段恩佳

（黑龍江大學(xué)，黑龍江哈爾濱 150080）

1 引言

1997年修訂的刑法確立職務(wù)侵占罪獨(dú)立的罪名，對(duì)定罪及量刑規(guī)定的較為具體、全面，但是現(xiàn)實(shí)生活中職務(wù)侵占犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜性和多樣性，刑法理論中關(guān)于職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件的理解釋義存在偏差，故以刑法教義學(xué)的分析視角，以現(xiàn)有的法律規(guī)范作為邏輯的起點(diǎn)，以達(dá)到司法實(shí)務(wù)中明確此類(lèi)犯罪的規(guī)則要求。該類(lèi)犯罪的刑法教義學(xué)分析，首要解決如下兩個(gè)問(wèn)題：一，主體范圍之問(wèn)題界定。二，“利用職務(wù)便利”之爭(zhēng)議問(wèn)題。

2 主體范圍

有學(xué)者認(rèn)為：不是國(guó)有的企業(yè)、公司、單位的不具備國(guó)家工作人員是職務(wù)侵占罪之主體[1]此種說(shuō)法從所有制的性質(zhì)及身份的屬性上限制了主體，要求其具備職務(wù)的管理性質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為：唯有能夠利用職務(wù)之便的公司、企業(yè)和其他單位人員，且具有一定財(cái)物的管理權(quán)限，能夠成為職務(wù)侵占罪的主體。[2]該主張涵蓋了國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中并不從事公務(wù)的人員，以行為的性質(zhì)特點(diǎn)，將利用職務(wù)便利具有一定管理權(quán)限作為界分此罪與他罪的關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為上述說(shuō)法是片面的，第一種說(shuō)法從所有制性質(zhì)及身份性質(zhì)對(duì)主體進(jìn)行了限制。該說(shuō)法從身份性質(zhì)上排除了非從事公務(wù)、不具有管理性的國(guó)家工作人員，進(jìn)一步的限縮了主體范圍，造成了利用自身的職務(wù)便利，侵占公司財(cái)物，非法占為己有的行為，無(wú)法以職務(wù)侵占罪定罪量刑，無(wú)法起到制裁處罰的效果。第二種說(shuō)法，從邏輯推理中分析，可以推理得到為：能夠利用職務(wù)便利的人員可以推出即具有一定的管理權(quán)限的工作的人員。根據(jù)邏輯推理當(dāng)中“逆否等價(jià)”原則，沒(méi)有利用職務(wù)之便的人員無(wú)法推出為此罪之犯罪的主體。但從第一種推理中反面推理中還可以得到第三種情況：即某種程度上利用職務(wù)便利的人員，某種程度上沒(méi)有利用職務(wù)便利的行為。假設(shè)職務(wù)侵占罪當(dāng)中的利用職務(wù)便利的利用程度可以精確判定，某種程度上利用職務(wù)便利的行為可以用A表示，一定程度上沒(méi)有利用職務(wù)便利的行為可以用B表示。那么便存在三種邏輯關(guān)系：A大于B，A與B相等，A小于B三種情況，此時(shí)以職務(wù)便利的行為作為判定職務(wù)侵占罪此罪與他罪的界限，仍舊難以得到有效的適用。此處我們假設(shè)了職務(wù)侵占罪的利用職務(wù)便利可以精確判定，現(xiàn)實(shí)生活中依據(jù)案件的復(fù)雜程度，基本不存在精確判定的情況可能性存在。第二種說(shuō)法將利用職務(wù)便利的行為等同于具有管理權(quán)限、具有財(cái)物管理性質(zhì)的行為，職務(wù)便利的含義包括沒(méi)有管理性質(zhì)，僅僅過(guò)手單位的錢(qián)財(cái)、接觸單位錢(qián)財(cái)?shù)男袨椋瑯右舶ň哂刑幹霉芾頇?quán)限活動(dòng)的行為。將二者等同，并不合理。

