何薇

摘 ? 要：市場經(jīng)濟的穩(wěn)健運行需要政府“有形之手”和市場“無形之手”的協(xié)同作用，要正確認識政府和市場的作用和缺陷，合理界定政府和市場的法律邊際。在差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的制度設計中，政府應扮演好“守夜人”角色，尊重企業(yè)家和科創(chuàng)企業(yè)對差異化表決權(quán)的需要，給予資本市場必要限度內(nèi)的最大自由;應建立有效的產(chǎn)權(quán)保護制度，保護企業(yè)家對上市公司的控制權(quán)和普通投資者的股東權(quán)益;同時，為了彌補資本市場失靈的缺陷，政府在特定情形中應當合法、合理履行經(jīng)濟職能，適當對資本市場予以干預，協(xié)同市場共同發(fā)揮作用，構(gòu)建健康良好資本市場環(huán)境。

關鍵詞：市場;法律邊際;經(jīng)濟職能;差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)

一、引言

市場與政府的關系處理一直以來都是國家進行政策制定時需要考量的問題。不管是亞當·斯密提出的市場作為一只“看不見的手”可有效配置資源，政府充當“守夜人”角色即可;還是羅斯福新政時期，凱恩斯主張政府積極干預在市場失靈中的重要性;亦或是20世紀70年代西方世界興起的新市場自由運動所倡導的發(fā)展自由競爭的市場，限制政府的干預，都體現(xiàn)了政府和市場的關系處于不斷探索、不斷修正、不斷磨合的過程。同樣，政府與市場關系的合理界定也得到我國的高度重視。2019年1月證監(jiān)會和上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）公布資本市場領域的科創(chuàng)板實施意見和配套實施細則，該系列制度中政府方面對“差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)”一改之前“嚴格規(guī)制、謹慎對待”的態(tài)度，允許在科創(chuàng)板上市的企業(yè)進行差異化表決權(quán)制度的安排。本文認為，此次差異化表決權(quán)制度的出臺，體現(xiàn)了政府與市場關系的博弈和探索，基于此，本文嘗試以差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)為例，嘗試就政府和市場法律邊界進行探討。

二、市場與政府在經(jīng)濟發(fā)展中的角色定位

（一）經(jīng)濟發(fā)展中市場機制的作用與市場失靈

市場機制是在相應的市場環(huán)境中利用價格、供求、競爭等多重要素之間的相互作用，發(fā)揮推動經(jīng)濟運行和資源配置的機能。市場機制本質(zhì)上是市場諸要素功能相互結(jié)合、相互作用的過程。市場機制通過引導消費和生產(chǎn)，通過競爭鼓勵創(chuàng)新，通過市場反饋信息、風險機制提示風險等實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置，在市場經(jīng)濟的運行中具有非常明顯的優(yōu)勢。但是，最優(yōu)并不代表著萬能。由于信息的不完全和不對稱、壟斷、公共物品、外部性等因素，市場發(fā)揮其作用時亦具有局限性，也即市場失靈。例如，因公共物品具有公共性和非專用性，如果由市場對其進行配置，則極可能誘發(fā)“搭便車”現(xiàn)象，進而導致市場效率低下和資源浪費，此時即出現(xiàn)“市場失靈”現(xiàn)象。概言之，市場既有其優(yōu)點，也存在不足和缺陷，既不能產(chǎn)生最佳的經(jīng)濟效益，也不能產(chǎn)生公正的社會效益。

（二）經(jīng)濟發(fā)展中政府的作用與政府失靈

“市場分配的缺陷，以及其實際或潛在的效率缺陷，常常導致對能夠產(chǎn)生公平或更有效率結(jié)果的非市場干預的強烈愿望?！睋Q言之，市場失靈的客觀存在催生了政府干預和政府職能。伴隨著政府和市場關系的博弈，政府在經(jīng)濟領域中的職能發(fā)揮也愈加廣泛，通過經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理等手段彌補市場調(diào)節(jié)的不足和缺陷，以維護社會穩(wěn)定、保障社會公平以及提供社會保障等領域。

