徐蓮琪

（中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081）

一、“共享員工”模式的興起

（一）何謂“共享員工”模式

在2020 年初新冠肺炎疫情影響下，許多中小企業(yè)處于復工難的狀態(tài)，員工的收入大幅減少。另一方面，一些電商零售平臺又亟需大量勞動力。2 月初，某線上生鮮超市與實體餐飲店合作實行“共享員工”，線上電商為餐飲店員工提供上崗前培訓，鼓勵賦閑待業(yè)的餐飲業(yè)員工增援訂單激增的新零售生活消費崗位。“共享員工”在勞動力過剩的傳統(tǒng)餐飲業(yè)與勞動力緊缺的新興電商零售平臺之間形成了勞動共享，解了傳統(tǒng)餐飲企業(yè)、電商零售平臺和員工的燃眉之急，也使人力資源得以實現(xiàn)流動，提升了社會資源配置效率，也恢復了一定的社會產(chǎn)出水平。新經(jīng)濟企業(yè)聯(lián)手傳統(tǒng)企業(yè)形成了更強的成本控制能力，傳統(tǒng)與創(chuàng)新的融合，將探索出一種抵御不確定性沖擊的商業(yè)模式?！肮蚕韱T工”模式借助數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上解決了資源壁壘。

但“共享員工”模式仍在初期探索階段，目前仍無法對其作出準確的定義，也存在無法確定其法律適用的問題，“共享員工”模式亟待通過立法規(guī)范。一般認為，“共享員工”模式是通過員工在企業(yè)和企業(yè)之間實現(xiàn)勞動力的流動，從而提高人力資源配置效率的靈活用工方式?！肮蚕韱T工”模式下，一些對員工暫時沒有用工需求的中小企業(yè)，在支付其員工基本工資的前提下，由其員工自由地在其他用工需求大的企業(yè)中工作，讓員工在企業(yè)之間臨時流動，從而實現(xiàn)人力資源的再分配。

（二）“共享員工”模式的緣起

為合理分配資源而產(chǎn)生的勞動力自由調配，并不是新鮮事物。上世紀90 年代前后，上海就產(chǎn)生了“星期日工程師”的現(xiàn)象：許多技術人員平日在上海工作，星期日則奔赴上海周邊的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為其解決技術難題?！靶瞧谌展こ處煛笔窃谏鲜兰o末我國技術人員短缺的背景下產(chǎn)生的，而此次出現(xiàn)的“共享員工”模式則是在國內發(fā)生全國范圍內疫情的背景下誕生的?！肮蚕韱T工”模式雖然不同于“星期日工程師”，但其內核都是解決勞動力短缺或短時間內勞動力資源分配失靈的問題?！肮蚕韱T工”這個說法最早出現(xiàn)在商務部2015 年第64 號公告《關于附加限制性條件批準恩智浦收購飛思卡爾全部股權案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》中，該公告將同時為恩智浦與飛思卡爾提供勞動的“人員”稱為共享員工。但此時飛思卡爾即將成為恩智浦的子公司，二者具有重大關聯(lián)，此處“共享員工”所指本質上屬傳統(tǒng)的借調，并沒有指代一種新的用工模式。

隨著“共享”的概念與互聯(lián)網(wǎng)密切交織，誕生出整合了線上線下的產(chǎn)品與服務，使其產(chǎn)生以較低價格提供產(chǎn)品或服務的共享經(jīng)濟，并催生了“共享單車”、“共享充電寶”等等商業(yè)模式。盡管不同于前者，“共享員工”本質上不屬于一種產(chǎn)品或服務，但其用“共享”一詞道出了這一模式的最大特征——對勞動力資源的線上整合。2020 年2 月18 日，商務部《關于應對新冠肺炎疫情做好穩(wěn)外貿穩(wěn)外資促消費工作的通知》第15 條提出要“鼓勵開展商務領域經(jīng)營互助，引導零售企業(yè)與餐飲、住宿等生活服務企業(yè)通過共享員工等方式，緩解零售企業(yè)用工短缺困難，著力穩(wěn)定相關行業(yè)工作崗位?！边@是“共享員工”模式首次作為解決勞動力短缺的問題被提出并倡議推廣，該通知著重強調了將“共享員工”模式用于生活服務行業(yè)。2020 年4 月，東莞市上線企業(yè)共享員工信息平臺，探索企業(yè)用工需求服務新模式。