綜合分析，身份的特征不應(yīng)該成為限定條件。比如，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中存在形式并不具有公司、企業(yè)人員的身份，但是實(shí)際上掌控公司，作為公司的實(shí)際控制者，作為公司、企業(yè)的實(shí)際控制人，雖缺少行為主體身份之要素，也可以成為職務(wù)侵占罪的主體。人員不僅包括具有內(nèi)部員工身份的人員，也涵蓋非具有內(nèi)部員工身份的人員。

3 利用職務(wù)便利

3.1 職務(wù)的內(nèi)涵

對(duì)于利用職務(wù)便利內(nèi)涵實(shí)質(zhì)理解，既要限制因不當(dāng)目的限縮逃避法律制裁，產(chǎn)生刑法適用上的不公，同樣也應(yīng)符合刑法保障人權(quán)的目的要求，不能進(jìn)行盲目的擴(kuò)張性解釋。作為職務(wù)侵占罪的犯罪客觀構(gòu)成要件之利用職務(wù)便利，“職務(wù)”作為職務(wù)侵占罪中犯罪客觀方面之構(gòu)成要件要素，如果僅從形式上把握其內(nèi)涵，不能從實(shí)質(zhì)上對(duì)利用職務(wù)便利中職務(wù)的內(nèi)涵進(jìn)行精準(zhǔn)界定，同樣不會(huì)對(duì)職務(wù)侵占罪中的此客觀要件行為進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。如果希望從實(shí)質(zhì)上理解并解決司法實(shí)踐中如何適用的問(wèn)題，關(guān)鍵是對(duì)“職務(wù)”的界分。

職務(wù)本義指的是身在一定的職位上所對(duì)應(yīng)的工作或事務(wù)。以此為根據(jù)，職務(wù)的基本涵義應(yīng)該解釋為：身處于一定的職位上所應(yīng)承擔(dān)的工作或事務(wù)，職務(wù)對(duì)應(yīng)著職位當(dāng)中的權(quán)力和義務(wù)。[3]對(duì)于職務(wù)的理解大體存在管理性事務(wù)說(shuō)與持續(xù)性事務(wù)說(shuō)，職務(wù)的本質(zhì)就是管理性活動(dòng)主要來(lái)自管理性事務(wù)說(shuō)的闡述，而持續(xù)性事務(wù)說(shuō)認(rèn)為職務(wù)是一項(xiàng)應(yīng)連續(xù)性、重復(fù)地從事事務(wù)的工作。此兩種說(shuō)法對(duì)于職務(wù)的理解并不完善。首先，依照職務(wù)的本義，職務(wù)應(yīng)該作為一種承擔(dān)的工作，工作的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于管理性的活動(dòng)，管理性的活動(dòng)對(duì)應(yīng)的是一種“職權(quán)”，職務(wù)的界定內(nèi)涵的射程要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于職權(quán)，此說(shuō)法限縮了職務(wù)的范籌。將職務(wù)認(rèn)定為應(yīng)連續(xù)性、重復(fù)地從事的事務(wù)性工作，排除了工作單位中暫時(shí)性委托或委派從事的工作事務(wù)行為人，造成了處罰上的不公。