然而，應當看到的是，政府雖然能夠?qū)κ袌鍪ъ`予以調(diào)整和彌補，但其干預亦不是萬能的，在干預市場的過程中也存在失靈的可能性。政府干預市場通常存在缺陷，難以達到預期目的?！霸诂F(xiàn)實世界中，不僅存在市場失靈，也存在政府失靈，而且后者對社會的影響比前者更大。”學者坦茨如是說。具體說，政府干預對經(jīng)濟發(fā)展的影響巨大，如若干預不當，則有可能極大損害市場經(jīng)濟的發(fā)展。政府干預的肆意性、權(quán)力帶來的腐敗性和不公性對市場經(jīng)濟產(chǎn)生的不良影響，不可謂不嚴重。因此，政府的干預行為應當受到必要限制，即使其出于良好的意圖。

三、政府和市場關系的正確認識

市場和政府都是調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的重要工具，但是兩者的關系并不是非此即彼，二擇其一，資源的優(yōu)化配置必然要求實現(xiàn)兩者不同程度的組合，進行靈活適用。目前關于政府和市場的邊界判斷達成的基本共識為：以市場決策為優(yōu)先，政府干預為輔助。發(fā)揮市場對資源配置的基礎作用為基礎，才更有助于發(fā)揮市場競爭的積極性，實現(xiàn)不斷創(chuàng)新。同時政府的作用不可或缺，“在當今世界，如果沒有政府的作用，那么要形成錯綜復雜的經(jīng)濟和社會網(wǎng)絡是不可能的?！闭趯κ袌鼋?jīng)濟進行干預時，往往通過制度的形式——經(jīng)濟政策或法律制度——引導市場主體的行為，規(guī)范市場活動的進行，對市場失靈提供價值上的互補。2019年科創(chuàng)板新規(guī)中的差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)，從一開始被排斥、謹慎對待，到如今被予以采納，一定程度上體現(xiàn)了政府與市場兩者之間的博弈關系和邊際界定。此次差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的出臺，則體現(xiàn)了資本市場發(fā)展新形勢下市場調(diào)節(jié)和政府調(diào)控之間的博弈關系和法律邊界。

（一）差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的合法性確認——政府履行“守夜人”職能的基本要求

自亞當·斯密提出政府是“守夜人”的假設，“守夜人”一詞便成為政府經(jīng)濟職能的重要體現(xiàn)。具體而言，“守夜人”是市場經(jīng)濟體制下國家（政府）最基本的經(jīng)濟職能和底線。根據(jù)“守夜人”的理論假設，政府應當充分發(fā)揮市場配置資源的作用，尊重市場規(guī)律，“管的最少就是給予市場最大的自由”，這是維護市場機制正常運行、尊重市場主體從事經(jīng)濟行為的基本要求?；仡櫸覈町惢頉Q權(quán)結(jié)構(gòu)的制度設計歷程，可以發(fā)現(xiàn)，政府的經(jīng)濟職能經(jīng)歷了一個從“干預”到尊重市場主體的經(jīng)濟發(fā)展需求、退至“守夜人”的過程。

比如近年來，我國相關政府部門看到新經(jīng)濟企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)等科技創(chuàng)新企業(yè)希望通過差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)實現(xiàn)控制權(quán)保護和融資需要，也注意到政府固守資本市場實行“一股一權(quán)”結(jié)構(gòu)而導致大量優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)外流的客觀事實。為了滿足科創(chuàng)企業(yè)的發(fā)展需要，適應目前資本市場的經(jīng)濟特點，2019年證監(jiān)會和上交所發(fā)布的科創(chuàng)板新規(guī)首次對差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)予以制度化和合法化。這一舉措反映了政府從對資本市場干預較多的限制，到尊重市場規(guī)律、退守“守夜人”角色的轉(zhuǎn)換。

“企業(yè)家以及企業(yè)家精神是推動市場有序進行、形成有效市場的核心驅(qū)動力”?！捌髽I(yè)家是市場經(jīng)濟的重要行為主體，沒有企業(yè)家，也就沒有市場經(jīng)濟;任何阻礙企業(yè)家精神發(fā)揮的制度和政策，都是對市場經(jīng)濟的背離?！薄白杂墒袌龉秸搶⑾嗷プ鹬乜醋鲀?nèi)在要求，制度必須將人們尊為他們自己生活的主要驅(qū)動者。”我國差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的制度化，是政府在給予市場主體最大自由的基礎上發(fā)揮企業(yè)及企業(yè)家動力的表現(xiàn)，是政府扮演“守夜人”角色的體現(xiàn)。因此，在處理政府和市場的法律邊際時，首先要求政府履行其最基本職能，即扮演“守夜人”角色，充分發(fā)揮市場的基礎性作用。