（三）“共享員工”模式具有較大的發(fā)展空間

“共享員工”模式從出現(xiàn)之初便備受質疑，否定“共享員工”模式能夠持續(xù)發(fā)展的理由主要有以下兩個：“共享員工”模式屬于在特殊時期和條件下的產(chǎn)物，隨著國內經(jīng)濟的恢復，中小企業(yè)停擺與新興行業(yè)勞動力短缺的扭轉，這一現(xiàn)象會逐漸消失；“共享員工”模式只是借了“共享”的噱頭，其本質就是借調或勞務派遣，屬于新瓶裝舊酒。

一旦“共享員工”模式的可持續(xù)性被否定，其便也沒有了通過立法規(guī)范的意義，因此，筆者對上述觀點作以下回應：對于前一觀點，鑒于“共享員工”模式屬于新興的用工方式，目前實踐中使用這一模式的單位多為電商零售平臺，在我國電商網(wǎng)絡迅速發(fā)展的大背景下，新零售行業(yè)大有全方位顛覆傳統(tǒng)行業(yè)的趨勢，在此時就下定論認為其壽命短暫未免為時過早。不可否認，“共享員工”在靈活用工、促進就業(yè)方面具有一定的優(yōu)越性。一旦經(jīng)濟下行，就業(yè)形勢嚴峻，一些中小企業(yè)甚至大型企業(yè)難以生存之時，往往會導致大規(guī)模失業(yè)潮的到來。“共享員工”模式可以很好地緩解企業(yè)的壓力，也使得員工穩(wěn)定就業(yè)得到保障。以東莞為例，截至2020 年5 月29 日，東莞全市已有288 家企業(yè)開展了共享員工對接，極大地減輕勞動力富余企業(yè)的成本。而對于后一觀點，筆者將在下文中將“共享員工”模式與勞務派遣及借調作比較，以期說明“共享員工”模式是一種有自身特點的新的用工方式，不等同于勞務派遣及借調用工。另一方面，在對“共享員工”模式下共享單位、使用單位及員工的三方關系進行深入分析后，尋求適用于“共享員工”模式的法律規(guī)范及討論相關勞動法規(guī)則的完善，以期“共享員工”模式更好地得到適用。

二、“共享員工”模式不等同于勞務派遣或借調用工

“共享員工”模式不等同于勞務派遣或借調用工，其有許多全新的特點。隨機將“共享員工”模式簡單地適用勞務派遣及借調用工，可能會造成嚴重的“水土不服”。究其本質，目前的法律規(guī)范已經(jīng)不能很好地解決“共享員工”模式這一用工形式的特點。通過比較“共享員工”模式、勞務派遣及借調用工的特征，能夠使我們更清晰地認識到立法規(guī)范“共享員工”模式的必要性。

（一）“共享員工”模式與勞務派遣的區(qū)別

首先，勞務派遣的特殊性表現(xiàn)在其具有專門資質的派遣機構，并且分離了雇傭關系與勞動使用關系。在勞動派遣中，派遣機構與勞動者之間的關系為雇傭關系，派遣機構作為用工單位與用人單位簽訂勞務派遣合同，兩者之間屬民事合同關系。在派遣關系中，派遣單位的義務主要為向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。實際用工單位則按其與派遣單位簽訂的勞務派遣協(xié)議履行相關義務，主要包括勞動者的崗位安排、勞動安全教育、保護以及勞動培訓等，此外，實際用工單位還需向派遣單位支付派遣費。被派遣人員與派遣單位建立勞動關系，但在派遣期間向被派遣單位提供勞動，服從其管理。派遣單位以勞務派遣為營業(yè)活動，通過勞務派遣營利，所獲得的派遣費一般大于員工報酬成本。對此，《勞動合同法》等法律法規(guī)明確規(guī)定了勞務派遣中各方的權利義務。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，從事勞務派遣營利活動的，派遣公司需取得相應資質。勞動派遣所存在巨大的社會風險使得派遣機構的實力及信譽對派遣的效果和秩序有極其重要的影響，故應對派遣機構的資格作嚴格管理[1]。勞務派遣本身是一項具有公共服務性質的商業(yè)服務活動，非常有必要限定其主體資格?！肮蚕韱T工”模式也具有一定的公共服務性質，但沒有必要對其主體作出限制。理由主要有：“共享員工”模式本身只是短期的，而非長期，其對勞動力市場正常秩序的沖擊較??；“共享員工”模式下員工的共享涉及勞動合同的大幅度改動，勞動者具有較大的選擇余地等。