職務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)該是處于自身的業(yè)務(wù)內(nèi)所具有實(shí)質(zhì)性的控制、支配的地位。舉例來(lái)說(shuō)，一有限責(zé)任公司A，實(shí)際掌控者A公司的甲作為A公司的董事長(zhǎng)，甲與乙是夫妻關(guān)系，乙不具有A企業(yè)的內(nèi)部員工主體的身份，也并不承擔(dān)A企業(yè)任何具體職務(wù)。但在甲為躲避出境之后，乙通過(guò)以幫助丈夫的名義，進(jìn)駐公司，以公司實(shí)際控制人的身份，從事管理活動(dòng)，利用管理公司事務(wù)的機(jī)會(huì)，采取做假賬等手段，侵占公司財(cái)物，非法占有已有。乙事實(shí)上不具有A公司的職位，但作為實(shí)際的控制人，基于一定的關(guān)系地位，利用自身的管理活動(dòng)，經(jīng)手財(cái)物的便利，存在非法侵占財(cái)物的行為，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，此處的“職務(wù)”的含義不應(yīng)該限定于一定的職務(wù)的身份，應(yīng)解釋為對(duì)于所從事的事務(wù)具有實(shí)際的支配和控制地位。此處的職務(wù)應(yīng)解釋為業(yè)務(wù)。以此看來(lái)，對(duì)于職務(wù)含義界定并不是固定的，適當(dāng)擴(kuò)大職務(wù)概念的外延范圍，是十分必要的。

3.2 利用職務(wù)便利

我國(guó)理論上對(duì)于利用職務(wù)便利的解釋存在不具體、明確等問(wèn)題，導(dǎo)致了理論與司法實(shí)務(wù)的脫節(jié)，產(chǎn)生了比較大的爭(zhēng)議。職務(wù)侵占罪的客觀利用職務(wù)便利的行為能否類(lèi)比于貪污罪中的“利用職務(wù)便利”是其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)主要依據(jù)職務(wù)的重要特征，借鑒貪污罪中的規(guī)定，將其界定為：利用職務(wù)范圍的自身之職務(wù)上的權(quán)力和地位形成的有利條件，或利用在管理本單位經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)過(guò)程中所進(jìn)行的領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督的職權(quán)。[3]在最近興起的的研究新思潮中，有學(xué)者從法益學(xué)說(shuō)，以保護(hù)法益單一論與職務(wù)侵占手段單一說(shuō)為立場(chǎng)，將利用職務(wù)便利界定為：利用基于業(yè)務(wù)而據(jù)有本單位財(cái)產(chǎn)的便利，罪名保護(hù)的是單一法益--財(cái)產(chǎn)法益，其認(rèn)為該罪的非法占為己有的行為手段只能是一種即侵占，排除竊取、騙取及其他手段行為。[4]此說(shuō)法實(shí)質(zhì)上認(rèn)為貪污罪中的利用職務(wù)便利難以被借鑒，更不存在進(jìn)行類(lèi)比的可行性。另有學(xué)者主張雙重法益論，以財(cái)產(chǎn)權(quán)利法益與單位公共權(quán)力法益角度出發(fā)，將其界定為是與所承擔(dān)的一定事務(wù)相關(guān)聯(lián)，具有控制、支配單位財(cái)產(chǎn)的地位。[5]此說(shuō)法事實(shí)上認(rèn)定了貪污罪與職務(wù)侵占罪中兩罪類(lèi)比的可行性，從侵犯雙重法益的客觀現(xiàn)實(shí)出發(fā)，因行為人負(fù)有對(duì)單位的“廉潔”義務(wù)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以此界定利用職務(wù)上的便利。傳統(tǒng)觀點(diǎn)將利用職務(wù)便利的界定并不能涵射到所有可能存在的侵占財(cái)物的行為，對(duì)于不具有職務(wù)身份，并不主管、經(jīng)手財(cái)物但實(shí)質(zhì)上控制公司運(yùn)營(yíng)的行為人無(wú)法以職務(wù)侵占罪進(jìn)行追究，造成了法律上的不公。