（二）差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)下的權(quán)利安排——構(gòu)建有效保護產(chǎn)權(quán)制度

產(chǎn)權(quán)是規(guī)定資源歸屬和使用處置的權(quán)利，本質(zhì)上是一種排他性權(quán)利。市場經(jīng)濟中的產(chǎn)品交換實質(zhì)是一種產(chǎn)權(quán)的交換，政府在界定和保護產(chǎn)權(quán)方面具有重要作用。因為“國家被視為在暴力方面具有比較優(yōu)勢的組織”，“政府在建立產(chǎn)權(quán)秩序方面是最有優(yōu)勢的組織?！闭哂邢鄬τ谳^高的公正性、相對較低的經(jīng)濟性和絕對高的強制性，由政府作為“仲裁人”來調(diào)整經(jīng)濟矛盾，保護和界定產(chǎn)權(quán)，更能減少交易費用，體現(xiàn)經(jīng)濟公平與效率。推及差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)，政府在進行制度設計時，對權(quán)利進行了審慎的安排，針對不同類型的股東構(gòu)建了不同的產(chǎn)權(quán)保護制度。

政府針對不同類型的股東建立不同的權(quán)利保護制度，有利于營造相對公平和平穩(wěn)的環(huán)境，更有利于提高資源的利用效率——發(fā)揮創(chuàng)始人股東的創(chuàng)業(yè)精神和才智，擴大投資者的投資效應。正如約翰·托馬西在其著作《市場是公平的》中所論述的，“稟賦、地位與抱負的差異是無法消除的人類經(jīng)驗事實：它們是生活的基本特征?！ぁぁぁぁぁど鐣贫鹊陌才偶纫鹬孛總€人的獨立性，也應當讓公民將他們同胞的天賦看做某種意義上的共同財富。”“由于嚴格意義上的機會平等既不可能也不可遇，機會的公平平等便要求社會制度的安排能夠讓機會的不平等去改善情況最差人群的機會?！?/p>

（三）差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)下普通表決權(quán)股東利益保護——政府履行經(jīng)濟職能的體現(xiàn)

雖然市場作為交易的媒介和經(jīng)濟信息的傳遞器，具有相對的中立性，但市場行為主體在追逐私人利益最大化的驅(qū)動下往往會作出“不效率”的行為，進而引發(fā)資源的浪費和社會不公，市場失靈也就客觀存在。雖然市場體制有時講求公平，但它們卻無法保證公平。一方面，“市場非人格地和相對客觀地體現(xiàn)人們思想的過程，對公正作出了重要貢獻”;但另一方面，“由于不同境遇的人們帶入市場的非人格淘汰過程的非常不同的起點和天賦條件，以及他們所遭遇的程度非常不同的好運或壞運”，因而會產(chǎn)生不公。因此，政府作為非市場干預，對緩解由無約束力的市場力量的支配而產(chǎn)生的機會和結(jié)果兩方面的不公而言是有必要的，在適當?shù)臅r候需要政府履行其經(jīng)濟職能以彌補市場失靈的缺陷。在這一過程中，政府通過各種經(jīng)濟變量和市場參數(shù)的調(diào)節(jié)進而誘導各市場主體按照政府意愿行事。