其次，勞務派遣得以迅速發(fā)展的主要原因在于其滿足了規(guī)避勞動法、降低企業(yè)用工成本及企業(yè)便利管理的需要[2]。甚至可以說，用工單位不是根據(jù)生產(chǎn)規(guī)律選擇用工方式，而是根據(jù)法律底線設計用工方式[3]。勞務派遣中，在風險的承擔上，作為用工單位的派遣單位較之用人單位具有很大的優(yōu)勢。一方面，派遣期限結束后，被派遣勞動者即返回勞務派遣機構，用工單位不需向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償金。另一方面，這也降低了用工單位的雇傭風險，對于不合格的被派遣勞動者，用工單位可以將其退回派遣單位[4]。此外，勞務派遣單位與被派遣勞動者和用工單位分別簽訂勞動合同、勞務派遣協(xié)議，協(xié)調實現(xiàn)三角互動關系的平衡。從以上的勞務派遣模式來看，派遣活動作為營業(yè)活動具有合理性，因其提供了具有附加值的服務。不同于勞務派遣，“共享員工”模式下，共享公司本身并沒有從事勞務派遣活動的資格。一旦共享公司向使用公司額外收取費用，可能會形成非法勞務派遣。驅使共享公司進行“共享員工”活動的動力主要在于通過將暫時不需要的勞動力資源分配到其他單位，從而降低共享公司自身的用人成本。在“共享員工”模式下，共享公司作為用人單位支付工資的方式有兩種，一種是根據(jù)三方的約定，勞動者從共享公司和使用公司中分別獲得工資，另一種是由使用公司將工資結算給共享公司，由共享公司根據(jù)變更后的勞動合同向勞動者統(tǒng)一結算工資。在此種模式下，共享公司自身不需要向勞動者支付工資或者只需支付較低的工資。東莞推行的“共享員工”模式即采用了后者，共享員工在簽訂共享員工協(xié)議后，其勞動關系仍在共享單位，其在使用單位工作從事全日制工作，并約定一定的勞動時間（一般不超過半年）或工作量，五險一金由使用單位于每月月底打至共享單位的賬戶中，由共享單位繳納。共享員工在使用單位與其他員工同崗同酬。須注意，無論是哪種工資支付模式，共享公司本身均不能從中獲得利益。因此，“共享員工”模式可以為共享公司節(jié)約用人成本，但其本身并不屬于營業(yè)行為。

通過上述比較可以發(fā)現(xiàn)，勞務派遣與“共享員工”模式具有本質的區(qū)別，盡管有關勞務派遣合同的立法已經(jīng)較為完善，依然不能在“共享員工”模式下進行法律適用。

（二）“共享模式”模式與借調的區(qū)別

借調一般是指某一單位借用另一單位的職工且不改變原有的勞動關系。傳統(tǒng)的借調關系一般發(fā)生在機關事業(yè)單位之間或關聯(lián)企業(yè)之間，職工的工資、保險、福利等責任由原用工單位承擔，借入單位只需承擔用工管理等責任。我國《勞動法》、《勞工合同法》均沒有對借調這一用工模式作出詳細的規(guī)定，這導致借調本身面臨著一個問題：“借調”于法無據(jù)[5]。有學者甚至認為，借調行為不合法，屬規(guī)避勞動合同法的行為[6]。用人單位為了規(guī)避勞動合同關系下的法定義務，可能會終止與本單位勞動者的勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或確立形式上的勞動關系，后另行與該單位簽訂借調合同將勞動者借用。借出單位借出其職工的行為，在勞動關系上表現(xiàn)為勞動合同的變更。勞動者從一個工作單位轉移到另一個單位，原工作地點、工作內容均有所改變。而根據(jù)勞動法規(guī)定，勞動合同一經(jīng)簽訂即具有相應的法律效力，未經(jīng)用人單位與勞動者雙方協(xié)商，不得單方變更勞動合同。