事實(shí)上，具備管理經(jīng)營(yíng)權(quán)限的管理人員，將自己管理的本單位的財(cái)物非法轉(zhuǎn)移為已有，其當(dāng)然被認(rèn)定為利用職務(wù)便利，這是毫無(wú)爭(zhēng)議的。利用職務(wù)上的便利真正爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于行為人保管、經(jīng)手單位財(cái)物的，能否認(rèn)定為履行單位的職務(wù)，是否屬于利用職務(wù)上便利。行為人能否實(shí)際占有、控制本單位的財(cái)物的認(rèn)定。此處的“占有”應(yīng)該與刑法上的占有相一致。如果僅僅是并不長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的“經(jīng)手”單位的財(cái)物，或者僅僅是從行為人的手中傳遞一下財(cái)物，無(wú)論是勞務(wù)人員，還是單位的正式工作職工，他代表單位管理、支配財(cái)物不能被認(rèn)定，更不能認(rèn)定為其在履行職務(wù)。例如，負(fù)責(zé)快遞包裹分揀的快遞員工，在利用分揀快遞包裹之際，秘密竊取包裹財(cái)物，數(shù)額較大的行為。一清潔工，主要負(fù)責(zé)打掃衛(wèi)生，利用進(jìn)出辦公室的機(jī)會(huì)，非法侵占他人辦公室物品的行為?？爝f員工確實(shí)因?yàn)楣ぷ餍枰沼锌爝f包裹，但流水線般的分揀工作性質(zhì)決定了快遞員工只是握有財(cái)物，并不對(duì)財(cái)物具有獨(dú)立的占有、處分的權(quán)限，快遞包裹一直處于快遞公司的保管、支配狀態(tài)下，快遞員工沒(méi)有完整意義上的占有意思和占有權(quán)限，最多為占有輔助者。單位的負(fù)責(zé)人和管理者真正對(duì)單位的財(cái)物有占有處分的權(quán)限。此時(shí)，快遞員工將本單位實(shí)際占有、控制的財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加校瑢?shí)施竊取財(cái)物的行為可能構(gòu)成盜竊罪。清潔工的工作職責(zé)是清潔，其對(duì)于公司辦公室的財(cái)物并無(wú)實(shí)際的占有、處分權(quán)限，利用打掃的便利，侵占公司的財(cái)物，與單純利用工作機(jī)會(huì)，因工作關(guān)系熟系作案環(huán)境等便利條件構(gòu)成的盜竊罪完全相同。倘若，公司的清潔工將公司的清潔器材私自據(jù)為已有，則需要區(qū)別對(duì)待。公司的清潔器材當(dāng)然屬于本單位的財(cái)物，清潔工基于自身的工作職責(zé)需要，對(duì)于清潔器材具有使用權(quán)和使用的占有。事實(shí)上與清潔器材緊密的結(jié)合在一起，對(duì)于公司自己職責(zé)范圍的器材具有足以被評(píng)價(jià)為完整意義上的實(shí)際的占有、處分權(quán)限，與僅僅保管、經(jīng)手單位的財(cái)物已有根本不同，清潔工將自我保管、管理的清潔器材私自據(jù)為已有，應(yīng)認(rèn)定為利用職務(wù)便利。所以，筆者贊同在我國(guó)通說(shuō)主管、管理、經(jīng)手財(cái)物便利說(shuō)的基礎(chǔ)上，以侵占行為視角對(duì)利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行精準(zhǔn)解讀，將利用職務(wù)上的便利的實(shí)質(zhì)界定為：行為人因工作之職責(zé)能夠?qū)嵸|(zhì)上占有、支配財(cái)物。[6]僅 僅“握有”單位財(cái)物，或者行為人對(duì)于單位財(cái)物無(wú)實(shí)際上的占有、處分權(quán) 限，不是利用職務(wù)上的便利。

4 結(jié)語(yǔ)

在原有的法律概念下，通過(guò)實(shí)質(zhì)性解釋職務(wù)侵占罪的主體范圍，明晰職務(wù)的內(nèi)涵及利用職務(wù)便利的涵射范圍，否定職務(wù)侵占罪中的行為人僅僅“握有”單位的財(cái)物的行為不應(yīng)被認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利。有助于在司法實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確界定職務(wù)侵占罪，區(qū)分職務(wù)侵占罪與他罪的界限。