差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的設計蘊含著政府通過制度引導和規(guī)范市場主體的行為，對資本市場的秩序予以維護，實現(xiàn)資本市場相對公平的經(jīng)濟職能。在監(jiān)管方面，構(gòu)建證券交易所、中介機構(gòu)的外部監(jiān)管和公司內(nèi)部監(jiān)事會內(nèi)部監(jiān)管的雙重監(jiān)管體系;在信息披露方面，要求上市公司真實、全面、及時披露相關信息，同時強調(diào)上市公司應當在上市時就采用差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)必要性、具體安排等方面予以信息披露，保障中小股東的知情權(quán);在表決權(quán)安排方面，在尊重創(chuàng)始人控制權(quán)需求的同時對表決權(quán)倍數(shù)予以限制，避免普通表決權(quán)股東的權(quán)利形同虛設;在表決權(quán)行使方面，規(guī)定特別表決權(quán)行使的排除適用范圍，保證中小股東得以就重大事項充分表達其意志。這些制度安排對普通表決權(quán)股東予以保護，理由在于：差異化表決權(quán)已然突破“同股同權(quán)”的原則而對創(chuàng)始人控制權(quán)予以保護，但難以防范特別表決權(quán)股東為追逐公司或個人利益的最大化而濫用特別表決權(quán)，造成資源浪費，形成經(jīng)濟上的不效率，甚至侵害中小股東的利益，造成不公。政府在進行該項制度設計時，為中小股東提供一系列的保護屏障，在于履行其經(jīng)濟職能，對資本市場失靈的出現(xiàn)防患于未然。

赫維茨認為，在進行包容性制度設計時，難點在于必須考慮所有制度行動者的偏好與利益，而不是顧及利益集團或特殊利益集團的制度規(guī)則，同時，包容性制度要讓制度行動者獲得資源配置的有效性、信息對稱性與激勵兼容性。政府在進行差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)的設計時，既考慮到資本市場新態(tài)勢下創(chuàng)始人的行動偏好——控制權(quán)的持有和融資的需求，也考慮到普通投資者的利益保護，迎合了目前科創(chuàng)板上市公司的發(fā)展需要，如此，在未作特別規(guī)定的領域，科創(chuàng)公司可根據(jù)發(fā)展的需要和資本市場的變化，靈活運用差異化表決權(quán)，充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用;而涉及特殊事項時，則應當發(fā)揮政府的調(diào)控作用，按照政府既定的規(guī)則操作，維護資本市場的穩(wěn)定和公平?？梢姡町惢頉Q權(quán)結(jié)構(gòu)的設計，較好地處理了政府與市場、非市場體制和市場體制之間的法律邊際。

四、結(jié)語

“使市場在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府作用”，帶來了正確處理政府和市場關系、界定政府和市場的法律邊際的深刻思考。政府和市場之間不是相互排斥、相互替代，兩者之間的矛盾也并非不可調(diào)和。美國經(jīng)濟學家斯蒂格列茨認為政府和市場系一種“伙伴關系”——市場效率優(yōu)先，政府則追求公平正義，兩者價值取向相互結(jié)合，相互作用，保障效率和公平的同步實現(xiàn)。因此，在法律和制度的設計過程中，要正確界定政府和市場的法律邊際，尊重市場規(guī)律和市場主體的行動偏好，將政府職能法律化，構(gòu)建有效的產(chǎn)權(quán)保護制度，避免政府不作為和亂作為的越界行為，扮演好“守夜人”角色;同時，政府要針對市場失靈的情形履行其經(jīng)濟職能，適當干預，通過法律、制度的規(guī)制，引導市場參與者作出正確的行為選擇，維護市場資源配置的效率和社會公平。在政府和市場之間進行選擇，實際上是不完全市場和不完全政府之間的妥協(xié)。在合理界定政府與市場邊際的基礎上，充分協(xié)調(diào)兩者的關系，發(fā)揮兩者的作用，是構(gòu)建更加平穩(wěn)、健康發(fā)展市場經(jīng)濟的必然要求。

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Abstract： The stable operation of the market economy requires the synergy between the government's "tangible hand" and the market “invisible hand”. It is necessary to correctly understand the role and deficiencies of the government and the market， and to properly define the law of marginal of the government and the market. In the system design of the structure of differentiated voting rights， the government should play the role of "night watchman"， respect the needs for differentiated voting rights of the entrepreneurs especially the science and technology enterprises ， and give the capital market maximum freedom within the necessary limits; we should establish effective property rights protection system to protect entrepreneurscontrol of listed companies as well as the rights and interests of ordinary investors; at the same time， in order to compensate for the shortcomings of capital market， the government should legally and reasonably perform economic functions in specific situations， and properly intervene in the capital market，working together with Markets to contribute to building a healthy and sound capital market environment.

Keywords： government market;legal marginal;economic function;differentiated voting right structure

責任編輯、校對：錢曉東