較之勞務派遣，借調不僅缺少法律規(guī)范的調整，還存在許多問題。理論上，借出單位是借調關系中的用人單位，但在借調用工模式的實踐中，借出單位與勞動者之間的勞動合同最后往往流于形式，勞動合同關系有其名而無其實。而借入單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。此外，《勞動合同法》對勞動合同的期限做了硬性規(guī)定，而借調的形式常被濫用于規(guī)避勞動合同續(xù)訂的次數(shù)和勞動者的服務年限，使得用人單位的責任大幅減輕?；谝陨显?，為防止借調被濫用，學界認為勞務借調行為一般應符合以下要求：借出單位不應以營業(yè)為目的，進行此項用工模式的活動不得營利或賺取勞務報酬差額；被借出員工從事的工作一般限于短期、暫時的工作。

“共享員工”模式中，共享員工與共享單位保留了勞動關系，共享單位與使用單位也建立了員工共享合同關系?！肮蚕韱T工”與借調，兩者均不屬于營業(yè)活動，并都適用于短期性的勞動力資源調配。從這些角度而言，“共享員工”模式與借調模式有許多相似之處，但在“共享員工”模式的法律適用時可能會面臨以下問題：一是借調本身缺少相關法律規(guī)范。如前所述，對于員工借調，除《工傷保險條例》第43 條第3 款“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法”中簡單提及了借調之外，借調關系尚無較為全面的法律法規(guī)加以調整。即便將“共享員工”模式完全視作借調關系，也依舊面臨無法可依的困境。二是當前借調實踐中主體的局限性使其無法涵蓋“共享員工”模式。從借調目前的實踐情況來看，借調關系主要發(fā)生在國家機關、事業(yè)單位為解決編制不足問題而從其下屬機關或其他單位借用人員和關聯(lián)企業(yè)間人事交流的情形?！肮蚕韱T工”模式下的主體可以打破這種局限性，員工的流動可以發(fā)生在任何兩個單位之間，對于共享單位和使用單位而言，起因并不是編制不足或規(guī)避勞動合同法關于勞動合同期限的剛性規(guī)定，而是解決勞動力資源在不同單位間的流動問題，使得短暫空置的勞動力“物盡其用”。要想讓“共享員工”模式在借調的框架下得以適用，就要首先進一步明確并拓展借調的含義。

三、“共享員工”模式下的勞動關系

“共享員工”模式至少涉及三方主體：共享單位、使用單位以及員工。共享方與使用方之間建立何種法律關系以及員工分別與共享方、使用方建立何種法律關系是我們需要首先厘清的問題。勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第7 條和《上海市高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（2002 年2 月6 日起施行）第9 條中關于借調關系中三方關系的一般規(guī)定可被“共享員工”模式部分采納。在“共享員工”模式的三方關系中，可以確定的是“共享員工”與共享單位基于先前的勞動合同成立勞動關系，共享單位為用人單位。

那么在“共享員工”期間，“共享員工”與共享單位的勞動合同是變更、中止還是終止呢？首先，應當排除勞動合同的“終止說”，因為在員工被“共享”期間，這種勞動關系并未結束：“共享員工”行為是暫時、非長期的，“共享”行為結束后，員工一般仍會回到原共享單位從事勞動。如果認為“共享員工”與共享單位的勞動合同在共享期間終止，在共享結束后再次訂立，這顯然違背了“共享員工”模式產(chǎn)生的初衷，增加了企業(yè)裁員的經(jīng)濟負擔，也不利于勞動者權益的保護。

