(dāng)以地方性傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)，以地方性制度為紀(jì)律因素，將其司法過程中的續(xù)造行為服從于社會(huì)生活中有關(guān)秩序的基本需要，使法律續(xù)造符合衡平正義的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）技術(shù)方法：法律續(xù)造的手段限制

司法過程的實(shí)質(zhì)是一種具有能動(dòng)性的雙向活動(dòng)：一方面，法官需要將案件的具體事實(shí)抽象化，使之能被法律的構(gòu)成性要素所涵攝;另一方面，法官又需要將法律條文進(jìn)行下延，使之能與個(gè)案的事實(shí)性要素相契合，即將事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行等置。而法律與事實(shí)之間，就需要一定的技術(shù)方法作為媒介，方可促進(jìn)這種雙向活動(dòng)的達(dá)成。這種技術(shù)方法也隨著法律體系的完善得到了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。即在法律漏洞出現(xiàn)之時(shí)，法官既不能死守法律條文的文意，也不可依據(jù)自由裁量權(quán)恣意創(chuàng)制法律，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有法律體系的精神與目的，針對特殊的個(gè)案情況，采取反向推論、類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮等技術(shù)方法，在職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行法律續(xù)造，從而完成對法律漏洞的填補(bǔ)。而這種技術(shù)方法限制的意義體現(xiàn)于——在減少法官主觀性對案件影響的同時(shí)，能夠盡量避免政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)對法律系統(tǒng)帶來的不正當(dāng)沖擊，使法官能夠正當(dāng)?shù)刈鳛楠?dú)立的個(gè)體進(jìn)行案件裁判。因此，這一過程既實(shí)現(xiàn)了對法官個(gè)性因素的有效制約，防止其因主觀判斷而產(chǎn)生的恣意獨(dú)斷，又能最大限度地體現(xiàn)判決本身的釋法說理，增加當(dāng)事人及社會(huì)公眾對裁判的接受程度。

三、結(jié)語

當(dāng)今時(shí)代，即使法無明文規(guī)定，進(jìn)入法院的訴訟也必須得到公正裁判——這似乎已經(jīng)變成了一件理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑椤７▏踔猎凇睹穹ǖ洹返谒臈l中以拒絕審判罪規(guī)制這一行為。相較于最高人民法院，基層法院以其獨(dú)特的“個(gè)殊性”運(yùn)作模式，要求法官將地方性知識(shí)、習(xí)慣、情理作為司法裁判的推論基礎(chǔ)，針對疑難案件“創(chuàng)造、假定、斷言”法律的存在，用社會(huì)公眾所能接受的邏輯思維對疑難案件進(jìn)行法律續(xù)造，提高判決的可接受性?？梢哉f，基層法官的法律續(xù)造已然成為當(dāng)今時(shí)代之必須，在承認(rèn)其正當(dāng)性的基礎(chǔ)之上附加合法合理的適當(dāng)限制，才是符合時(shí)代潮流的應(yīng)為之事。

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（作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院）