“中止說”認為，在“共享員工”期間，“共享員工”與共享單位之間勞動合同中止?；谶@樣的勞動合同中止，“共享員工”可另行與其他使用單位訂立新的勞動合同，成立新的勞動關系，新舊勞動關系并存。當前我國勞動法原則上不允許雙重勞動關系的成立，雙重勞動關系一般僅在不定時工作制、非全日制用工、業(yè)余時間兼職等情形中適用。最高人民法院《勞動爭議解釋（三）》第8 條認為，企業(yè)停薪留職人員可與新的用人單位建立勞動關系，該法條在一定程度上承認了“企業(yè)停薪留職人員”成立雙重勞動關系的合法性?！巴Ｐ搅袈殹痹谝欢ǔ潭壬媳砻鲃趧雍贤幸?guī)定的原用人單位的勞動力已經(jīng)沒有再繼續(xù)使用，勞動者未實際參與勞動活動，這本質上也是對勞動合同履行的一種“中止”。根據(jù)《關于企業(yè)職工要求“停薪留職”問題的通知》的有關規(guī)定，“停薪留職”是指國營企業(yè)富余的固定職工從事政策上允許的個體經(jīng)營的人員。關、停的國營企業(yè)職工，一時安排有困難、職工本人又要求停薪留職的，經(jīng)企業(yè)主管部門批準，可以停薪留職。這一規(guī)定中“停薪留職”僅適用于國企員工，在主體的限制上過于嚴苛。此外，這種“中止”是不完全的，其中還有許多用人單位工傷保險責任承擔等內容未明確。目前，我國尚未建立勞動合同中止制度，這也導致勞動關系中止無法律適用依據(jù)。

“變更說”認為，“共享員工”期間，“共享員工”與共享單位的勞動合同發(fā)生變更，雙方協(xié)商改變了勞動服務的內容，由員工為使用單位提供一定的勞動服務。共享單位和使用單位之間簽訂員工共享協(xié)議，構成民事合同關系，雙方約定共享期限、勞務報酬、勞動紀律、工傷保險責任承擔等內容，明確各方權利義務。員工在共享期間與使用單位不成立勞動關系，也不符合最高法關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）中“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形。實踐中，使用單位多為互聯(lián)網(wǎng)平臺，員工可自主選擇工作時間和工作地點，無專門、固定的辦公場所，人身依附性弱。此外，這種“共享”并非長期性的，而是以完成一定工作量或者達到一定的用工時間為目標的。在北京朝陽區(qū)審理的一起疫情下新型用工關系糾紛案中，法院認為因公司停擺而與某外賣配送平臺簽署線上勞務協(xié)議的外賣配送員登錄該軟件平臺后可根據(jù)自己實際情況選擇接單，平臺未強制工作任務要求，也未強制在線時間要求，其報酬按單結算，雙方并無緊密的人身依附性，故不成立勞動關系?！白兏f”下，共享單位始終是用人單位，使用單位始終是用工單位。

四、立法規(guī)范“共享員工”模式的路徑

立法規(guī)范“共享員工”模式時，必須填補前述“共享員工”模式下的法律漏洞。一方面，“共享員工”期間，“共享員工”與共享單位的勞動合同效力需要明確；另一方面，通過完善借調用工的立法并擴大借調內涵，也是“共享員工”模式的法律適用路徑之一。

（一）路徑一：建立勞動合同中止制度

目前有關勞動合同的中止并無相關立法，《勞動合同法》（草案）與《勞動合同法實施條例》（草案）中都曾對此做過專門規(guī)定，但在正式頒布的法律中均刪除了相關內容。有學者認為，應當建立勞動合同中止制度，勞動合同履行過程中，因某些特殊情況的發(fā)生，當事人可暫時停止合同雙方的義務，待中止情形消除后，恢復履行原勞動合同[7]。勞動合同中止的客觀要件應為當事人一方或雙方發(fā)生了因非其主觀故意而暫時難以或不能履行勞動合同的客觀事件[8]。在這次疫情之下，許多企業(yè)面臨困難，員工難以復工，實際上已經(jīng)處于停薪留職的狀態(tài)。此前，停薪留職僅適用于國企員工主要原因是為了維護國有企業(yè)與員工之間的勞動關系。但筆者認為，停薪留職是勞動合同雙方當事人的自由選擇，應當?shù)玫絼趧臃ǖ闹С?，停薪留職的范圍不應僅限于國企員工?！肮蚕韱T工”模式的出現(xiàn)就是為了解決這種被迫的“停薪留職”狀態(tài)。在用人單位因經(jīng)營困難、員工停薪留職時，用人單位通過共享員工的形式來解決勞動力資源過?？梢宰鳛閯趧雍贤兄沟募s定情形。在勞動合同中止時，雇員提供勞動的義務和用人單位履行支付薪資的義務作為勞動合同的主要義務被中止，但工齡計算、保險費用繳付、工傷責任承擔等等仍需要在勞動合同中止的框架下進一步明確。

（二）路徑二：在借調基礎上完善法律實現(xiàn)“共享員工”模式的適用

通過前文可知，“共享員工”模式完全不能適用勞務派遣制度，而更傾向于是一種借調用工。盡管借調存在法律空白的問題，但其已有許多實踐經(jīng)驗?！肮蚕韱T工”模式若能在這些實踐經(jīng)驗的基礎上獲得發(fā)展，不僅能解決其法律適用問題，而且更容易使其被廣泛接受。因此，在立法設計上，也可在現(xiàn)有的借調用工實踐和立法基礎上，規(guī)定完善的借調用工制度，并且作為對傳統(tǒng)借調制度的發(fā)展，立法規(guī)定的借調用工概念應涵蓋“共享員工”模式。

當前借調本身的立法不足已經(jīng)引起學界的注意，學者對借調的立法建議包括：確定借調的定義及期限；強調其非營利性特點；禁止用人單位“惡意借調”；通過補充立法的形式參照《勞動合同法》關于勞務派遣的相關規(guī)定規(guī)范借調行為；明確勞動者在借調關系中的權益等[9]?！秳趧雍贤ā芳跋嚓P實施條例草案中有關于勞務派遣崗位應符合“臨時性、輔助性、替代性”的規(guī)定未在最終的立法中保留[10]，這導致立法規(guī)制不嚴格，造成勞務派遣“非正常繁榮”[11]。如此法律漏洞不應當再次出現(xiàn)在“共享員工”模式的適用中。此外，吸取當前有關借調用工規(guī)定的不足，立法保障勞動者在三方關系中的平等地位也具有重要意義。

現(xiàn)有的關于借調的規(guī)定具有很大的局限性，借調前用人單位應當“與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協(xié)議并征得勞動者同意”，在這一過程，勞動者實際上并沒有參與協(xié)商。在“共享員工”的模式下，平等協(xié)商應當被著重強調。不同與勞務派遣，勞動者在與用人單位簽訂勞動合同之時就了解工作崗位的勞務派遣性質。借調和“共享”的情形都是在勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，在某種特定情形下雙方協(xié)商變更勞動合同，這放大了勞動者處于劣勢的地位，因此立法確保勞動合同變更時勞動者的權益。在共享協(xié)議簽訂之時，共享員工與共享單位之間勞動關系中的核心內容，如工作內容、工作地點、薪資福利、工時休息休假、社會保險等變化，以及雙方各自的權利與義務等，均需要雙方通過補充協(xié)議等方式一一明確。對于共享單位和使用單位而言，也需要明確工資支付方式、工傷賠償責任等等。此外，“借調”一詞具有較重的行政色彩，將其改為“借用”更為合適。

結語

新興事物的出現(xiàn)會凸顯法律的滯后，但其也能成為推動立法的重要力量。“共享員工”模式的出現(xiàn)對于我們審視當前勞動法關于用工模式的規(guī)定，進一步完善相關的法律法規(guī)有推進作用。盡早找到立法規(guī)范“共享員工”模式的路徑，對于合理分配勞動力資源、減輕企業(yè)負擔和保障勞動者的合法權益具有重要意義。